1、-. z.市工會干部學(xué)院學(xué)報(bào). 第23卷第1期2008年3月出版Journal of Beijing Federation of Trade Unions Cadre College勞動合同法實(shí)施初期焦點(diǎn)問題探析. *曉潔#（市工會干部學(xué)院，. 100054）摘要：勞動合同法頒布后引起全社會各方關(guān)注，勞動關(guān)系雙方也在積極進(jìn)行調(diào)整。對于具體條款的理解存在不統(tǒng)一，有些原則性規(guī)定在具體操作中會產(chǎn)生分歧。勞動合同法對于中國社會的勞動關(guān)系必將產(chǎn)生積極的影響，但同時(shí)也要正視存在的問題。關(guān)鍵詞：勞動合同法；無固定期限勞動合同；違約金；經(jīng)濟(jì)性裁員；勞務(wù)派遣中圖：DF472文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A文章編號：1673-02

2、40（2008）01-0039-03勞動合同法于2008年1月1日正式實(shí)施，根據(jù)頒布至今全社會特別是用人單位和勞動者中各利益群體的不同反應(yīng)，基于中國社會的現(xiàn)狀，筆者以調(diào)研教學(xué)中接觸的實(shí)際案例為基礎(chǔ)，對于勞動合同法實(shí)施初期可能會遇到的焦點(diǎn)問題作以下預(yù)測與分析。一、關(guān)于勞動合同法的立法依據(jù)勞動合同法在立法過程中，幾經(jīng)波折，甚至形成不同的理論派系，很大程度上就是因?yàn)榱⒎ㄒ罁?jù)無法統(tǒng)一，究竟是勞動法還是合同法，最終采取了雙方折中妥協(xié)，擱置爭議的方法，在文本中刪去了依據(jù)勞動法”字樣。而在實(shí)際貫徹中，用人單位和勞動者雙方提出的很多疑問是和這一概念不清晰相關(guān)，比如違約金我們雙方自己同意也不能寫嗎？”保險(xiǎn)勞動者

3、不愿意上，我們雙方簽個(gè)協(xié)議行不行？”類似這樣的疑問正是基于合同法中協(xié)商一致”的原則的套用，也是忽略了勞動關(guān)系和一般民商事關(guān)系的區(qū)別導(dǎo)致的混淆。筆者認(rèn)為，雖然在勞動合同法中刪去了依據(jù)勞動法”字樣，但從容來看，仍然是保護(hù)勞動者權(quán)益為重，仍是依據(jù)勞動法比重大于合同法。而在實(shí)施初期，對這一點(diǎn)理解不清晰會導(dǎo)致用人單位和勞動者雙方經(jīng)過協(xié)商一致，形成一些突破勞動合同法強(qiáng)制性規(guī)定的約定，比如乙方同意甲方不給乙方上醫(yī)療保險(xiǎn)”；甲方在征求乙方同意并支付相關(guān)報(bào)酬的情況下，可以安排乙方每日加班4小時(shí)”；等等，而這些約定均屬于無效約定。二、關(guān)于事業(yè)單位能否適用該法就該法的適用圍，執(zhí)行中的焦點(diǎn)和難點(diǎn)主要集中在事業(yè)單位與實(shí)

4、行聘用制的工作人員之間。勞動合同法第96條規(guī)定是事業(yè)單位與實(shí)行聘用制的工作人員之間，法律、行政法規(guī)或國務(wù)院另有規(guī)定的，依照其規(guī)定，未作規(guī)定的，依照本法有關(guān)規(guī)定執(zhí)行?！蹦壳?，事業(yè)單位正在改革過程當(dāng)中，關(guān)系錯(cuò)綜復(fù)雜，有些事業(yè)單位的聘用制工作人員（或稱編制員工”）以前都是由財(cái)政支付工資，所以不存在太多糾紛，一部分根本就從來沒有簽訂過聘用合同”（聘用協(xié)議”）。而目前很多事業(yè)單位已經(jīng)屬于企業(yè)化管理，面臨的下一步就是完全和政府脫節(jié)，所依據(jù)的法律、行政法規(guī)和國務(wù)院規(guī)章等雖然存在，但已經(jīng)舊不能解決所有問題。但是因?yàn)檫@些規(guī)定的存在，所轄的事業(yè)單位也無法通過適用勞動合同法來調(diào)整規(guī)部的用人機(jī)制，造成一定的混亂。而一

