1、第1416章 一審普通程序與法院裁判參考文獻：張衛(wèi)平：起訴條件與實體判決條件，法學研究，2004年第6期。王亞新：民事訴訟準備程序研究，中外法學2000年第2期。王亞新：對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構，清華大學出版社2010年第2版。張衛(wèi)平：既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化，法學研究2015年第1期。林劍鋒：既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙，現(xiàn)代法學2016年第1期。第14章 第一審普通程序參考文獻：張衛(wèi)平：起訴條件與實體判決條件，法學研究，2004年第6期。王亞新：民事訴訟準備程序研究，中外法學2000年第2期。王亞新：對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構，清華大學出版社201

2、0年第2版。熊躍敏：民事訴訟中法院的法律觀點指出義務：法理、規(guī)則與判例，中國法學2008年第4期。段文波：一體化與集中化:口頭審理方式的現(xiàn)狀與未來，中國法學2012年第6期。 一審普通程序的基本流程一審普通程序具有程序完整性、廣泛適用性的特點。民訴法上的一審簡易程序、二審程序、再審審理程序、特別程序、執(zhí)行程序、涉外民事訴訟程序，均可能適用一審普通程序的規(guī)定。1、訴答階段（立案庭）2、當事人和準備法官的審前準備程序（立案庭、審判庭）3、承辦法官開庭審理階段（審判庭）爭訟案件思考的步驟：由外及內(nèi)、由形式到內(nèi)容、由程序到實體1、起訴狀的形式要件：訴的要素是否齊備（立案庭）2、訴的合法性（許可性）審查

3、：能否提起該具體的訴（立案庭、審判庭） 管轄權：國際（涉外）管轄權 級別管轄權 地域管轄權：專屬管轄協(xié)議管轄特殊地域管轄一般地域管轄 訴（案件）的識別：重復起訴、一事不再理（立案庭、審判庭） 主體 訴訟標的 訴訟理由之異同 當事人能力、訴訟能力（訴訟代理權）3、訴的合理性（實質正當性）審查：是否支持該具體的訴（審判庭） 訴的利益： 確認之訴、給付之訴、形成之訴的利益 當事人適格 請求權基礎的審查 請求權要件事實間接事實輔助事實 主要證據(jù)間接證據(jù)證據(jù) 能力與證明力事實民事訴訟三階段 第一節(jié) 民事訴訟主管 第二節(jié) 管轄概述 第三節(jié) 級別管轄 第四節(jié) 地域管轄 第五節(jié) 裁定管轄 第六節(jié) 管轄權異議一

4、、訴答階段：起訴、立案與答辯 （一）起訴1、原告請求人民法院通過審判給予司法保護的訴訟行為。起訴是原告處分權的體現(xiàn)，無原告即無法官，無起訴即無民事訴訟。起訴的三項任務： 1）向法院確定應當給予的權利保護； 2）確定雙方當事人：原告要求權利保護；被告被提出申請的人。 3）確定訴訟標的，作為辯論和裁判的基礎。2、起訴所包含的兩個行為1）起訴首先面向法院，其次才針對被告，即通知被告“原告已向法院起訴”，并且告知被告原告的具體訴求和理由。因此，起訴通過兩個行為完成：訴狀向法院提交、訴狀送達給被告。2）注意： 向法院提交訴狀，一般為書面訴狀，也可口頭起訴； 向法院郵寄起訴狀的，以法院收到時，作為提交日；

5、 電子法院時代，起訴狀到達法院系統(tǒng)或接收設備時，視為提交了訴狀； 原告未支付訴訟費用的，德國法院可拒絕將起訴狀送達給被告。我國法院則仍要送達給被告，但嗣后仍不交的，可以視為原告撤訴； 原告所提的訴訟即使欠缺訴訟要件，也不影響法院送達起訴狀副本給被告。2、起訴狀的必備內(nèi)容/必要記載事項WHY：訴的適格性審查要素，避免因訴狀缺少必要記載事項而被法院駁回。必要記載事項 V.任意記載事項民訴法121：起訴狀應當記明下列事項：（一）原告的姓名、性別、年齡、民族、職業(yè)、工作單位、住所、聯(lián)系方式，法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務、聯(lián)系方式；（二）被告的姓名、性別、工作單位、

6、住所等信息，法人或者其他組織的名稱、住所等信息；（三）訴訟請求和所根據(jù)的事實與理由；（四）證據(jù)和證據(jù)來源，證人姓名和住所。最高法院關于依據(jù)原告起訴時提供的被告住址無法送達應如何處理問題的批復 法釋200417號人民法院依據(jù)原告起訴時所提供的被告住址無法直接送達或者留置送達，應當要求原告補充材料。原告因客觀原因不能補充或者依據(jù)原告補充的材料仍不能確定被告住址的，人民法院應當依法向被告公告送達訴訟文書。人民法院不得僅以原告不能提供真實、準確的被告住址為由裁定駁回起訴或者裁定終結訴訟。 因有關部門不準許當事人自行查詢其他當事人的住址信息，原告向人民法院申請查詢的，人民法院應當依原告的申請予以查詢。必

7、備內(nèi)容包括：1）法院和雙方當事人的名稱、姓名、地址，不允許對不認識的人提起民事訴訟。2）訴訟請求明確具體。首先必須清楚地請求給付、確認或者形成及其具體內(nèi)容。例如 請求給付物品的，要將給付標的物特定化； 請求恢復原狀的，要明確載明原狀是什么樣子； 請求給付金錢的，原則上要明確具體金額；請求利息、違約金、損害賠償金等難以確定的金額的，寫明計付標準和起止日； 請求賠禮道歉的，要明確是當面口頭道歉，還是刊登賠禮道歉聲明，如為后者，還要明確刊登的媒體和時間； 請求判決繼續(xù)履行合同的，要明確繼續(xù)履行合同的哪一項或哪幾項具體合同義務。案件1：相鄰糾紛訴訟A與B系鄰居，B正在建房，A認為B所建房屋侵占了A的宅

