對非國家工作人員行賄罪探析

我國1997年刑法典在總結(jié)以往立法經(jīng)驗(yàn)的基礎(chǔ)上，以第164條專門規(guī)定了對公司、企業(yè)人員行賄罪，從而正式吹響了打擊商業(yè)行賄犯罪的號角。不過，由于這一罪名無法規(guī)制向公司、企業(yè)以外的其他單位工作人員行賄的行為，例如發(fā)生在醫(yī)療機(jī)構(gòu)的藥品、器械采購中的商業(yè)行賄行為，故而存在明顯的立法疏漏。①為適應(yīng)反商業(yè)賄賂專項(xiàng)斗爭的需要，《刑法修正案(六)》遂將商業(yè)行賄對象擴(kuò)大到公司、企業(yè)以外的其他單位的工作人員。相應(yīng)的，原條文之罪名也被兩高相關(guān)司法解釋變更為對非國家機(jī)關(guān)工作人員行賄罪。2011年2月25日通過的《刑法修正案(八)》第29條則對第164條又進(jìn)行了修改，主要是以第2款增設(shè)了對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，以回應(yīng)加入《聯(lián)合國反腐敗公約》的條約義務(wù)要求。不過，此次修正并未涉及對非國家機(jī)關(guān)工作人員行賄罪。不可否認(rèn)的是，隨著政府對工程建設(shè)、產(chǎn)權(quán)交易、醫(yī)藥購銷和政府采購等領(lǐng)域商業(yè)賄賂行為的重拳出擊，商業(yè)賄賂的專項(xiàng)治理行動(dòng)獲得了一系列豐碩的成果。然而，從司法實(shí)踐所反映的情況看，商業(yè)受賄犯罪無疑是專項(xiàng)治理的重點(diǎn)，而商業(yè)行賄犯罪則或多或少被忽視了。②而且，刑法理論界對商業(yè)行賄犯罪的探討亦淺嘗輒止，不夠深入。其實(shí)，作為商業(yè)受賄的對合性犯罪，商業(yè)行賄亦應(yīng)受到嚴(yán)肅地查處，這對于切實(shí)推進(jìn)反商業(yè)賄賂專項(xiàng)治理同樣具有重要的促進(jìn)作用。鑒此，本文擬就其中的非國家工作人員行賄罪在司法認(rèn)定中常見的疑難問題予以專門探析。一、對非國家工作人員行賄罪的客體剖析通說認(rèn)為，對非國家工作人員行賄罪的客體是國家對公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)活動(dòng)的管理制度。筆者認(rèn)為，通說的觀點(diǎn)未能揭示本罪的本質(zhì)特征。由于對公平競爭市場交易秩序的破壞和對公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員職務(wù)行為不可交換性義務(wù)的違反是非國家工作人員受賄罪社會(huì)危害性的根本所在，因此，非國家工作人員受賄罪的客體應(yīng)該是公平競爭的市場交易秩序和公司、企業(yè)或者其他單位工作人員職務(wù)行為的不可交換性。而對非國家工作人員行賄罪的客體與非國家工作人員受賄罪的客體應(yīng)具一致性，因?yàn)閮烧咧g存在對合關(guān)系?！胺缸锏膶详P(guān)系，就是互為行為的相對人，彼此依存，缺一不可?！雹坌匈V與受賄是對合性行為，沒有行賄，受賄也沒有生存的空間。盡管非國家工作人員受賄罪與對非國家工作人員行賄罪并非像有些對合性行為那樣規(guī)定為相同的罪名(如重婚罪)，但在商業(yè)活動(dòng)中行賄與受賄所指向的社會(huì)關(guān)系是同一的?！缎谭ā返?64條與第163條相互對應(yīng)，為處罰這種“彼此異罪”④的對合性犯罪提供了刑法處罰的依據(jù)。在市場競爭中，為了獲得交易機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢，行為人動(dòng)用賄賂，作為向相對方換取交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢的對價(jià)。市場自發(fā)的競爭規(guī)律受到了沖擊，本來的優(yōu)勝劣汰的規(guī)律不能正常發(fā)揮作用，質(zhì)次價(jià)高的商品占領(lǐng)市場，市場交易秩序受到嚴(yán)重的破壞。