PAGE2網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的定性問題研究目錄TOC\o"1-2"\h\u21681摘要 17801一、網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪概述 229461（一）網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪是尋釁滋事罪的一種特殊形式 229059（二）網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的特征 23751二、中外網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的刑法規(guī)制 31640（一）域外對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制 310315（二）我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制 4800（三）域外網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制對(duì)我國(guó)的啟示 423895三、網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的認(rèn)定存在的爭(zhēng)議問題 518938（一）網(wǎng)絡(luò)謠言和起哄鬧事的關(guān)系 58171（二）網(wǎng)絡(luò)空間和公共場(chǎng)所的關(guān)系 6（三）公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的判斷標(biāo)準(zhǔn)………………824958四、網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的入罪問題 819909（一）網(wǎng)絡(luò)造謠入刑的必要性 817501（二）網(wǎng)絡(luò)造謠的刑法應(yīng)對(duì)建議 9766參考文獻(xiàn) 11摘要以尋釁滋事罪規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言是對(duì)傳統(tǒng)觀念的突破，尋釁滋事罪所具有的口袋罪特征使應(yīng)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑事法網(wǎng)幾乎密不透風(fēng)，存在侵犯公民言論自由的危險(xiǎn)，對(duì)此應(yīng)當(dāng)合理地理解和適用。本文就尋釁滋事罪的一種特殊形式——網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪如何定性及如何入罪問題進(jìn)行探究。本文第一部分寫了網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的概述，第二部分寫了中外網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制問題，第三部分寫了網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪存在的認(rèn)定問題，最后寫有關(guān)該罪入罪問題。關(guān)鍵詞:尋釁滋事公共場(chǎng)所公共秩序嚴(yán)重混亂網(wǎng)絡(luò)謠言一、網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪概述（一）網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪是尋釁滋事罪的一種特殊形式網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪本身并不是一個(gè)標(biāo)準(zhǔn)概念，在我國(guó)刑法中不存在。傳統(tǒng)聚眾斗毆罪可分為四種類型：任意毆打、追逐辱罵、強(qiáng)行傷害、尋釁滋事，這共同組成了我國(guó)尋釁滋事罪的基本架構(gòu)。劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善》，《法學(xué)家》，2016年第6期，劉憲權(quán)：《網(wǎng)絡(luò)造謠、傳謠行為刑法規(guī)制體系的構(gòu)建與完善》，《法學(xué)家》，2016年第6期，第22頁。（二）網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的特征由于《解釋》出臺(tái)前對(duì)于本罪名的研究缺位，因此現(xiàn)有的研究也處于相對(duì)比較初級(jí)的階段，但是根據(jù)相關(guān)數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)，2006年之前被曝光的案件的數(shù)量還不超過十例，而在這之后網(wǎng)絡(luò)造謠犯罪數(shù)量便爆發(fā)性上升，且每年都在成倍增長(zhǎng)。網(wǎng)絡(luò)傳謠型尋釁滋事罪的發(fā)展趨勢(shì)主要呈現(xiàn)出以下四個(gè)特征:張曉晨：《網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的定性問題研究》，華東政法大學(xué)，2019年，第39頁。1.指向?qū)ο蟛惶囟ㄔ缒?