8、基地15公分，A訴請法院判決B停止侵權行為，要求B將墻往里移15公分。法院判決“B將墻往里移15公分”。B未履行判決，A申請法院強制執(zhí)行。案例2：C公司、D公司與E公司簽訂合同，約定：1、C公司與D公司共同轉讓涉案土地給E公司。2、由C公司負責與D公司、案外人F公司共同向政府申請，調(diào)整三方毗鄰土地的擬建容積率（包括涉案轉讓土地及案外人F公司的土地）。3、E公司負責委托設計上述毗鄰三塊土地的規(guī)劃方案， 經(jīng)C公司、D公司及F公司認可后報有關部門批準。后雙方發(fā)生糾紛，E公司訴至法院。請求法院判決：合同有效，繼續(xù)履行。案例3：G公司與H公司簽訂項目經(jīng)營權轉讓協(xié)議，約定：G公司支付H公司一定款項后，H公

9、司將涉案土地經(jīng)營權轉讓給G公司。轉讓的方式是雙方共同成立新公司，H公司以涉案土地經(jīng)營權入股， 然后將全部股份轉讓給G公司。在G公司支付款項后，H公司未履行新公司注冊與股權變更等義務，遂引發(fā)訴訟。請求法院判決：轉讓協(xié)議合法有效，繼續(xù)履行。3）請求原因事實（具體的事實、理由） 三種含義： A 用于特定訴訟標的的請求原因事實。即能夠與訴訟請求相結合進而確定訴訟標的、旨在區(qū)別本訴與他訴的生活事實。 B 作為攻擊防御方法的請求原因事實。即用于支持原告訴訟請求的實體法上權利根據(jù)的要件事實。 C 與中間判決相關的請求原因事實。即除具體數(shù)額外的一切與請求權成立相關的事項，涉及法官的訴訟指揮權。 大陸法系國家，

10、只有A才是訴狀的必要記載事項。因為起訴階段的請求原因事實，只需能夠特定原告主張的法律關系，并足以使該法律關系與其他法律關系相區(qū)別的程度即可。 德國的規(guī)定德國民事訴訟法第253條：訴狀的必要記載事項有當事人向法院提出的請求標的和原因，以及一定的申請。 請求的原因既不能太簡略，如只冠之以法律關系的名稱；也無需過于具體，原告無需陳述其要求適用的法律條文的全部事實構成要件，這是訴有理由之要件，非訴成立之要件。原告對于事實的陳述僅需滿足足以與其他法律關系相區(qū)別的程度。目的在于表明爭議存在并非毫無根據(jù)即可，法院無需對事實理由的真實性進行實質審查，這應是審判階段的任務。例如，損害賠償請求，訴訟請求中有一個金

11、額總數(shù)，但在事實理由中，原告應當將其分攤到各個損害項，并且明確各自的數(shù)額。美國的實踐張海燕：“進步”抑或“倒退”美國民事起訴標準的最新實踐及啟示，載法學家2011年第3期英美法系對訴狀中的事實記載要求較高，具體表現(xiàn)在：1）滿足原告所尋求救濟需要的事實要件及其后果，否則可以直接判決其敗訴；2）對記載的事實細節(jié)要求上，標準非常嚴格。美國通過2007年Twombly案和2009年Iqbal案確立了合理性標準（plausibility standard），要求起訴狀中的事實達到具體化程度。比較：過去美國民事訴訟的相對寬松要求。1938年聯(lián)邦民事訴訟規(guī)則：訴狀中的事實應當在過于細節(jié)與過于抽象的兩極之間，

12、尋求恰當?shù)钠胶恻c。識別說V.理由記載說訴狀記載請求原因事實達到的程度識別說當事人的事實陳述應能夠使訴訟標的特定化，確定訴訟請求是基于何種權利關系，達到能夠與其他訴相區(qū)別即可。 理由記載說當事人必須在訴狀中記載能夠使原告請求的權利主張獲得正當認可所需要的全部事實。具體的事實、理由我國法上具體的事實理由，涉及訴狀中事實陳述的具體程度問題。標準=“識別說”由于缺少被告的參與，我國的立案庭的審查原則上不會考慮被告的意見，客觀上不宜對事實主張?zhí)岢鲞^于具體的要求。訴狀中的事實陳述，應當是生活事實而非法律事實。這是要考慮沒有律師代理的當事人的需要。法官在不清楚時，應當行使釋明權要求當事人予以明確。4）證據(jù)和

13、證據(jù)來源等 立案規(guī)定9：提供主要證據(jù) 證據(jù)規(guī)定1：提供相應證據(jù)材料 民訴法121：訴狀應當記明下列事項，非實際提交相關證據(jù) 原告簡單地說明有什么證據(jù)即可，不求面面俱到，也不要求立即提供給法院。 過去的民訴實踐，以抑制原告起訴為目標，往往要求原告起訴時就要提供其所聲稱的證據(jù)。更有甚者，對于原告起訴時未提供證據(jù)的案件，不予受理。 特定案件涉及鑒定意見的提交，如醫(yī)療、建筑等領域。但目的不是要去立案法官審查實體內(nèi)容或者成為起訴條件。實踐中，部分法院要求當事人提起醫(yī)療損害賠償訴訟時提供醫(yī)療事故或司法鑒定的鑒定結論，否則拒絕立案，這一做法是錯誤的。 5）訴狀有原告或者訴訟代理人的簽名。訴狀中“證據(jù)和證據(jù)來

14、源”的性質通說：任意記載事項民訴法121（四）的規(guī)范性質：訓示性規(guī)范證據(jù)屬于案件實體審理中的攻擊防御方法。雖然根據(jù)一些國家的立法，在訴狀中對各種主張及證據(jù)等攻擊防御方法進行完備的記載，似乎已經(jīng)成為了通例，但此種規(guī)定也僅僅是基于集中化審理的理念而設置的訓示性條文，屬于起訴狀的任意記載事項，未進行此種程度的記載不會影響訴的適格性，不會導致法院駁回其訴的后果。（二）立案/受理1、“立案”中國特色的概念認為起訴行為須經(jīng)法院立案后，才能構成民訴法上的“案件”立案的主體：從立審合一到立審分離、從告訴申訴庭到立案庭、大立案模式的推行2、從立案審查制到立案登記制十八屆四中全會中共中央關于全面推進依法治國若干重