5、旦事業(yè)單位改制完成，被歸入非公益性質(zhì)”的事業(yè)單位將進(jìn)入企業(yè)的行列，接受勞動合同法的約束，勞動關(guān)系要進(jìn)行從零開始的梳理。在近期的教學(xué)調(diào)研工作中，筆者發(fā)現(xiàn)事業(yè)單位存在著巨大的勞動制度隱患，用人隨意性強(qiáng)，管理混亂，勞動法律意識淡薄，勞動糾紛數(shù)量也逐漸上升，這一問題應(yīng)該引起各方的高度關(guān)注。三、關(guān)于無固定期限勞動合同無固定期限勞動合同是這次勞動合同法中的一個(gè)亮點(diǎn)，也是引起爭論的焦點(diǎn)之一。有人認(rèn)為新法*收稿日期：2008-01-14 #作者簡介：曉潔（1981-），女，人，市工會干部學(xué)院工會理論研究所助理研究員，碩士。-39 -第一期市工會干部學(xué)院學(xué)報(bào)鼓勵形成無固定期限勞動合同”，就是要大家回到鐵飯碗”的

6、年代，實(shí)際上是限制了用人單位的用人自主權(quán)。實(shí)際操作中，用人單位都在通過各種方式企圖能夠避免和勞動者形成無固定期限勞動合同關(guān)系，于是出現(xiàn)了眼下頻繁的集體解約，重新簽訂合同，十年差一天”合同，因此也出現(xiàn)了很多集體糾紛事件，社會影響很大。從立法本意分析，無固定期限勞動合同受到推崇，主要目的應(yīng)該是解決因?yàn)槎唐趧趧雍贤鸬纳鐣趧雨P(guān)系不穩(wěn)定的問題。目前我國盛行短期勞動合同，我們接觸到最短的合同期限是一個(gè)月，每月月底合同到期時(shí)如果雙方?jīng)]有異議，該合同自動延續(xù)至下個(gè)月底，用人單位可以隨時(shí)解除合同，這種被稱作續(xù)一合同”，而一個(gè)月以上一年以下的合同更是屢見不鮮，短期勞動合同造成勞動者缺乏安全感，逐漸喪失主人翁

7、意識；對于用人單位來說，雖然暫時(shí)似乎可以降低用工成本，強(qiáng)迫勞動者在危機(jī)之下形成競爭意識，但從長遠(yuǎn)來看，用人單位因?yàn)閯趧诱哳l繁流動和積極性發(fā)揮不足所遭受的損失更大；而勞動者頻繁的流動對于整個(gè)中國社會的發(fā)展是不利的，用人單位和勞動者之間的雙贏”則是水中望月。因此，新法針對這一問題，本著構(gòu)建和諧的勞動關(guān)系的目的，提倡用人單位和勞動者之間形成長期的共存共生共同發(fā)展的關(guān)系，為構(gòu)建和諧社會做出鋪墊。用人單位害怕形成無固定期限勞動合同，另一個(gè)認(rèn)識上的誤區(qū)在于，以為一旦和勞動者簽訂了無固定期限勞動合同，就無論如何不能解除了，勞動者變成用人單位一個(gè)長期的負(fù)擔(dān)。這一認(rèn)識是有所偏頗的。首先，如果一個(gè)勞動者對于企業(yè)發(fā)

8、展已經(jīng)做出了巨大貢獻(xiàn)或者可以預(yù)見的重大持續(xù)貢獻(xiàn)，形成長期的合作關(guān)系對于雙方都是互利的。其次，即使簽訂了無固定期限勞動合同，風(fēng)險(xiǎn)仍然是對于雙方都存在的，勞動者雖然擁有無條件解決權(quán)，用人單位一方也并非沒有解除合同的主動權(quán)，勞動合同法即使對于無固定期限勞動合同，也仍然是規(guī)定了相關(guān)的法定解除情形，一旦勞動者有過錯(cuò)或者不能勝任工作，將面臨解除合同的風(fēng)險(xiǎn)。從這個(gè)角度進(jìn)行風(fēng)險(xiǎn)評估，我們能得出結(jié)論：如果把用人單位會遭受的損失或者懲罰作為基數(shù)，則用人單位如果和符合規(guī)定條件的勞動者簽訂了無固定期限勞動合同的風(fēng)險(xiǎn)是50%，而相對應(yīng)的，現(xiàn)在新法實(shí)施之初冒險(xiǎn)違規(guī)達(dá)到不簽勞動合同目的所要承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)則是 100%?？梢灶A(yù)測