，網(wǎng)絡(luò)謠言創(chuàng)制者通常有報(bào)復(fù)和宣泄的動(dòng)機(jī)，如2008年江蘇的“變態(tài)教師事件”和2009年河北的“艾滋女孩事件”，這些謠言的傳播對(duì)象是確定的，是不會(huì)影響一個(gè)未指明的群體。但近年來，網(wǎng)絡(luò)謠言已不再局限于固定的對(duì)象，而是從一個(gè)比較清楚的個(gè)體發(fā)展到一個(gè)圈子、一個(gè)行業(yè)甚至發(fā)展到整個(gè)社會(huì)的公共領(lǐng)域。而此類謠言通過在網(wǎng)上迅速傳播，再加上“熱心群眾”的散布和無良媒體競(jìng)相報(bào)道，非常容易就會(huì)引發(fā)群體性的大事件。2.行為主體職業(yè)化近年來，網(wǎng)絡(luò)造謠行為的主體的類型也是發(fā)生了比較明顯的變化，即實(shí)施網(wǎng)絡(luò)造謠行為的主體漸漸呈現(xiàn)出職業(yè)化的趨勢(shì)，比如“秦火火案”就是由專業(yè)的職業(yè)推動(dòng)者“操刀”的。另外還有許多類似案例，比如說蒙牛未來星品牌就直接聘請(qǐng)公關(guān)公司在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)布針對(duì)對(duì)手公司伊利的誹謗言論，其中也是有專業(yè)的作案操作者。3.內(nèi)容的社會(huì)危害性大民間的個(gè)人或者是民間的團(tuán)體組織通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的并沒有經(jīng)過證實(shí)的相關(guān)信息，往往是被稱為“民謠”。當(dāng)然相應(yīng)地，政府部門或者是政府的內(nèi)部機(jī)構(gòu)通過互聯(lián)網(wǎng)傳播的并沒有經(jīng)過證實(shí)的相關(guān)信息就可以稱之為“官謠”，也就是官方謠言。當(dāng)然也因?yàn)榇祟愔{言的發(fā)布者是具有權(quán)威性的，所以官謠給社會(huì)帶來的危害肯定會(huì)是遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于民間謠言的，也是包括會(huì)損害政府權(quán)威形象和公信力的危害。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，變相傳聞的數(shù)量必然增加。近年來，我們可以看到官方謠言有兩種形式：完全否認(rèn)真實(shí)信息和否認(rèn)涉及政府的一部分真實(shí)信息。就比如說在培林公務(wù)員艷照門轟動(dòng)事件發(fā)生以后，當(dāng)局卻當(dāng)即否認(rèn)照片中的人是其工作人員，然而時(shí)候經(jīng)過調(diào)查確認(rèn)了照片中的人是該局干部，張曉晨：《張曉晨：《網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的定性問題研究》，華東政法大學(xué)，2019年，第39頁。4.網(wǎng)絡(luò)造謠行為刑事入罪比例小相關(guān)學(xué)者收集了2003年至2012年100起網(wǎng)絡(luò)謠言案件，發(fā)現(xiàn)在眾多網(wǎng)絡(luò)謠言案件中，不承擔(dān)法律責(zé)任的居多，占21%。但是對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的進(jìn)行的法律規(guī)制仍然還是把民事侵權(quán)作為基礎(chǔ)的，且占比是達(dá)到44%；只有20%受到刑法的規(guī)制；其他的15%采取行政拘留、罰款或公開道歉等措施進(jìn)行處置。張曉晨：《網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的定性問題研究張曉晨：《網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的定性問題研究》，華東政法大學(xué)，2019年，第41頁。二、中外網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的刑法規(guī)制（一）域外對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制為了對(duì)包括謠言在內(nèi)的網(wǎng)絡(luò)上的通信內(nèi)容進(jìn)行規(guī)制，美國(guó)的國(guó)會(huì)以及政府的各個(gè)部門先后通過了《通信正當(dāng)行為法》、《兒童互聯(lián)網(wǎng)保護(hù)法》等與網(wǎng)絡(luò)犯罪相關(guān)的法律法規(guī)。“9.11”事件發(fā)生之后，美國(guó)政府也基于此事件頒布了《愛國(guó)者法案》，規(guī)定政府有權(quán)利強(qiáng)制網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者提供用戶的個(gè)人信息和通信內(nèi)容，并且當(dāng)用戶問起是不可以向用戶揭露其信息已經(jīng)被調(diào)查的事實(shí)，但是要以獲得秘密法庭命令為前提。韓國(guó)政府及各部門制定了《個(gè)人信息保護(hù)法》、《互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容過濾法》等與互聯(lián)網(wǎng)相關(guān)的法律法規(guī)，加強(qiáng)了對(duì)互聯(lián)網(wǎng)秩序的管制。