15、大問題的決定：改革法院案件受理制度，變立案審查制為立案登記制；對人民法院依法應該受理的案件，做到有案必立、由訴必理，保障當事人訴權。最高人民法院關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定（法釋20158號）第1條：人民法院對依法應該受理的一審民事起訴、行政起訴和刑事自訴，實行立案登記制。3、立案審查對象：起訴要件而非訴訟要件參考民事訴訟三階段圖訴訟要件具體包括：1）有關法院的訴訟要件，也就是說法院對案件有審判權與管轄權；2）有關當事人的訴訟要件。如當事人訴訟能力等；3）有關訴訟標的的訴訟要件，如不存在重復起訴、一事不再理的情形。我國民訴法上的起訴條件民訴法第119條規(guī)定：起訴必須符合下列條件：（一）原

16、告是與本案有直接利害關系的公民、法人和其他組織（原告必須適格訴訟要件）；（二）有明確的被告（原告必須在起訴中指明對方當事人是誰，也就是必須使被告特定化）；（三）有具體的訴訟請求和事實、理由；（四）屬于人民法院受理民事訴訟的范圍和受訴人民法院管轄（訴訟要件）。我國的起訴條件與大陸法系訴訟要件的對比相同點：1）當事人方面，必須在理論上和實務中都具有當事人能力和當事人適格；2）都是禁止二重起訴；3）在審判權的行使范圍方面，都是強調(diào)原告起訴的訴訟請求應當屬于法院審判權行使的范圍；4）在法院內(nèi)部分工方面，同樣強調(diào)屬于受訴法院管轄這一要件。差異點：1）大陸法系的訴訟要件決定已提起訴訟的適法性，是法院作出本

17、案判決的前提；而我國的起訴條件則是決定原告起訴行為的適法性，是法院受理案件的前提條件；2）大陸法系國家對訴訟要件的審查是在訴訟系屬以后由本案的審判組織進行；我國法院的立案庭在對起訴條件進行審查時將當事人排除在外，當事人沒有程序參與權。我國民訴立法關于起訴要件與訴訟要件的錯配1）我國民訴法的起訴條件在內(nèi)容上與大陸法系國家訴訟要件是相互混淆；2）我國起訴條件的高階化，提高了起訴的門檻，可能導致當事人起訴權無法受到全面的保護。要件錯配造成的“起訴難”現(xiàn)象，是十八屆四中全會中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定變立案審查制為立案等級制，以及最高人民法院出臺關于人民法院登記立案若干問題的規(guī)定（法

18、釋20158號）的原因所在。 我國對訴訟要件的實質審查（1）立案庭與審判庭對部分訴訟要件分享審查權的格局現(xiàn)行法授權立案庭對原告適格、法院主管、管轄、一事不再理等訴訟要件進行審查，同時也授權審判庭在本案實體審理中，繼續(xù)對訴訟要件進行審查。（2）立案庭與審判庭審查訴訟要件的程度與標準有所不同立案庭審查時限短，主要依據(jù)原告的主張進行審查。（3）立案庭的審查判斷不約束審判庭。在目前的訴訟格局中，立案庭承擔著初步的過濾功能，其職權在于程序進行中的中間認定，除了管轄權要件外，其他要件只有審判庭才能做出最終的確定。 因為，立案審查的時間基準是立案時，而審判庭審查訴訟要件則以最后一次開庭時為準。4、立案難立案

19、審查制的缺陷1）法律制度缺陷為其主要原因 其一是民訴法規(guī)定的起訴條件過高。 其二是對起訴證據(jù)提出過高的要求。 其三是立案審查過程排除當事人參與。 其四是某些法院存在制度不全、操作不細甚至于自行制定相關制度的問題。 其五是缺乏立案監(jiān)督和法律責任。2）法院利益及內(nèi)部績效考核為其間接原因3）利益訴求多元化為其直接原因 其一，立案庭的工作人員綜合素質偏低。 其二，立案審查制度無法適應新型糾紛訴訟的出現(xiàn)。 4）法院行政化為其深層原因5、立案登記制度相對于立案審查制的優(yōu)缺點分析優(yōu)點： 切實保障當事人的訴權； 擴大了法院的受案范圍； 能夠促使案件的及時審理； 可以減少上訪案件的數(shù)量，有利于緩解社會矛盾。對起

20、訴、自訴，一律接收訴狀并登記當場登記立案符合法律規(guī)定不符合法律規(guī)定釋明在規(guī)定期限內(nèi)補正材料不予立案并出具書面裁定或決定不符合起訴條件不能判定是否符合規(guī)定期限內(nèi)決定期限內(nèi)不能決定立案困境： 1）法院承受能力將受到?jīng)_擊。 2）某些案件社會背景復雜，或設計制度層面，比如由于立法滯后而無法審理或執(zhí)行的案件，其并不適合通過法院解決。直接接案，反而有可能浪費大量的司法資源。并且惡意訴訟也有可能出現(xiàn)； 3）新型案件出現(xiàn)，且其復雜程度增加，目前法院內(nèi)部機構設置無法滿足需求； 訴訟服務中心+速裁庭 4）立案登記制度易引起纏訴、濫訴現(xiàn)象。目前我國還沒有完善的機制來應對惡意起訴和重復起訴。如果法院“來者不拒”可能會

