第三章仲裁協(xié)議第一節(jié)仲裁協(xié)議概述一、仲裁協(xié)議的定義和基本特征二、仲裁協(xié)議的性質(zhì)一、仲裁協(xié)議的定義和基本特征（一）仲裁協(xié)議的定義關(guān)于仲裁協(xié)議的定義,目前國際國內(nèi)立法及仲裁規(guī)則尚無統(tǒng)一的定義。本章經(jīng)對各類定義中的主要元素進行綜合并取最大約數(shù),定義如下:仲裁協(xié)議是當事人之間達成的,旨在將其間特定法律關(guān)系中已經(jīng)發(fā)生或?qū)砜赡馨l(fā)生的商事爭議提交仲裁解決的書面協(xié)議。不同定義之間的差異主要體現(xiàn)在對于“商事爭議”和“書面”概念的界定。有些定義還具體規(guī)定了“提交仲裁解決”的含義，不過這屬于各國立法及仲裁規(guī)則的具體規(guī)范范疇,可不列入仲裁協(xié)議的基本元素。一、仲裁協(xié)議的定義和基本特征（二）仲裁協(xié)議的基本特征仲裁協(xié)議具有自治性和合意性。仲裁協(xié)議的內(nèi)容是對糾紛解決途徑的處分。

仲裁協(xié)議的主體具有締約能力。

仲裁協(xié)議所處分的客體范圍受一定程度的法律限制,并非所有的民商事爭議都能夠提交仲裁解決。

仲裁協(xié)議的形式是書面的。二、仲裁協(xié)議的性質(zhì)（一）關(guān)于仲裁協(xié)議性質(zhì)的學說程序法契約說：認為仲裁協(xié)議有別于實體法上的契約。實體法契約說：認為契約的法律性質(zhì)不應(yīng)當取決于契約的內(nèi)容,而應(yīng)當取決于其形式條件和約束效力?；旌闲推跫s說：認為仲裁協(xié)議兼具實體法契約和程序法契約的性質(zhì)。獨立類型契約說：從仲裁自治理論出發(fā),認為仲裁協(xié)議既不同于實體法契約,也不同于程序法契約,而是實踐中發(fā)展起來的新型的特殊類型契約。

二、仲裁協(xié)議的性質(zhì)（二）本書的觀點獨立類型契約說和混合型契約說由于其本身在打破傳統(tǒng)基本分類標準同時缺乏自成體系的理論支撐,不宜為據(jù)。對仲裁協(xié)議的解釋只是采用了實體法契約和程序法契約所共同遵循的契約原理而已,不必要也不應(yīng)當完全適用實體法。仲裁協(xié)議在一定意義上也突破了實體法契約的相對性原則，而對該仲裁程序的全體參與者及相關(guān)者產(chǎn)生普遍拘束力。