這是對非國家工作人員行賄罪所侵犯的主要客體。同時(shí)，公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在賄賂的誘惑下，其職務(wù)行為嚴(yán)重偏離國家對公司、企業(yè)或者其他單位的管理制度規(guī)定，法律對其職務(wù)行為不可交換性的要求也因賄賂而不能得以實(shí)現(xiàn)。因此，對非國家工作人員行賄罪侵犯的客體是公平競爭的市場交易秩序和公司、企業(yè)或者其他單位人員職務(wù)行為的不可交換性的統(tǒng)一。其中，公平競爭的市場交易秩序是主要客體，而公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員職務(wù)行為的不可交換性是次要客體。二、對非國家工作人員行賄罪之所謂“財(cái)物”的理解與其他行賄犯罪一樣，對非國家工作人員行賄罪之所謂賄賂在現(xiàn)行立法上仍表述為“財(cái)物”。如何理解此處的“財(cái)物”，需要結(jié)合賄賂的范圍來把握。賄賂的范圍如何界定，國外刑法理論中存在金錢估價(jià)說、有形利益說與需要說等不同觀點(diǎn)。金錢估價(jià)說從量刑角度出發(fā)，把賄賂的目的物僅限于能夠用金錢來估價(jià)的物質(zhì)利益；有形利益說把賄賂看成有形的或者物質(zhì)上的利益；而需要說則主張，凡是能夠滿足人的需要的一切有形的或無形的利益，都是賄賂的目的物。⑤比較而言，《聯(lián)合國反腐敗公約》所謂“不正當(dāng)好處”與前述“需要說”的觀點(diǎn)基本相當(dāng)，既包括以有形的物質(zhì)的形式表現(xiàn)的財(cái)物，也包括以無形的物質(zhì)的形式表現(xiàn)的財(cái)產(chǎn)性利益，還包括以無形的非物質(zhì)的形式表現(xiàn)的非財(cái)產(chǎn)性利益。⑥在我國刑法理論中，賄賂的范圍也存在狹義說、廣義說與最廣義說等不同的觀點(diǎn)。這些觀點(diǎn)分別對應(yīng)于國外刑法理論中的金錢估價(jià)說、有形利益說與需要說。其中，狹義說將賄賂僅局限于“財(cái)物”，并將財(cái)產(chǎn)性利益排除在外。廣義說認(rèn)為，賄賂不應(yīng)只限于財(cái)物，還應(yīng)包括可以用金錢計(jì)算的財(cái)產(chǎn)性利益。最廣義說則認(rèn)為，賄賂既應(yīng)包括財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，也應(yīng)包括諸如提拔職務(wù)、招工提干、遷移戶口甚至性服務(wù)等非財(cái)產(chǎn)性利益。⑦我國相關(guān)刑法條文在表述上似采狹義說之立場，即將“賄賂”的范圍局限于“財(cái)物”，但從司法實(shí)踐來看，實(shí)際均已將此處所謂“財(cái)物”作擴(kuò)大理解，使其涵蓋狹義的財(cái)物和財(cái)產(chǎn)性利益，從而呼應(yīng)了刑法理論中的廣義說。⑧就此而論，雖然《刑法修正案(八)》第29條第1款維持原《刑法》第164條第1款之表述，仍將對非國家工作人員行賄罪之所謂賄賂物規(guī)定為“財(cái)物”，但是根據(jù)司法實(shí)踐對財(cái)物之通常理解，此處所謂財(cái)物既包括狹義上的財(cái)物，也包括財(cái)產(chǎn)性利益。當(dāng)然，對《刑法修正案(八)》這一表述的理解仍無法涵括非財(cái)產(chǎn)性利益，這與《聯(lián)合國反腐敗公約》的相關(guān)規(guī)定是略有脫節(jié)的。三、索賄情形之于對非國家工作人員行賄罪的意義對非國家工作人員行賄罪往往產(chǎn)生于行賄方，完成于受賄方對賄賂的收受。市場經(jīng)濟(jì)條件下，激烈的市場競爭往往會(huì)使得推銷員為推銷自己的商品，獲得競爭機(jī)會(huì)或競爭優(yōu)勢，主動(dòng)在商品的成交價(jià)格中讓出一部分作為對采購方的酬勞或獎(jiǎng)勵(lì)。