21、給法院帶來巨大壓力； 5）我國并沒有建立完善的立案登記制度配套機制（十九大：司法體制綜合配套改革）。6）立案登記制對先行調(diào)解的沖擊民訴法122條的先行調(diào)解：當事人起訴到法院的民事糾紛，適宜調(diào)解的，先行調(diào)解，但當事人拒絕調(diào)解的除外。法律性質：立案前的調(diào)解原則：自愿原則、合法原則、不公開原則和程序有限性原則適用范圍（何為適宜調(diào)解的糾紛）：婚姻家庭和繼承糾紛、宅基地和相鄰關系糾紛、合伙協(xié)議糾紛和勞務合同糾紛以及交通事故引起的權利義務關系較為明確的損害賠償糾紛立案登記后，法院第一時間登記訴狀，似乎不存在調(diào)解的時間和空間。但實踐中發(fā)展出立案前法院與調(diào)解組織對接的委派調(diào)解來予以應對。委派調(diào)解深得基層法院青

22、睞。問題：訴前強制調(diào)解的可能性？6、立案登記制度在國外的具體運用以美國為例1）美國聯(lián)邦地區(qū)法院設有書記處，律師把起訴狀提交給接待書記員，接待書記員對起訴狀的格式進行審查；2）助理書記員給每個新的訴訟案件編上連續(xù)的民事備審案件號碼，然后將該案件號碼記入管理登記簿，并在各個訴訟文件上標注號碼；3）書記員處將管理登記簿中的案件安排給地區(qū)法官和治安法官，一般通過計算機編程這種能確保隨機選擇的程序來進行；4）訴狀提交并對案子指派了司法官員以后，訴狀就被轉交給備審案件書記員；5）送達訴狀文書、當事人雙方代理律師調(diào)查取證；6）審前日程安排會議，法院一般要求律師至少參加一次審前日程安排會議。7、受理的效力1）

23、訴訟系屬的效力案件在法院處于受審判的狀態(tài)。由此產(chǎn)生“三恒定”的程序法效力： 法院管轄權恒定； 當事人恒定（民訴法解釋第249條）； 訴訟標的恒定，只有特定情況下才能變更或追加2）禁止重復起訴（三同：重復起訴的判斷標準） 民訴解釋247條 當事人就已經(jīng)起訴的事項在訴訟中或者裁判生效后再次起訴，同時符合下列條件的，構成重復起訴：（一）后訴與前訴的當事人相同；（二）后訴與前訴的訴訟標的相同；（三）后訴與前訴的訴訟請求相同，或者后訴的訴訟請求實質上否定前訴裁判結果。當事人重復起訴的，裁定不予受理；已經(jīng)受理的，裁定駁回起訴，但法律、司法解釋另有規(guī)定的除外。3）受理的實體法效力 權利保存效力中斷訴訟時效；

24、 權利擴張效力債務人責任的增加（無履行期限的債權，開始計算利息） 權利強化的效力如贍養(yǎng)費等人身專屬請求權，起訴后變成普通財產(chǎn)請求權，可以轉讓和繼承。 民法總則第195條：“權利人提起訴訟或者申請仲裁”的，時效中斷。 最高人民法院關于審理民事案件適用訴訟時效制度若干問題的規(guī)定（法釋200811號）第12條：當事人一方向人民法院提交起訴狀或者口頭起訴的，訴訟時效從提交起訴狀或者口頭起訴之日起中斷。 問題：原告基于債權請求權對被告提起給付之訴，當然中斷訴訟時效。但原告提起確認之訴或形成之訴，能否中斷給付之訴的訴訟時效？（三）被告答辯與反訴1、答辯權抑或答辯義務（強制答辯）？答辯是被告的訴訟權利，民訴

25、法125條規(guī)定被告可以不提交答辯狀；證據(jù)規(guī)定32條規(guī)定了被告的答辯義務（答辯失權=強制答辯）2、答辯是權利而非義務民訴法127條第2款的應訴管轄的規(guī)定，表明被告在答辯期滿后，在此后的程序中，可以繼續(xù)應訴答辯、陳述、反訴，無管轄權的法院因此可取得案件的管轄權（民訴法解釋223）。應當廢止證據(jù)規(guī)定32條，其與上位法相抵觸起訴狀、答辯狀、受理通知、應訴通知、舉證通知3、反訴在訴訟進行中，本訴的被告把本訴的原告作為對方當事人所提起的訴。反訴要件：反訴具備訴的構成要素，是被告在訴訟中提起一個獨立的訴。提起反訴，得具備特殊訴訟要件，主要有：（1）通常情況下，反訴只能是本訴被告向本訴原告提起（2）反訴與本訴

26、基于相同法律關系、訴訟請求之間具有因果關系，或反訴與本訴的訴訟請求基于相同事實 在大陸法系國家和我國，一般要求存在牽連關系：反訴與本訴的訴訟請求（或訴訟標的）或訴訟理由（或攻擊防御方法）是基于同一實體法律關系或同一案件事實、本訴與反訴的訴訟請求互不相容但屬于同一目的、訴訟請求屬于同一種類可以互相抵銷，等等。 （3）反訴不屬其他法院專屬管轄。（4）反訴與本訴必須適用相同種類的訴訟程序（5）反訴在本訴受理到本訴辯論終結之前提起 上訴審中能否提起反訴？民訴法解釋328條：在第二審程序中，原審被告提起反訴的，二審法院可以根據(jù)當事人自愿的原則就反訴進行調(diào)解，調(diào)解不成立的，告知當事人另行起訴。二、審前準備

27、程序 （一）集中審理主義(英美) V.并行審理主義(大陸法系) 前者訴訟程序嚴格區(qū)分為審前和庭審兩階段，當事人于審前程序提出所有的主張并完成爭點整理，庭審則專門負責證據(jù)調(diào)查及事實認定。 后者將審理分為法庭辯論和證據(jù)調(diào)查兩階段，形成辯論在先、證據(jù)調(diào)查在后的程序結構。辯論階段當事人一方需提出支撐其訴訟請求的事實主張，對方則繼續(xù)否認或抗辯，一方再否認或抗辯，如此往復。在充分辯論并明確事實爭點后，庭審進入調(diào)查階段。對有爭議的事實，需提出證據(jù)申請以完成舉證，法官審查判斷證據(jù)、評價其證明力，最終形成相應的心證，完成事實認定。 在先的辯論相當于在后的證據(jù)調(diào)查的準備，因而出現(xiàn)一個案件多次開庭的情況。（二）審前