第二節(jié)仲裁協(xié)議的獨立性一、仲裁協(xié)議獨立性的含義及依據(jù)二、仲裁協(xié)議獨立性原則的適用一、仲裁協(xié)議獨立性的含義及依據(jù)所謂仲裁協(xié)議的獨立性,又稱為仲裁協(xié)議的“可分性”或“自治性”,是指仲裁協(xié)議獨立于其所針對或附著的基礎(chǔ)合同，仲裁協(xié)議的效力是單獨評價的，不受基礎(chǔ)合同效力的影響。仲裁協(xié)議獨立性推定的效果包括：(1)基礎(chǔ)合同無效或不存在不一定意味著仲裁協(xié)議無效或不存在；（2）仲裁協(xié)議無效不一定意味著基礎(chǔ)合同無效；（3）基礎(chǔ)合同的準據(jù)法與仲裁協(xié)議的準據(jù)法可以不同；（4）基礎(chǔ)合同的形式要求與仲裁協(xié)議的形式要求不同。一、仲裁協(xié)議獨立性的含義及依據(jù)仲裁條款的獨立性原則是在仲裁實踐中逐漸發(fā)展起來的。主要理由有：否認仲裁協(xié)議具有獨立性與當事人意思自治的原則相沖突。仲裁協(xié)議與基礎(chǔ)合同之間在性質(zhì)上的差異也支持仲裁協(xié)議的獨立性。如果否定仲裁協(xié)議的獨立性,仲裁協(xié)議的效力受到基礎(chǔ)合同效力的影響,只要基礎(chǔ)合同的效力發(fā)生爭議仲裁機構(gòu)的管轄權(quán)就會處于不確定狀態(tài)。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（一）基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓、變更或解除、終止時仲裁協(xié)議的獨立性基礎(chǔ)合同轉(zhuǎn)讓時：債權(quán)債務(wù)全部或者部分轉(zhuǎn)讓的,仲裁協(xié)議對受讓人有效,但當事人另有約定、在受讓債權(quán)債務(wù)時受讓人明確反對或者不知有單獨仲裁協(xié)議的除外（《仲裁法解釋》第9條）。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用基礎(chǔ)合同變更時：如果當事人只變更了基礎(chǔ)合同條款,而未涉及仲裁協(xié)議,則仲裁協(xié)議繼續(xù)對當事人有效；如果仲裁協(xié)議被變更,只要是雙方當事人真實意思表示,那么新的仲裁協(xié)議取代原有的仲裁協(xié)議；如果當事人在變更合同的同時變更了爭議解決方式,則發(fā)生糾紛后只能依照新約定的救濟途徑尋求救濟。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用基礎(chǔ)合同解除或終止時：在基礎(chǔ)合同被解除后,仲裁協(xié)議可能依然有效,其效力持續(xù)的期間視具體情況而定。在單方解除合同的情況下,雙方當事人之間雖然并不形成新的合同關(guān)系,但是卻可能產(chǎn)生基于原有合同關(guān)系的實體法請求權(quán),在此類請求權(quán)的實現(xiàn)受阻而要尋求救濟時,仍應(yīng)受仲裁協(xié)議的約束，這是當事人簽訂仲裁協(xié)議的應(yīng)有之義。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用在雙方解除合同時，如果當事人僅僅是協(xié)議解除了基礎(chǔ)合同,而沒有對解除后的法律后果作出具體的約定,那么此時與單方解除合同沒有實質(zhì)性的區(qū)別。但是如果當事人在協(xié)議解除基礎(chǔ)合同的同時也對解除的法律后果達成了協(xié)議,由于新的法律關(guān)系已經(jīng)超出了仲裁協(xié)議中約定的仲裁事項范圍,所以對此不能再繼續(xù)適用原有的仲裁協(xié)議。合同終止后,仲裁協(xié)議失去了實際意義,但是如果當事人因終止事由或者因原合同發(fā)生糾紛,例如事后發(fā)現(xiàn)標的物存在瑕疵,則依然應(yīng)根據(jù)仲裁協(xié)議申請仲裁,而不得尋求其他救濟途徑。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（二）基礎(chǔ)合同無效時仲裁協(xié)議的獨立性主體欠缺民事行為能力：仲裁協(xié)議的當事人必須具備完全的民事行為能力基礎(chǔ)合同內(nèi)容違反法律或公序良俗：當事人在仲裁協(xié)議中僅僅是合意確定糾紛的解決方式,通常并不會對公序良俗造成損害，但如果仲裁協(xié)議的內(nèi)容本身明確表達了違反公共秩序或善良風俗的內(nèi)容，也可能會觸發(fā)這一規(guī)定而導致仲裁協(xié)議全部或部分無效，所以重要的是就仲裁協(xié)議本身進行單獨判斷。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（三）基礎(chǔ)合同不成立時仲裁協(xié)議的獨立性如果根本不存在基礎(chǔ)合同,獨立的仲裁協(xié)議將不具有任何法律意義。但是基礎(chǔ)合同不成立并不等于不存在,也當然導致仲裁協(xié)議亦不成立。實踐中常見的情形是，當事人在合同磋商過程中未對仲裁條款提出異議,但包含仲裁條款的基礎(chǔ)合同最終未被簽署或未成立，有時關(guān)于基礎(chǔ)合同是否成立的爭議本身就屬于仲裁協(xié)議中明確約定的仲裁事項,甚至當事人在訂立基礎(chǔ)合同之前就訂立了仲裁協(xié)議。為此，《仲裁法解釋》第10條第2款規(guī)定:“當事人在訂立合同時就爭議達成仲裁協(xié)議的,合同未成立不影響仲裁協(xié)議的效力。”