因此，商業(yè)行賄往往會(huì)開始于行賄方的行賄行為。但在商業(yè)賄賂成為“潛規(guī)則”的情況下，對非國家工作人員行賄罪的完成又常常起因于受賄方的索賄行為。例如在家電行業(yè)，大型專業(yè)連鎖零售企業(yè)中享有實(shí)權(quán)的經(jīng)理人、管理者，往往利用其所在連鎖企業(yè)的強(qiáng)勢地位，向供應(yīng)商索要禮金。而供應(yīng)商出于眼前的利益、營銷競爭的需要逐漸對索賄者的行為予以認(rèn)可，或者處于無奈對其進(jìn)行各種方式的贈(zèng)與。還有一種情況，銷售商為獲得一些利潤空間很大的產(chǎn)品或有發(fā)展前途的產(chǎn)品的獨(dú)家銷售權(quán)或者爭取供應(yīng)商的政策優(yōu)惠、市場推廣資源，會(huì)主動(dòng)向供應(yīng)商的業(yè)務(wù)員及其上級人員提出請求。而供應(yīng)商在銷售商迫切的競爭需要下也會(huì)實(shí)施索賄行為。因此，我國《刑法》第164條的規(guī)定存在片面性，即只規(guī)定了對非國家工作人員行賄罪的一般情形，忽視了實(shí)踐中存在的因索賄而被動(dòng)提供賄賂的情形。因此，與受賄罪和行賄罪相對應(yīng)，《刑法》第163條和第164條也應(yīng)該對索賄的情形作出規(guī)定。即在第163條增加規(guī)定“索賄的從重處罰”，在第164條增加規(guī)定“因被勒索給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員好處，沒有獲得不正當(dāng)利益的，不構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪”。四、對非國家工作人員行賄罪“謀取不正當(dāng)利益”之內(nèi)涵解析《刑法》第164條將“謀取不正當(dāng)利益”規(guī)定為對非國家工作人員行賄罪之必備構(gòu)成要件。而這也是行賄犯罪的共通之處。司法實(shí)踐中，對于如何認(rèn)定行賄犯罪之所謂“謀取不正當(dāng)利益”存在分歧，懲治商業(yè)行賄犯罪因此亦陷入了困境。因此，有必要重新審視作為在市場經(jīng)濟(jì)條件下行賄犯罪構(gòu)成要件中的“謀取不正當(dāng)利益”。(一)“謀取不正當(dāng)利益”的性質(zhì)關(guān)于“謀取不正當(dāng)利益”的定性，刑法理論中存在多種觀點(diǎn)。比較而言，筆者同意“目的說”。犯罪目的是指行為人希望通過實(shí)施犯罪行為造成某種危害社會(huì)結(jié)果的主觀態(tài)度，即犯罪結(jié)果在行為人主觀上的反映；而犯罪動(dòng)機(jī)是指刺激行為人實(shí)施犯罪行為以達(dá)到犯罪目的的內(nèi)心起因。據(jù)此，所謂“為謀取不正當(dāng)利益”很顯然是行賄人希望通過實(shí)施行賄行為而所想要達(dá)到的結(jié)果，而刺激行賄人實(shí)施該行賄行為以達(dá)到謀取不正當(dāng)利益目的的內(nèi)心起因則可能多種多樣?！皠?dòng)機(jī)說”將收買國家工作人員作為行賄的目的，是將行為人為了謀取不正當(dāng)利益而使用的手段誤認(rèn)為犯罪目的了。就“動(dòng)機(jī)兼目的說”而言，從心理學(xué)角度而言，行為動(dòng)機(jī)與行為目的都只具有相對意義，在一定條件下是可以轉(zhuǎn)化的，⑨但在刑法中，犯罪目的、動(dòng)機(jī)均是確定的，不存在相互轉(zhuǎn)化的問題。因?yàn)樾谭▽Ω鞣N犯罪都有非常具體的規(guī)定，這種規(guī)定本身就使其犯罪目的被確定化，不可能與犯罪動(dòng)機(jī)發(fā)生相互轉(zhuǎn)化。⑩因此，也就不可能存在某種要素既是犯罪動(dòng)機(jī)亦是犯罪目的的情形。(二)“謀取不正當(dāng)利益”之界定在最高人民法院、最高人民檢察院于1999年3月4日發(fā)布的《關(guān)于在辦理受賄犯罪大要案的同時(shí)要嚴(yán)肅查處嚴(yán)重行賄犯罪分子的通知》(以下簡稱《通知》)中，曾對謀取不正當(dāng)利益做出了明確的解釋。