28、準備程序的獨立性1、庭審集中性的要求，使得民事訴訟審理程序的重心不斷前移。這是二戰(zhàn)后大陸法系國家民事訴訟制度的普遍特征。我國也不例外。 由二審前移到一審程序 由一審前移到審前準備程序 2、審前準備程序地位的獨立性審前準備程序一般認為是為庭審服務的，具有依附性和非獨立性。這是大陸法系以庭審為中心的民事審判的傳統(tǒng)見解。德日庭審方式的“準備程序+主期日開庭”兩階段結構。審前準備與其后主期日開庭的功能分化。我國民訴法學者建議：為適應審前準備程序的功能擴張，賦予其獨立性，是必要的。這一點，尤應借鑒美國民事訴訟制度。3、準備程序的失權效果大陸法系現(xiàn)行立法中的審前準備程序均以審理集中化為背景而得以重塑。其制

29、度功能在于促使當事人盡早提出攻擊防御方法，并在此基礎上進行爭點整理。大陸法系立法均肯定了審前準備程序對當事人言詞辯論的約束作用，即在準備程序之后提出的攻擊防御方法將面臨失權的制裁。德日立法未對準備程序設置絕對的失權效果，理由在于：過于嚴格的失權效果將會使當事人迫于壓力提出過多的假定性主張，反而阻礙爭點的整理。我國臺灣地區(qū)民訴法276條，將當事人在準備程序中逾時提出具有主觀可歸責性且將導致訴訟遲延的，規(guī)定了失權效果。（三）準備程序與主張的具體化1、起訴狀送達被告后，訴訟系屬即告成立。原告需進一步向法院提出支持其訴訟請求的事實主張，即請求原因事實。被告為阻止原告訴訟請求的成立，也需向法院提出相應的

30、反對事實，即抗辯事實。2、原告請求原因事實的具體化與起訴不同，在準備程序和開庭審理中，當事人事實主張須達到具體化程度。德國：可信性審查標準 V.一貫性審查標準可信性標準（施蒂爾納）：原告主張的事實不僅要求完整，而且具有合理根據(jù)。一貫性標準（Brehm）：實體法條文明確了抽象的法律要件事實，當事人需提出與此相應的具體的請求原因事實。如果以常人的邏輯能夠推導出其所要追求的法律效果，則事實主張是充分且符合具體化要求的。一貫性標準是德國學界和實務界通說。一貫性標準以當事人現(xiàn)實主張的全部事實為對象，涉及原告主張的事實能否使請求目的正當化的問題。具備一貫性不一定意味著具有理由，有無理由屬于其后事實認定問題

31、所調(diào)控的范圍。當然，如原告主張欠缺一貫性，則其訴訟請求一開始就不具備理由。3、被告抗辯事實主張的具體化與原告的一貫性標準相對應，被告的事實主張需滿足重要性標準，即被告所主張的抗辯事實與相應的反對規(guī)范相結合能夠產(chǎn)生消滅或阻止原告訴訟請求成立的法律效果。重要性標準以被告主張的全部現(xiàn)實事實為對象。有兩種情況：一是被告的等價值陳述，即被告的主張可以成為原告訴訟請求的基礎，不必經(jīng)證據(jù)調(diào)查即可承認原告訴訟請求；二是被告的事實主張可以達到正當駁回原告訴訟請求的效果。（四）我國民訴法審前準備程序的規(guī)定我國民訴法采并行審理主義，在近年的司法改革中，開始強調(diào)審前準備程序，為此立法中引入了庭前會議制度。1、送達訴答

32、書狀、受理通知書和應訴通知書；2、告知當事人訴訟權利與合議庭組成人員；3、審核資料、調(diào)取證據(jù)； 4、追加當事人5、程序分流（民訴法第133條）1）訴訟程序轉非訟程序（轉入督促程序）2）庭前調(diào)解=審前調(diào)解=開庭前調(diào)解3）繁簡分流（確定普通程序、簡易程序與小額訴訟，確定順序：小額訴訟簡易程序普通程序）6、庭前會議民訴法解釋第225條 根據(jù)案件具體情況，庭前會議可以包括下列內(nèi)容：（一）明確原告的訴訟請求和被告的答辯意見；（二）審查處理當事人增加、變更訴訟請求的申請和提出的反訴，以及第三人提出的與本案有關的訴訟請求；（三）根據(jù)當事人的申請決定調(diào)查收集證據(jù)，委托鑒定，要求當事人提供證據(jù)，進行勘驗，進行證

33、據(jù)保全；（四）組織交換證據(jù)；（五）歸納爭議焦點；（六）進行調(diào)解。送達起訴狀副本（釋明答辯期限）送達答辯狀組織證據(jù)交換（釋明舉證期限）整理爭點組織調(diào)解調(diào)解結案法官開庭審理查明事實，適用法律作出判決調(diào)解不成申請調(diào)解審前會議交換證據(jù)&歸納爭點民訴法解釋第224條 依照民訴法第133條第四項規(guī)定，人民法院可以在答辯期屆滿后，通過組織證據(jù)交換、召集庭前會議等方式，作好審理前的準備。1）證據(jù)交換，固定證據(jù) 準備程序法官主持雙方交換證據(jù)（證據(jù)規(guī)定37、40） 準備程序法官固定證據(jù)和無爭議的事實（證據(jù)規(guī)定39）庭前當事人雙方在審判人員主持下交流案件的事實和證據(jù)方面的信息。為審前準備程序的核心內(nèi)容，具有整理爭點