二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（四）基礎(chǔ)合同不生效時仲裁協(xié)議的獨立性合同無效的原因主要是欠缺合同的有效要件或存在合同無效的法定事由,無效的合同自始不具有法律效力。而未生效的合同實際上已具備合同的有效要件,但由于缺少報批等手續(xù)致使該合同未能滿足特殊的生效條件,但其對雙方具有一定的約束力。對于未辦理批準手續(xù)而未生效的基礎(chǔ)合同中的爭議解決條款,其效力應(yīng)當被獨立判斷,不因為基礎(chǔ)合同不生效而影響爭議解決條款的效力。二、仲裁協(xié)議獨立性的適用（五）基礎(chǔ)合同因欺詐或脅迫簽訂時仲裁協(xié)議的獨立性《仲裁法》第17條第3項規(guī)定,一方采用脅迫手段迫使對方簽訂仲裁協(xié)議的,仲裁協(xié)議無效。這與《民法典》第150條的規(guī)定（可撤銷）相矛盾，我們認為應(yīng)允許受害方申請撤銷仲裁協(xié)議。根據(jù)《仲裁法》第19條和《仲裁法解釋》第10條第1款規(guī)定，合同成立后被撤銷的,不影響仲裁協(xié)議的效力，并且仲裁庭有權(quán)確認合同的效力。但在合同因欺詐、脅迫而簽訂的情況下，應(yīng)當賦予受害方申請撤銷仲裁協(xié)議的救濟權(quán)利，其救濟途徑應(yīng)當準用《仲裁法》第20條關(guān)于確認仲裁協(xié)議無效的程序規(guī)定。第三節(jié)仲裁協(xié)議的有效要件一、主體要件二、形式要件三、實質(zhì)要件一、主體要件《仲裁法》第17條第2項明確要求當事人具備完全民事行為能力,無民事行為能力人或限制民事行為能力人訂立的仲裁協(xié)議無效。仲裁協(xié)議的當事人是欠缺行為能力會的自然人的，仲裁協(xié)議無效；法人欠缺行為能力的表現(xiàn)包括法人不存在或無權(quán)限、簽訂仲裁協(xié)議的代理人不具有代理權(quán)等情形，對于仲裁協(xié)議的效力影響依賴于具體情形的判斷，不過仲裁主體要件的解釋原則上要比實體合同更嚴格。關(guān)于認定主體資格的時間點,各國基本都是以簽訂協(xié)議時當事人的行為能力為準。二、形式要件合同中的仲裁條款仲裁協(xié)議書其他書面形式的仲裁協(xié)議當事人以援引方式達成的仲裁協(xié)議三、實質(zhì)要件提交仲裁的意思表示仲裁事項仲裁事項的可仲裁性仲裁事項的特定性選定的仲裁委員會仲裁地第四節(jié)仲裁協(xié)議的效力范圍一、仲裁協(xié)議對當事人的效力二、仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)的效力三、對法院的效力一、仲裁協(xié)議對當事人的效力對當事人的拘束力主要體現(xiàn)在,當就仲裁事項發(fā)生爭議時,任何一方均無權(quán)選擇仲裁以外的救濟途徑,而只能向仲裁機構(gòu)申請仲裁。與一般實體法上的合同不同,一方當事人違反仲裁協(xié)議并不會使對方獲得實體法上的請求權(quán),因此也就不存在通過訴權(quán)途徑的救濟。為了維護自己在仲裁協(xié)議上的利益,對方當事人只能以異議的方式對違反仲裁協(xié)議的行為進行抗辯,從而迫使違約方遵守仲裁協(xié)議。