其中，最重要的是要求網(wǎng)民在實(shí)名制注冊(cè)的系統(tǒng)中發(fā)言，如果用戶拒絕實(shí)名制發(fā)言將被處以罰款，如果網(wǎng)站因?yàn)椴⑽丛趯?shí)名制的系統(tǒng)注冊(cè)而造成了法律糾紛，網(wǎng)站將會(huì)代無法追查的被告接受懲罰。若網(wǎng)絡(luò)用戶利用互聯(lián)網(wǎng)向特定人群發(fā)布會(huì)造成恐慌、焦慮的新聞、視頻、圖片等信息的，處一年以下有期徒刑或者1000萬韓元以下罰金；若是以危害公共的利益為目的，而利用電子通信設(shè)備公開傳播散布虛假不真實(shí)的信息或者明明知道是不真實(shí)信息而傳播的，處五年以下有期徒刑，并處五千萬韓元以下罰金。李賢華李賢華：《域外對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制》，《人民法院報(bào)》，2015年，第3期，第33頁?，F(xiàn)在英國(guó)《誹謗法》的規(guī)定是，行為人一旦發(fā)表了損害他人利益、人品或者是名譽(yù)的內(nèi)容就直接被看做是誹謗，直接或者是間接地傳播相關(guān)內(nèi)容的行為人也可被起訴并可以向其要求賠償。努爾比亞·阿里甫：《網(wǎng)絡(luò)誹謗罪的司法適用問題研究》，新疆大學(xué)，2014年，第31頁。（二）我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的刑法規(guī)制尋釁滋事罪從一種流氓犯罪發(fā)展到一種獨(dú)立的犯罪，它是建立在物質(zhì)的、直覺的人際社會(huì)基礎(chǔ)之上的。然而，隨著信息社會(huì)的發(fā)展，利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的現(xiàn)象日益頻繁。在司法實(shí)踐中，首例網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事案“秦志暉案”的判決，在網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的適用上引發(fā)了諸多爭(zhēng)議。尋釁滋事罪最初是與流氓罪相區(qū)別的。2013年9月，最高人民法院和最高人民檢察院出臺(tái)了《關(guān)于辦理利用信息網(wǎng)絡(luò)誹謗等刑事案件適用法律若干問題的解釋》，尤其在司法方面更加深入地打擊網(wǎng)絡(luò)謠言的相關(guān)犯罪。2013年9月9日，兩高發(fā)布的《關(guān)于網(wǎng)絡(luò)誹謗等相關(guān)罪名的司法解釋》對(duì)相關(guān)網(wǎng)絡(luò)誹謗以及尋釁滋事的適用作出新的規(guī)定?！督忉尅分幸?guī)定了應(yīng)該被懲治的網(wǎng)絡(luò)謠言類型的尋釁滋事的行為模式主要是有兩種：一種是利用互聯(lián)網(wǎng)恐嚇?biāo)说模坏诙N則是編造不真實(shí)的信息，或明明知道是不真實(shí)的信息卻還是在網(wǎng)上傳播散布，或組織其他人員在網(wǎng)上傳播，以達(dá)成起哄鬧事結(jié)果的?！督忉尅奉C布前，我國(guó)對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言的規(guī)制已有一些規(guī)定，但都相對(duì)零散地分布在誹謗罪以及故意傳播虛假恐怖信息等罪名的規(guī)定中，不利于統(tǒng)一刑事標(biāo)準(zhǔn)，而且效果不是很明顯，《解釋》的出臺(tái)是對(duì)日益嚴(yán)重的網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的回應(yīng)，這對(duì)我國(guó)司法產(chǎn)生了有利的影響，也帶來了問題。比如，尋釁滋事罪中“嚴(yán)重?cái)_亂公共秩序”的構(gòu)成要件難以證明，也沒有國(guó)家標(biāo)準(zhǔn)。潘修平：趙維軍：《網(wǎng)絡(luò)型尋釁滋事罪的定性》，《江西社會(huì)科學(xué)》，2015年，第35期，第25頁。2015年11月份正式開始施行《刑法修正案九》，該修正案對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪做出了新的相關(guān)規(guī)定，包括對(duì)非合法持有違禁物品并且導(dǎo)致了嚴(yán)重危害，對(duì)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的處罰相關(guān)問題、對(duì)利用信息網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行違法犯罪活動(dòng)的、以及對(duì)編造或者說是故意傳播虛假信息行為的規(guī)定。張鵬：《網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪司法認(rèn)定研究》，中國(guó)人民公安大學(xué)，2020年，第9頁?！缎畔⒕W(wǎng)絡(luò)解釋》也是有針對(duì)在網(wǎng)上編造或者說是明明知道信息是編造的還散布，或者是組織、指使其他的人員在信息網(wǎng)絡(luò)上實(shí)施傳播謠言的行為，導(dǎo)致了社會(huì)正常秩序嚴(yán)重混亂的尋釁滋事罪的定罪處罰的規(guī)定。由此可見，在網(wǎng)上發(fā)布謠言的行為也是一定會(huì)受到《信息網(wǎng)絡(luò)解釋》的規(guī)制的。