34、、固定證據(jù)、溝通信息防止突襲、促進和解，為審判作準備的功能。證據(jù)交換一般適用于證據(jù)較多或復雜疑難的案件。一般不超過兩次。 2）歸納爭點、明確爭點 民訴解釋第226條 人民法院應當根據(jù)當事人的訴訟請求、答辯意見以及證據(jù)交換的情況，歸納爭議焦點，并就歸納的爭議焦點征求當事人的意見。 準備程序法官固定爭點（證據(jù)規(guī)定39） 三、開庭審理 開庭審理程序的中心任務和內(nèi)容：對證據(jù)進行實質性審查和對案件進行實體性判斷。其中，需要對訴訟請求所依據(jù)的案件實體事實真?zhèn)魏妥C明案件實體事實的證據(jù)進行審查判斷。在此基礎上，法院適用法律對訴訟請求作出肯定或否定的判決。 （一）開庭準備開庭前3日通知當事人，公告開庭時間地點，

35、清點當事人和其他訴訟參與人，宣布法庭紀律，審判人員入審判席；審判長核對當事人、宣布案由、審判人員和書記員名單，告知當事人的訴訟權利義務、詢問申請回避與否（二）法庭調(diào)查質證1、民訴法規(guī)定的法庭調(diào)查法庭調(diào)查的任務：事實查明和質證特點： 1）當事人質證成為法庭調(diào)查的主要環(huán)節(jié)，法官只是起主持作用、控制質證的節(jié)奏。 2）質證的證據(jù)種類，不限于人的證據(jù)方法，書證等也要質證；不限于當事人提供的證據(jù)，法院收集的證據(jù)，也要質證。 允許當事人在法庭調(diào)查中提出新的證據(jù)，并且進行質證。 3）質證方式：類似于英美的交叉詢問，以當事人為主，法官補充詢問。但法官仍然享有隨時詢問的權力。 （三）法庭辯論 法庭辯論任務和內(nèi)容：

36、就爭議事實證據(jù)和訴訟請求等進行辯論。證據(jù)分離主義(英美) V.證據(jù)結合主義(大陸法系) 前者當事人的主張和舉證完全隔離（分離主義），后者則均在庭審中完成，可以交互進行，法庭調(diào)查與法庭辯論程序上可逆（結合主義）。我國采結合主義（民訴解釋230：人民法院根據(jù)案件具體情況并征得當事人同意，可以將法庭調(diào)查和法庭辯論合并進行）法庭事實調(diào)查的思維模型吳澤勇：民間借貸訴訟中的證明責任問題，載中國法學2017年第5期事實調(diào)查大致可以遵循以下流程展開：1原告主張的具體化。在進行事實調(diào)查之前，法院應當首先審查原告主張的請求權構成要件事實是否足夠具體化。如果原告主張本身顛三倒四、漏洞百出，法院可以直接駁回其訴訟請求

37、。2被告對原告主張的否認及其具體化。對原告已經(jīng)具體化的陳述，被告可以進行否認，并根據(jù)情況，就其否認給出理由。被告否認的具體化程度，視原告主張的具體化程度而定，也視否認的內(nèi)容而定。原則上，這種否認能夠讓法官對原告主張事實產(chǎn)生懷疑即可。如此，則就該事實形成事實調(diào)查中的爭點。3原告首先對待證事實提供證據(jù)進行證明。作為負主觀證明責任一方當事人，原告應當首先提供證據(jù)證明待證事實。原告的證明在性質上屬于本證，應當達到高度蓋然性的證明標準。如果原告不能舉證，或者證據(jù)不能證明待證事實到高度蓋然性的程度，則本證失敗。4被告對其否認提供證據(jù)證明。如果原告對待證事實的證明達到了高度蓋然性的證明標準，則行為意義的證明

38、責任轉移到被告一方，被告應當提供證據(jù)證明其對待證事實的否認。被告的證明在性質上屬于反證，只需將法官對待證事實的心證狀態(tài)由“內(nèi)心確信”拉低到“真?zhèn)尾幻鳌奔纯?。如果被告無法舉證，或者舉證不能動搖法官的內(nèi)心確信，則反證失敗。5原、被告的證明活動可能持續(xù)多輪，但上述3、4 階段的證明原理始終適用。6法官對待證事實的認定。證據(jù)調(diào)查可能在上述任一環(huán)節(jié)戛然而止，而無論證據(jù)調(diào)查何時終結，法官都要綜合本案全部證據(jù)和辯論情況，根據(jù)自由心證，對待證事實作出判斷。判斷結果可能是待證事實成立、不成立或者真?zhèn)尾幻?。在待證事實真?zhèn)尾幻鞯那闆r下，應當根據(jù)客觀責任分配，駁回原告訴訟請求。真實世界的證據(jù)調(diào)查很少遵守上述流程，而且

39、也沒有這個必要。原告一般會在起訴的同時提供大部分證據(jù)，被告也會在反駁原告主張的同時提供相應證據(jù)。但上述原理的意義在于，它可以為法官的事實調(diào)查提供一種思維模型。利用這個模型，法官在任何情形下都知道自己處在事實調(diào)查的哪個階段，并且知道在這個階段該如何分配雙方當事人的責任。（四）評議宣判（五）開庭審理中的特殊問題1、開庭次數(shù)與時間間隔最高人民法院關于嚴格規(guī)范民商事案件延長審限和延期開庭問題的規(guī)定（法釋20189號）第2條：人民法院開庭審理民商事案件后，認為需要再次開庭的，應當依法告知當事人下次開庭的時間。兩次開庭間隔時間不得超過一個月，但因不可抗力或當事人同意的除外。2、延期審理（教材P.292-2

40、93）3、審理期限（教材P.289-290）4、中止訴訟（教材P.292-293）訴訟中止的事由民訴法第150條有下列情形之一的，中止訴訟：（四）一方當事人因不可抗拒的事由，不能參加訴訟；（五）本案必須以另一案的審理結果為依據(jù)，而另一案尚未審結。最高法院關于全面加強知識產(chǎn)權審判工作為建設創(chuàng)新型國家提供司法保障的意見 法發(fā)20071號 2007-01-16 民事案件審理中發(fā)現(xiàn)犯罪嫌疑線索，符合刑事自訴條件的，應當告知權利人可以同時提起刑事自訴；依法應當提起公訴的，應及時將涉嫌犯罪內(nèi)容移送公安機關偵查處理，移送后不影響民事案件審理的，民事案件可以繼續(xù)審理。最高法院關于在審理經(jīng)濟糾紛案件中涉及經(jīng)濟犯