二、仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)的效力仲裁協(xié)議是仲裁機構(gòu)受理仲裁案件的基礎(chǔ)，但也限制仲裁的范圍,仲裁庭只能對當事人在仲裁協(xié)議中約定的仲裁事項進行仲裁,對仲裁協(xié)議約定范圍之外的其他爭議無權(quán)仲裁。超出仲裁協(xié)議約定范圍仲裁裁決將面臨被裁定撤銷或不予執(zhí)行的后果，從而影響案件糾紛的解決進程。此外,仲裁協(xié)議還制約仲裁權(quán)的行使方式。當事人在仲裁協(xié)議中有權(quán)選擇所要適用的仲裁規(guī)則,仲裁程序的進展受此約束。三、仲裁協(xié)議對法院的效力根據(jù)我國《民訴法》第124條第2項、《仲裁法》第5、26條的規(guī)定,對于存在仲裁協(xié)議的案件,法院應(yīng)當不予受理,告知當事人向仲裁機構(gòu)申請仲裁。如果一方當事人向法院起訴時未聲明存在仲裁協(xié)議,法院受理后,另一方當事人在首次開庭前提交仲裁協(xié)議的,法院應(yīng)當駁回起訴,但仲裁協(xié)議無效的除外;另一方在首次開庭前未對法院受理該案提出異議的,視為放棄仲裁協(xié)議,法院應(yīng)當繼續(xù)審理。三、仲裁協(xié)議對法院的效力《仲裁法解釋》第13條進一步規(guī)定:“依照仲裁法第二十條第二款的規(guī)定,當事人在仲裁庭首次開庭前沒有對仲裁協(xié)議的效力提出異議,而后向人民法院申請確認仲裁協(xié)議無效的,人民法院不予受理。仲裁機構(gòu)對仲裁協(xié)議的效力作出決定后,當事人向人民法院申請確認仲裁協(xié)議效力或者申請撤銷仲裁機構(gòu)的決定的,人民法院不予受理?！贝送?仲裁協(xié)議對法院管轄權(quán)的排除效力還表現(xiàn)在,由于仲裁程序通常實行一裁終局制,所以即使當事人不服仲裁裁決亦無權(quán)向法院起訴。第五節(jié)仲裁協(xié)議的司法審查一、瑕疵仲裁協(xié)議二、仲裁協(xié)議的無效三、仲裁協(xié)議的失效一、瑕疵仲裁協(xié)議所謂瑕疵的仲裁協(xié)議,是指具備了仲裁協(xié)議有效的一些基本條件,但因欠缺法律要求的基本內(nèi)容,從而導致執(zhí)行困難的仲裁協(xié)議。雖然法律上規(guī)定了仲裁協(xié)議有效的條件,但是在仲裁協(xié)議無法滿足這些條件時,可能并不當然無效,而應(yīng)在必要時對瑕疵仲裁協(xié)議作出適當?shù)慕忉?允許進行適度的補救,以真正保障仲裁的合意性,尊重當事人的真實意思。一、瑕疵仲裁協(xié)議在實踐中,可能出現(xiàn)的瑕疵仲裁協(xié)議主要包括以下幾種情形：（一）既選擇仲裁又選擇訴訟（二）有關(guān)選擇仲裁機構(gòu)的瑕疵1.約定的仲裁機構(gòu)不明確2.僅約定仲裁規(guī)則3.僅約定了仲裁地4.選擇兩個或多個仲裁機構(gòu)二、仲裁協(xié)議的無效作為合同的一種,仲裁協(xié)議如果欠缺合同生效的一般要件或者違反了法律對仲裁協(xié)議的強制性規(guī)定,將不發(fā)生法律效力。不具有完全的民事行為能力的當事人簽訂的仲裁協(xié)議一方采取脅迫手段,迫使對方訂立仲裁協(xié)議以口頭方式訂立的仲裁協(xié)議對仲裁事項未約定或約定不明確且當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁事項的仲裁協(xié)議對仲裁機構(gòu)未約定或者約定不明確,當事人不能達成補充協(xié)議明確仲裁機構(gòu)且無法根據(jù)仲裁協(xié)議的其他內(nèi)容推定仲裁機構(gòu)的仲裁協(xié)議。二、仲裁協(xié)議的失效仲裁協(xié)議的失效,是指仲裁協(xié)議的效力因特定事由的發(fā)生而歸于消滅。與一般實體法合同效力不同,仲裁協(xié)議有效成立后,其效力通常會持續(xù)較長時間,在理論上甚至可以永久存在,因為當事人申請仲裁的權(quán)利不受任何時效的限制。仲裁機構(gòu)已對爭議作出仲裁裁決當事人放棄仲裁協(xié)議附期限的仲裁協(xié)議因期限屆滿或解除條件成就而失效致

謝第四章仲裁機構(gòu)第一節(jié)

仲裁機構(gòu)概述

作為仲裁制度的重要組成部分，仲裁機構(gòu)是指依法成立的、根據(jù)當事人之間的仲裁協(xié)議受理、裁決案件并管理仲裁程序的常設(shè)機構(gòu)。仲裁機構(gòu)的特點與其法律地位密切相關(guān)。仲裁機構(gòu)通常具有以下三個主要特點，即獨立性、非營利性和民間性。作為仲裁程序的管理者和仲裁活動的服務(wù)者，仲裁機構(gòu)本身并不直接對當事人提交的糾紛進行審理和作出裁決，常設(shè)仲裁機構(gòu)的職能主要在于制定仲裁規(guī)則及保障仲裁程序的進行。一、仲裁機構(gòu)的含義與分類二、仲裁機構(gòu)的特點（一）獨立性（二）非營利性（三）民間性三、仲裁機構(gòu)的職能（一）制定仲裁規(guī)則（二）保障仲裁程序的進行1.接受當事人提出的仲裁申請2.協(xié)助當事人組成仲裁庭3.推進仲裁程序進行第二節(jié)仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀及其展望