9、的是，在勞動合同法實(shí)施初期，用人單位仍然會采用各種方式試圖阻止和勞動者形成無固定期限勞動合同，可能采取的方式會包括控制簽約合同期限不超過 10年；避免續(xù)簽合同；迫使勞動者主動提出解除請求；主客觀情形發(fā)生重大變化；惡意中斷勞動延續(xù)時(shí)間；等等。對于用人單位合理規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)降低成本是應(yīng)該肯定的，但這些都應(yīng)該在不損害勞動者實(shí)際利益的前提下進(jìn)行，否則就違背了勞動合同法的立法本意。四、關(guān)于違約金勞動合同法中對于違約金的規(guī)定有了較大的變化，原則上不再允許約定懲罰性質(zhì)的違約金，只有在用人單位為勞動者支付專項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用的基礎(chǔ)上簽訂的服務(wù)期協(xié)議或條款中，可約定上限金額為培訓(xùn)費(fèi)用的違約金，以及對于特定的高管、高級技術(shù)人員

10、及相關(guān)接觸人員在有約定的前提下因?yàn)檫`背競業(yè)限制義務(wù)而需要支付違約金兩種法定情形。而目前以地區(qū)為例，面臨的一個(gè)現(xiàn)實(shí)問題是外地戶籍的大中專畢業(yè)生畢業(yè)后需要留在解決戶口接收問題，有能力解決戶口指標(biāo)的一些國有大中型企業(yè)或者其他國有單位在工資報(bào)酬上遠(yuǎn)遠(yuǎn)不及外資企業(yè)，因此在吸納新員工的時(shí)候很多被當(dāng)作了跳板，為了限制急需人才的流失，只能約定高額違約金，勞動合同法實(shí)施之后，這種方法不能再使用，對這種類型的用人單位提出了很大的挑戰(zhàn)。從另一個(gè)側(cè)面分析勞動合同法中這一規(guī)定，其實(shí)是保護(hù)了勞動者的自由擇業(yè)權(quán)，從而使整個(gè)社會的人才在自由流動中更加趨向理性和合理，也使得用人單位在留住人才謀求雙贏中更加注意企業(yè)發(fā)展和員工個(gè)人

11、發(fā)展規(guī)劃的配合，簡單的通過懲罰性違約金的方式留住人才的做法畢竟不是長久之計(jì)。當(dāng)然，勞動合同法剛剛實(shí)施的這段時(shí)間，因此引起的混亂是不可避免的，勞動者的自由擇業(yè)權(quán)在實(shí)施初期也將處于不理智的使用階段，但這是必經(jīng)的調(diào)整階段，對于可能提出的疑問及出現(xiàn)的矛盾和糾紛，我們的司法機(jī)構(gòu)及社會各界必須給予充分的重視。可以預(yù)測的是，在勞動合同法實(shí)施初期，因?yàn)檫`約金條款失效導(dǎo)致的勞動者要求解除勞動合同并因此引發(fā)的糾紛會大量出現(xiàn)，而其中涉及到的如市的留京指標(biāo)及戶口名額必定成為一個(gè)焦點(diǎn)問題。這一方面，筆者呼吁應(yīng)有過渡時(shí)期的相關(guān)政策出臺，緩解可能引發(fā)的社會矛盾。-40 -曉潔：勞動合同法實(shí)施初期焦點(diǎn)問題探析五、關(guān)于勞動合同

12、的解除和經(jīng)濟(jì)性裁員勞動合同法中對于勞動者單方解除勞動合同規(guī)定了包括可以提前30天（試用期3天）無條件書面通知解除、可以因?qū)Ψ竭^錯(cuò)隨時(shí)通知解除以及無需告知即可解除情形，對于勞動者來說，解除合同更容易，而且可操作性更強(qiáng)。相對而言，用人單位單方可以解除合同情形的可操作性差一些，用人單位要掌握用工主動權(quán)，于是紛紛把目光轉(zhuǎn)向了經(jīng)濟(jì)性裁員”。新法當(dāng)中，增加了兩種可以申請經(jīng)濟(jì)性裁員的情形，企業(yè)轉(zhuǎn)產(chǎn)、重大技術(shù)革新或者經(jīng)營方式調(diào)整，經(jīng)變更勞動合同后，仍需裁減人員的”；其他因勞動合同訂立時(shí)所依據(jù)的客觀經(jīng)濟(jì)情況發(fā)生重大變化，致使勞動合同無法履行的”，這大大擴(kuò)充了以前勞動法體系中經(jīng)濟(jì)性裁員僅限于破產(chǎn)重整及經(jīng)營困難時(shí)才