這無疑為我們揭示對非國家工作人員行賄罪之所謂“謀取不正當(dāng)利益”的內(nèi)涵具有借鑒意義。(11)《通知》將謀取不正當(dāng)利益劃分為兩種情況，這兩種情況所指的不正當(dāng)利益都是指利益本身的不正當(dāng)，而不涉及利益手段的不正當(dāng)。不正當(dāng)利益不限于“非法利益”，二者之間是一種包容關(guān)系，非法利益為不正當(dāng)利益所包含，不正當(dāng)利益中除了法律禁止取得的利益即非法利益外，還包括根據(jù)國家政策、國務(wù)院各部門規(guī)章不應(yīng)當(dāng)取得的利益。“不正當(dāng)利益”也不同于以不正當(dāng)手段獲得的利益。有學(xué)者指出，如果將不正當(dāng)利益等同于以不正當(dāng)手段獲得的利益，那么規(guī)定行賄犯罪以謀取不正當(dāng)利益為構(gòu)成要件就是多此一舉，因?yàn)橥ㄟ^行賄獲得的利益都是通過不正當(dāng)手段獲得的利益。(12)筆者贊同上述觀點(diǎn)。不過，公職行賄中“不正當(dāng)利益”的情況要比商業(yè)行賄復(fù)雜得多，因?yàn)楣毿匈V犯罪中行為人希望通過行賄獲得的利益的存在領(lǐng)域和利益的表現(xiàn)方式繁多。而在商業(yè)行賄犯罪中，不正當(dāng)利益通常就是通過行賄手段在市場活動(dòng)中獲得的競爭機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢。少數(shù)情況是為了在企業(yè)破產(chǎn)、整頓等經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域獲得不正當(dāng)?shù)慕?jīng)濟(jì)利益。應(yīng)該說，競爭機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢本身是合法的，但是通過行賄的手段獲得競爭機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢就是違法的。因此，所謂的“謀取不正當(dāng)利益”，在對非國家工作人員行賄罪中并非指利益本身違法，而是指獲得利益的手段違法。這一點(diǎn)與公職行賄犯罪的“謀取不正當(dāng)利益”有根本的差別。通常來講，回扣、手續(xù)費(fèi)是行賄人經(jīng)常采取的行賄方式。在第163條的對非國家工作人員行賄罪當(dāng)中，明確規(guī)定了公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來過程中，利用職務(wù)上的便利，違反國家相關(guān)規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)等歸個(gè)人所有的行為是對非國家工作人員行賄罪的一種客觀行為方式。但在第164條沒有對行為人在經(jīng)濟(jì)往來中，違反國家規(guī)定，給予公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員以各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)的行為作出規(guī)定。筆者認(rèn)為，盡管第164條沒有對回扣、手續(xù)費(fèi)問題單獨(dú)作出規(guī)定，但它完全包含在第164條第1款的規(guī)定當(dāng)中。也就是說，在激烈的市場競爭中，為排擠競爭對手，行賄人往往采取給予相對方回扣、手續(xù)費(fèi)等賄賂的方式，促使相對方收受并為之提供交易機(jī)會(huì)。盡管獲得交易機(jī)會(huì)、競爭優(yōu)勢以及產(chǎn)品或服務(wù)利潤本身是合法的，但是行賄方使用回扣、手續(xù)費(fèi)等手段來獲得交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢是違反法律規(guī)定的。