41、罪嫌疑若干問題的規(guī)定 法釋19987號 第11條 人民法院作為經(jīng)濟糾紛受理的案件，經(jīng)審理認為不屬經(jīng)濟糾紛案件而有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當裁定駁回起訴，將有關材料移送公安機關或檢察機關。第12條 人民法院已立案審理的經(jīng)濟糾紛案件，公安機關或檢察機關認為有經(jīng)濟犯罪嫌疑，并說明理由附有關材料函告受理該案的人民法院的，有關人民法院應當認真審查。經(jīng)過審查，認為確有經(jīng)濟犯罪嫌疑的，應當將案件移送公安機關或檢察機關，并書面通知當事人，退還案件受理費；如認為確屬經(jīng)濟糾紛案件的，應當依法繼續(xù)審理，并將結果函告有關公安機關或檢察機關。民間借貸中的刑民交叉問題 最高人民法院關于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定（法

42、釋201518號）第五條 法院立案后，發(fā)現(xiàn)民間借貸行為本身涉嫌非法集資犯罪的，應當裁定駁回起訴，并將涉嫌非法集資犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。 公安或者檢察機關不予立案，或者立案偵查后撤銷案件，或者檢察機關作出不起訴決定，或者經(jīng)法院生效判決認定不構成非法集資犯罪，當事人又以同一事實向法院提起訴訟的，法院應予受理。 第六條 法院立案后，發(fā)現(xiàn)與民間借貸糾紛案件雖有關聯(lián)但不是同一事實的涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料的，法院應當繼續(xù)審理民間借貸糾紛案件，并將涉嫌非法集資等犯罪的線索、材料移送公安或者檢察機關。第七條 民間借貸的基本案件事實必須以刑事案件審理結果為依據(jù)，而該刑事案件尚未審結的，法

43、院應當裁定中止訴訟。 第八條 借款人涉嫌犯罪或者生效判決認定其有罪，出借人起訴請求擔保人承擔民事責任的，法院應予受理。第十三條 借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪，或者已經(jīng)生效的判決認定構成犯罪，當事人提起民事訴訟的，民間借貸合同并不當然無效。人民法院應當根據(jù)合同法第五十二條、本規(guī)定第十四條之規(guī)定，認定民間借貸合同的效力。擔保人以借款人或者出借人的借貸行為涉嫌犯罪或者已經(jīng)生效的判決認定構成犯罪為由，主張不承擔民事責任的，人民法院應當依據(jù)民間借貸合同與擔保合同的效力、當事人的過錯程度，依法確定擔保人的民事責任。 四、訴訟結束（一）裁判（二）判決外其他結束訴訟的形式 1、訴訟和解（當心虛假訴訟！）

44、 2、請求的放棄和承認（當心虛假訴訟?。?3、終結訴訟 民訴法第151條 有下列情形之一的，終結訴訟：（一）原告死亡，沒有繼承人，或者繼承人放棄訴訟權利；（二）被告死亡，沒有遺產(chǎn)，也沒有應當承擔義務的人；（三）離婚案件一方當事人死亡；（四）追索贍養(yǎng)費、扶養(yǎng)費、撫育費以及解除收養(yǎng)關系案件的一方當事人死亡。4、撤訴1）概念及類型 一審撤訴民訴解釋238 當事人申請撤訴或者依法可以按撤訴處理的案件，如果當事人有違反法律的行為需要依法處理的，法院可以不準許撤訴或者不按撤訴處理。法庭辯論終結后原告申請撤訴，被告不同意的，法院可不予準許。 二審撤訴民訴解釋338 在二審程序中，原審原告申請撤回起訴，經(jīng)其他

45、當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，法院可以準許。準許撤訴的，應一并裁定撤銷一審裁判。原審原告在二審程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理。 再審撤訴民訴解釋410 一審原告在再審審理程序中申請撤回起訴，經(jīng)其他當事人同意，且不損害國家利益、社會公共利益、他人合法權益的，法院可以準許。裁定準許撤訴的，應一并撤銷原判決。一審原告在再審審理程序中撤回起訴后重復起訴的，法院不予受理。2）條件及法律效果3）按撤訴處理第16章 法院民事裁判參考文獻：王亞新：對抗與判定：日本民事訴訟的基本結構，清華大學出版社2010年第2版。張衛(wèi)平：既判力相對性原則：根據(jù)、例外與制度化，法學研究2

46、015年第1期。江偉、肖建國：論既判力的客觀范圍，法學研究1996年第4期。林劍鋒：既判力相對性原則在我國制度化的現(xiàn)狀與障礙，現(xiàn)代法學2016年第1期。判決程序與決定程序的關系圖示日本機關裁判事項口頭形式告知方法不服判決法院 是否適合上訴，與上訴的理由無關原則上的必要（第87條第1項） 原則上，根據(jù)判決的原本宣判（第252條）控訴（第281條），上告（第311條） 決定 法院 移送（第16條）法官的除斥，回避（第23條）法院的裁量根據(jù)（第87條第一項但書） 相應的方式（第119條）上訴（第328條）再上訴（第330條）即時上訴（第332條） 命令 法官 訴狀補正，駁回的命令法院的裁量根據(jù) 相應

47、的方式 上訴（第328條）再上訴（第330條）即時上訴（第332條） 韓國判決決定命令主體法院法官（裁判長，受命法官，受托審判官）對象重要事項輕微的事項，盡快需要裁判的事項成立程序必要性辯論（原則）任意性辯論告知方法編擬判決書并宣告，法官的簽名蓋章不要求編擬裁判書而用相應的方式告知，法官的記名印章效力確認判決恢復原來的效力，起訴 告知立即有效，不起訴不服抗訴，上訴抗訴，再訴，意見簽名要簽名蓋章可以記名印章 理由不可省略理由可以不寫理由思考題1、甲乙為鄰居，乙在甲的必經(jīng)通道上挖大溝致使甲不能正常通行。甲訴到法院，一審判決前，乙主動填平大溝，于是法院勸說甲撤訴，甲不肯；動員雙方達成調(diào)解協(xié)議，也未成