13、可以申請經(jīng)濟(jì)性裁員的模式，給用人單位提供了裁員的空間。而且調(diào)整后的經(jīng)濟(jì)性裁員方案經(jīng)職代會同意后不再需要報(bào)勞動行政部門審批，只需要報(bào)告，前后程序發(fā)生了重大變化。勞動合同法實(shí)施前，經(jīng)濟(jì)性裁員是必須得到肯定批復(fù)才可以進(jìn)行裁員；勞動合同法實(shí)施之后，則是只要沒有明確的反對意見即可進(jìn)行，程序上也更便于操作。解除程序操作性不強(qiáng)和經(jīng)濟(jì)性裁員程序操作性加強(qiáng)的對比，是否會在實(shí)施初期造成一種我們不愿意看到的情形，就是用人單位會頻繁使用經(jīng)濟(jì)性裁員達(dá)到大批解除勞動合同并避免支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金的目的，如果這樣，對勞動者的權(quán)益是否會造成事實(shí)上的更大損害呢？這一情形可能引起巨大的社會矛盾，勞資矛盾，相關(guān)部門應(yīng)該未雨綢繆，早作打算

14、。六、關(guān)于勞務(wù)派遣勞務(wù)派遣作為一種國際上通行的用工方式，存在是合理的，而且勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)本身具有半公益的性質(zhì)，把社會競爭力較差的勞動者組織起來，幫助他們尋找工作機(jī)會，解決生計(jì)問題，減少社會壓力，但是在目前的中國社會，這種用工方式被濫用，導(dǎo)致了一系列損害勞動者權(quán)益的案件產(chǎn)生。勞動合同法對此在第五章特別規(guī)定”中作了專節(jié)規(guī)定，從各個(gè)環(huán)節(jié)加以規(guī)，但這些規(guī)定大多過于籠統(tǒng)，可操作性不強(qiáng)，比如臨時(shí)性、輔助性、替代性”崗位，究竟哪些崗位可以納入這一圍，需要進(jìn)一步通過配套法規(guī)予以明確。否則，對于勞務(wù)派遣的容，規(guī)定不夠具體，實(shí)施中可能會導(dǎo)致社會各基層對這一本身可以使用的用工方式都避之唯恐不及，而最終損害到的，是需要

15、通過勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)尋找工作機(jī)會的社會弱勢群體，不利于整個(gè)社會的發(fā)展。因此，在這樣的規(guī)定之下，如何具體操作對于勞務(wù)派遣機(jī)構(gòu)的規(guī)化管理，如何劃分相關(guān)崗位，如何能夠真正地保護(hù)被派遣勞動者利益，是需要我們進(jìn)一步研究的課題。新法頒布至今，引發(fā)的問題遠(yuǎn)不止筆者上述羅列的六個(gè)方面，疑團(tuán)重重導(dǎo)致很多省市仍是按兵不動，靜觀其變”，對于勞動合同法仍持觀望態(tài)度，甚至出現(xiàn)過這部法律真的會實(shí)施嗎”這樣的疑問。一部具備一定前瞻性的新法，要改變一些不規(guī)的社會關(guān)系，要逐步被人們所接受，還是需要一個(gè)過程的，這個(gè)過程中我們要去關(guān)注理想的應(yīng)然”和實(shí)然”之間的差距，要去關(guān)注很多的中國特色”遺留下來的頑癥，要去關(guān)注中國人隆重、敏感而脆弱

16、的道德觀.路漫漫其修遠(yuǎn)兮”，唯有相信法律公正永存。 Consideration of Some Focus of Labor Contract Law HAN *iao-jie (Beijing Federation of Trade Unions Cadre College, Beijing, 100054) Abstract: The Labor Contract Law has attracted a great deal of attention in society. The two parties to the contract should get a further and correct prehension of the law so as to ensure the effective implementation of the labor contract laws and regulations. The implementation of Labor Contract Law