但是，如果受賄方提供交易機(jī)會(huì)并非是因?yàn)樾匈V方行賄所致，而是由于行賄方的產(chǎn)品質(zhì)量上乘、服務(wù)優(yōu)質(zhì)而與之進(jìn)行交易(13)，那么由于行賄方獲得的交易機(jī)會(huì)并非是因?yàn)槠涫褂貌徽?dāng)?shù)男匈V手段的結(jié)果，因此行賄人獲得的交易機(jī)會(huì)就不是不正當(dāng)利益，因而不構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪。因此，所謂的不正當(dāng)利益，在對非國家工作人員行賄罪當(dāng)中，主要體現(xiàn)為以回扣、手續(xù)費(fèi)等不正當(dāng)競爭手段獲得交易機(jī)會(huì)或者競爭優(yōu)勢。五、對非國家工作人員行賄罪與其他行賄犯罪的界分我國刑法典中有多個(gè)行賄犯罪，除了《刑法》第164條第1款的對非國家工作人員行賄罪、第164條第2款經(jīng)《刑法修正案(八)》第29條第2款新增的向外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪，還有第389條的行賄罪、第391條的對單位行賄罪和第393條的單位行賄罪。在具體認(rèn)定時(shí)，需要注意區(qū)分對非國家工作人員行賄罪與其他的行賄罪。(一)基于犯罪主體的區(qū)分對非國家工作人員行賄罪的主體分為兩類，一類是自然人，另一類是單位。經(jīng)《刑法修正案(八)》修訂后，《刑法》第164條第1款是對自然人作為本罪主體的規(guī)定，第3款是對單位作為本罪主體的規(guī)定。公職賄賂領(lǐng)域中，自然人可以構(gòu)成行賄罪的主體，只要是年滿16周歲的具有刑事責(zé)任能力的自然人即可。至于單位能否構(gòu)成行賄罪的主體，1979年《刑法》沒有規(guī)定。1988年《關(guān)于懲治貪污罪賄賂罪的補(bǔ)充規(guī)定》為懲治單位行賄犯罪提供了法律依據(jù)。其第9條規(guī)定：“企事業(yè)單位、機(jī)關(guān)、團(tuán)體為謀取不正當(dāng)利益而行賄，或者違反國家規(guī)定，給予國家工作人員、集體經(jīng)濟(jì)組織工作人員或者其他從事公務(wù)的人員以回扣、手續(xù)費(fèi)，情節(jié)嚴(yán)重的，判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，處5年以下有期徒刑或者拘役。因行賄取得的違法所得歸私人所有的，依照本規(guī)定第八條的規(guī)定處罰。”該規(guī)定把行賄犯罪根據(jù)違法所得的去向分為了兩部分，一是完全意義上的單位行賄犯罪，即違法所得歸單位所有的，構(gòu)成單位行賄罪；二是個(gè)人行賄罪，即由單位實(shí)施了行賄行為，但最終違法所得歸個(gè)人所有。新《刑法》第八章吸收了上述立法精神，將公職領(lǐng)域行賄的情形分為第389條的個(gè)人行賄罪、第391條的對單位行賄罪和第393條的單位行賄罪三種情形。在商業(yè)賄賂犯罪體系中，因單位不能成為非國家工作人員受賄罪的主體，所以不存在對公司、企業(yè)或者其他單位的行賄犯罪。與公職行賄罪相同的是，個(gè)人和單位都可能成為單位行賄罪的主體。只是立法對個(gè)人和單位這兩種情形沒有像公職行賄罪那樣在不同的條文中分別作出規(guī)定，而是統(tǒng)一于《刑法》第164條當(dāng)中。應(yīng)該注意的是，無論是國有單位還是非國有單位，其單位本身或者單位中的個(gè)人實(shí)施行賄行為，于對非國家工作人員行賄罪的定性沒有任何影響。也就是說，只要行賄的對象是非國有單位的公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員，在具備其他構(gòu)成要件的情況下就構(gòu)成對非國家工作人員行賄罪，至于該罪主體的身份如何則不是定罪的要件。