48、功。問題：法院如何判決本案？2 、在某追索建筑工程款案件判決中，有關被告應當支付的工程款的數(shù)字計算有誤，與判決理由表述數(shù)字不一致。問題：應作為判決書筆誤處理，還是依據(jù)再審程序處理？第一節(jié) 民事判決一、民事判決，是指人民法院通過對民事案件的審理，根據(jù)查明和認定的案件事實，正確適用法律，對案件的實體問題作出的權威性判定。 二、民事判決的種類 1、給付判決、確認判決和變更判決 2、訴訟案件的判決和非訟案件的判決 3、一審判決、二審判決和再審判決 4、全部判決和部分判決（先行判決） 民訴法第153條 人民法院審理案件，其中一部分事實已經(jīng)清楚，可以就該部分先行判決。5、生效（確定）判決和未生效（未確定）

49、判決6、對席判決和缺席判決 7、原判決和補充判決179（十二）原判決、裁定遺漏或者超出訴訟請求的 三、判決書的制作民事判決書分為首部、正文和尾部等三大部分首部 ：1標題和案號，如北京市海淀區(qū)人民法院民事判決書(2003)海民初字第XXXX號。 2當事人和其他訴訟參與人的基本情況；3案由。案由是該民事案件內(nèi)容的概要，應當簡明扼要，反映案件的性質。如離婚、損害賠償?shù)?。正?：1當事人主張的事實和權利請求 ；2判決理由。判決理由包括對案件事實的認定和法律的適用兩個方面的內(nèi)容。通過判決理由公開自己形成確信的事實依據(jù)以及證明過程和結果，闡明對哪些證據(jù)采信、對哪些證據(jù)不采信的理由。證據(jù)規(guī)定79條：法院應當

50、在裁判文書中闡明證據(jù)是否采納的理由。對當事人無爭議的證據(jù)，是否采納的理由可以不在裁判文書中表述。 3判決主文 寫明是否支持當事人的訴訟請求以及支持其幾項或者哪一項訴訟請求，而且應當載明當事人行使權利、履行義務的方式、時間和地點等，訴訟費用也要清楚地寫明由哪一方當事人承擔及其數(shù)額。尾部 ： 本判決是否準許上訴、上訴的期限和上訴的法院，合議庭的組成人員或者獨任審判員、書記員署名，同時要注明該判決書制作的年、月、日，并應當加蓋人民法院印章 。 對上訴案件的判決，應當寫明上訴的請求和理由，上訴案件的審理結果（維持原判或者撤銷原判后改判等內(nèi)容）及其理由。同時應當寫明“本判決為終審判決”字樣。 四、民事判

51、決的效力 （一）形式效力：拘束力、形式上的確定力（二）實質效力：1、執(zhí)行力2、形成力3、既判力：判決實質上的確定力A、含義:羅馬法諺已決案為真理B、作用積極作用：前后兩訴之訴訟標的不同時：作為另案法院裁判的前提、基礎； 消極作用：前后兩訴之訴訟標的相同時：禁止重復訴訟判決的效力體系江偉、肖建國：論判決的效力，載政法論壇1996年第5期）C、主觀范圍（當事人及其權利繼受人、訴訟擔當?shù)谋粨斎?、為他人占有標的物的人）D、客觀范圍（判決主文而不包括判決理由部分請求訴訟抵消）E、時間范圍（一審言詞辯論終結前）： 2003年關于審理商品房買賣合同糾紛適用法律解釋第2條：出賣人未取得商品房預售許可證明，與

52、買受人訂立的商品房預售合同，應當認定無效，但是在起訴前取得商品房預售許可證明的，可以認定有效。 1999年合同法解釋一第9條規(guī)定：依照合同法第44條第2款的規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應當辦理批準手續(xù)，或者辦理批準、登記等手續(xù)才生效，在一審法庭辯論終結前當事人仍未辦理批準手續(xù)的，或者仍未辦理批準、登記等手續(xù)的，人民法院應當認定該合同未生效。F、既判力的相對性原理（三）判決的附隨效力：判決效力的擴張1、參加效力：既判力一般不及于無獨三，但判決對其有參加效力。無獨三在后訴中，不能主張與前訴判決確定的相矛盾的事實。2、構成要件效力：反射效力。主債務人與債權人之間債務不存在的確認判決，保證人可以在其與

53、債權人之間的訴訟中援引該判決3、對事的擴張（判決理由的效力）：爭點效（日本新堂幸司教授創(chuàng)造的理論訴訟主要重點、當事人在前訴中窮盡了主張和舉證、法院對該爭點作出了實質性判斷、前訴后訴的爭議利益大致相當）（四）判決的事實效力：證明力最高法院關于受理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事侵權糾紛案件有關問題的通知 2002、01、15人民法院受理的虛假陳述民事賠償案件，其虛假陳述行為，須經(jīng)證監(jiān)會及其派出機構調(diào)查并作出生效處罰決定。當事人依據(jù)查處結果作為提起民事訴訟事實依據(jù)的，法院方依法受理最高人民法院關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定法釋20032號 第5條 投資人對虛假陳述行為人提起民事賠償?shù)脑V訟時效期間，適用民法通則第135條的規(guī)定，根據(jù)下列不同情況分別起算：(1)中國證券監(jiān)督管理委員會或其派出機構公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；(2)中華人民共和國財政部、其他行政機關以及有權作出行政處罰的機構公布對虛假陳述行為人作出處罰決定之日；(3)虛假陳述行為人未受行政處罰，但已被人民法院認定有罪的，作出刑事判決生效之日。五、瑕疵判決的處理1、判決的瑕疵判決在程序或內(nèi)容方面存在瑕疵，大部分情況下將該判決作為有效判決、通過