自1994年頒布《中華人民共和國仲裁法》以來，我國仲裁事業(yè)已經(jīng)走過了23年的發(fā)展歷程。在這期間，仲裁機構(gòu)體系得以重新構(gòu)建，仲裁機構(gòu)和人員的數(shù)量增長迅速，仲裁案件的數(shù)量和標的逐年攀升。司法部統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，2018年全國仲裁委員會共處理案件54萬多件，比2017年增長127%；案件標的總額近7000億元，比2017年增長30%。截至2018年底，全國共設(shè)立255家仲裁委員會，工作人員6萬余人，累計處理各類民商事案件260萬余件，標的額4萬多億元，案件當事人涉及70多個國家和地區(qū)。一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀表1:1995-2018年全國仲裁機構(gòu)數(shù)量一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀表2:1995-2018年全國仲裁機構(gòu)處理案件數(shù)量一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀表3:1995-2018年全國仲裁機構(gòu)受理案件標的額一、我國仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀

我國目前有255家仲裁機構(gòu)，仲裁機構(gòu)之間發(fā)展極不平衡，我們以其中影響較大的下列仲裁機構(gòu)為例說明我國仲裁機構(gòu)的發(fā)展。（一）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會（中國國際商會仲裁院）（二）北京仲裁委員會（北京國際仲裁中心）（三）香港國際仲裁中心二、國外仲裁機構(gòu)的現(xiàn)狀

國外仲裁機構(gòu)分為國際性仲裁機構(gòu)和國家性仲裁機構(gòu)，前者是依據(jù)國際組織的決議或者國際條約成立的、不隸屬于任何國家的常設(shè)仲裁機構(gòu)，如國際商會仲裁院、解決投資爭議國際中心；后者是由某一國家依據(jù)其國內(nèi)商事仲裁立法所設(shè)立的常設(shè)仲裁機構(gòu)，其中影響較大的有倫敦國際仲裁院、瑞典斯德歌爾摩商會仲裁院、新加坡國際仲裁中心等。（一）國際商會仲裁院（二）新加坡國際仲裁中心三、我國仲裁機構(gòu)發(fā)展的展望（一）仲裁機構(gòu)的民間化隨著1994年《仲裁法》的出臺，我國的仲裁制度與國際仲裁制度逐漸接軌

仲裁實踐中，仲裁機構(gòu)“行政化”的問題依然突出（二）臨時仲裁制度的建立根據(jù)現(xiàn)行立法，除了我國政府與其他國家在雙邊投資保護協(xié)定中有關(guān)于通過臨時仲裁解決解決爭議的規(guī)定外，我國不承認臨時仲裁制度。（三）仲裁與調(diào)解結(jié)合的做法第三節(jié)仲裁庭和仲裁員（一）仲裁庭的概念和類型仲裁庭是指由當事人選定或仲裁機構(gòu)指定的仲裁員組成的、對案件進行審理并作出裁決的臨時性組織。仲裁庭是仲裁活動中最基本的組織形式，不管是機構(gòu)仲裁還是臨時仲裁，負責審理并作出裁決的仲裁庭都是為特定案件而臨時組建的、仲裁裁決作出后即告解散。根據(jù)仲裁庭的組成人數(shù)，仲裁庭可劃分為以下類型：1.獨任仲裁庭2.合議仲裁庭一、仲裁庭一、仲裁庭（二）仲裁庭的組成仲裁庭的組成即組成仲裁庭的仲裁員如何產(chǎn)生。由于當事人在仲裁庭的組成上有完全的自主權(quán)，因此，各國仲裁立法和實踐通常規(guī)定，以當事人選定為原則，以仲裁機構(gòu)和法院等第三方指定為例外。1.當事人選定：當事人選定仲裁員分為當事人共同選定和當事人分別選定。2.第三方指定：根據(jù)很多國家的仲裁法，當事人可以委托與爭議無利害關(guān)系的第三方對仲裁員做出指定，這里的第三方，包括仲裁機構(gòu)、法院或雙方選定的仲裁員等。一、仲裁庭（三）仲裁庭的職權(quán)在仲裁實踐中，根據(jù)法律的規(guī)定和當事人的授權(quán)，仲裁庭一般行使以下職權(quán)：1.對案件仲裁管轄權(quán)的決定權(quán)2.程序指揮權(quán)3.調(diào)查取證權(quán)4.裁決權(quán)和調(diào)解權(quán)二、仲裁員（一）仲裁員資格仲裁員的任職資格是保證商事仲裁公正性和獨立性的前提和基礎(chǔ)。各國仲裁立法和仲裁機構(gòu)仲裁規(guī)則往往都對仲裁員的任職資