公職行賄罪體系中，單位行賄罪又可以分為兩種情形。一種是單位給付國家工作人員以財(cái)物，這種情形發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)以外的領(lǐng)域中；另一種是發(fā)生在經(jīng)濟(jì)往來中的單位行賄行為，即單位違反國家規(guī)定，給予國家工作人員以回扣、手續(xù)費(fèi)。兩種情形都必須以情節(jié)嚴(yán)重為必備條件。也就是說，在單位行賄罪中，情節(jié)嚴(yán)重是決定罪與非罪的條件。而對于對非國家工作人員行賄罪，所有的行賄行為都發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)中，沒有發(fā)生在經(jīng)濟(jì)活動(dòng)領(lǐng)域之外的行賄行為。這是公職行賄犯罪與商業(yè)行賄犯罪的重要差別。同時(shí)，對于單位向公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員行賄的，刑法沒有將情節(jié)嚴(yán)重作為犯罪的必要要件，而是與自然人向公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員行賄作相同對待。這是公職行賄犯罪與商業(yè)行賄犯罪的又一重要差別。(二)基于行賄對象的區(qū)分對非國家機(jī)關(guān)工作人員行賄罪的對象只限于“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”。此處的公司工作人員，具體是指有限責(zé)任公司、股份有限公司的董事、監(jiān)事或者職工。企業(yè)工作人員，是指公司以外的企業(yè)中非國家工作人員的職工，包括各種所有制成分的企業(yè)中的行政人員、業(yè)務(wù)人員和其他受聘從事企業(yè)相關(guān)事務(wù)的人員。而其他單位的工作人員，則是指公司、企業(yè)以外的其他單位中的職工，其中不但包括事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體、村民委員會(huì)、居民委員會(huì)和村民小組等常設(shè)性組織的工作人員，也包括為組織體育賽事、文藝演出或者其他正當(dāng)活動(dòng)而成立的組委會(huì)、籌委會(huì)、工程承包隊(duì)等非常設(shè)性組織的工作人員。需要注意的是，此處所謂“公司、企業(yè)或者其他單位的工作人員”，包括國有公司、企業(yè)以及其他國有單位中的非國家工作人員，但不能是國有公司、企業(yè)或者其他單位中從事公務(wù)的人員和國有公司、企業(yè)或者其他單位委派到非國有公司、企業(yè)或者其他單位從事公務(wù)的人員。如果對具有國家工作人員身份者行賄，則可能構(gòu)成《刑法》第389條的行賄罪或者第393條單位行賄罪；如果是向外國公職人員、國際公共組織官員行賄的，可能構(gòu)成經(jīng)《刑法修正案(八)》第29條第2款新增的向外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪；如果是對國家機(jī)關(guān)、國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位、人民團(tuán)體行賄，則可能構(gòu)成第391條對單位行賄罪。這種行賄對象上的差異，使得對非國家工作人員行賄罪與其他行賄犯罪有著明顯區(qū)別。注釋：①趙秉志主編：《刑法修正案最新理解適用》，中國法制出版社，2009年，第292頁。②根據(jù)有關(guān)司法解釋，商業(yè)受賄犯罪主要包括非國家工作人員受賄罪、受賄罪、單位受賄罪；商業(yè)行賄犯罪主要包括對非國家工作人員行賄罪、行賄罪、對單位行賄罪、單位行賄罪。如今，《刑法修正案(八)》第29條第2款所增設(shè)的對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪顯然亦應(yīng)納入其中。③陳興良著：《