馬詩清馬詩清：《網(wǎng)絡(luò)傳謠行為在尋釁滋事罪視域下的認(rèn)定》，《大慶師范學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年，第17頁。（三）域外的相關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言刑法規(guī)制對(duì)我國(guó)的啟示雖說我們國(guó)家的刑法在規(guī)制網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪的這一方面做了些許嘗試，但是仍然存在罅隙。比如說，會(huì)對(duì)一些法律概念有模糊的定義；有的法律規(guī)定太寬泛或者說過于籠統(tǒng)；并沒有制定專門法等，而且《解釋》終究也只能是司法解釋，雖說是有法律效力但是與專門法相比還是有一定的懸殊之處。本文認(rèn)為可以借鑒國(guó)外的經(jīng)驗(yàn)：縱觀各國(guó)的立法經(jīng)驗(yàn)，嚴(yán)格立法是我們首先要學(xué)習(xí)的。世界上大多數(shù)國(guó)家都通過了專門的立法來規(guī)范網(wǎng)絡(luò)謠言。因此，我國(guó)還應(yīng)制定專門法律，完善現(xiàn)有的網(wǎng)絡(luò)謠言法律制度，使執(zhí)法機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)有法可依。當(dāng)然，最重要的是法律要符合國(guó)情，完整、詳細(xì)。其次，可以對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言進(jìn)行分類，區(qū)分不同類型的網(wǎng)絡(luò)謠言，并通過多種手段對(duì)其進(jìn)行共同規(guī)制，而不是以尋釁滋事罪將其作為一種類型“一網(wǎng)打盡”。另外，由于網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者控制著網(wǎng)絡(luò)空間的大門和通道，如果在網(wǎng)絡(luò)謠言制造中扮演共犯的角色，其危害性遠(yuǎn)大于普通網(wǎng)民，因此網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的責(zé)任有待進(jìn)一步強(qiáng)化。三、網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的認(rèn)定存在的爭(zhēng)議從犯罪手段方面來看，其實(shí)有一些本被人們認(rèn)為沒辦法通過網(wǎng)絡(luò)進(jìn)行的犯罪行為，實(shí)際上也是有可能在網(wǎng)絡(luò)空間實(shí)施的。但其實(shí)就身體是否能夠進(jìn)出而言，刑法中的一些罪，特別是人身方面的犯罪，根本沒有可能在虛擬空間里面進(jìn)行，不論現(xiàn)在的社會(huì)怎么發(fā)展，其犯罪行為都只能夠在現(xiàn)實(shí)社會(huì)中完成，這里主要是指某些非常具體的身體接觸型的暴力性犯罪。比如說強(qiáng)奸罪絕對(duì)沒辦法通過網(wǎng)絡(luò)完成，因?yàn)橥ㄟ^網(wǎng)絡(luò)實(shí)施強(qiáng)奸行為是不可能發(fā)生的；聚眾斗毆罪也是絕對(duì)不可能通過網(wǎng)絡(luò)完成，因?yàn)榫郾姸窔锩某闪⑹切枰袨槿穗p方面對(duì)面實(shí)施斗毆行為的，所以也是不能在網(wǎng)絡(luò)上發(fā)生，上述例子里這些犯罪都排除了通過網(wǎng)絡(luò)實(shí)施犯罪的可能性。盧勤忠，鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場(chǎng)所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》，2018年，第4期，第52頁。而就尋釁滋事罪而言，我國(guó)刑法第293條規(guī)定，有任意毆打他人或者追逐、攔截、辱罵、恐嚇?biāo)耍楣?jié)惡劣的；強(qiáng)行或者是任意損毀、占用公有私有財(cái)物，情節(jié)嚴(yán)重的；在公共場(chǎng)所起哄鬧事造成公共場(chǎng)所正常秩序嚴(yán)重混亂的這幾種尋釁滋事行為之一，破壞了社會(huì)的正常秩序的，處以五年以下有期徒刑、拘役或者管制的處罰。顯而易見，尋釁滋事罪中的“隨意毆打”、“追逐攔截盧勤忠，鐘菁：《網(wǎng)絡(luò)公共場(chǎng)所的教義學(xué)分析》，《法學(xué)》，2018年，第4期，第52頁。（一）網(wǎng)絡(luò)傳謠和起哄鬧事的關(guān)系陳興良教授認(rèn)為，尋釁滋事的唯一形式是在物理空間尋釁滋事，并不認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)謠言屬于尋釁滋事。但不可否認(rèn)的是，網(wǎng)絡(luò)謠言與物理空間的干擾沒有本質(zhì)的區(qū)別。因此，本文認(rèn)為二者都是尋釁滋事的形式，網(wǎng)絡(luò)謠言是信息網(wǎng)絡(luò)空間的物理空間尋釁滋事的形式。原因如下：首先，從起哄鬧事這個(gè)詞語原來的詞意來看，《現(xiàn)代漢語詞典》將這個(gè)詞拆解成了“起哄”和“鬧事”這兩個(gè)不同的部分，“起哄”是指特別多的人在一起胡鬧、搗亂或者是說很多人針對(duì)一兩個(gè)人開玩笑；而“鬧事”則是指很多人聚起來搗亂，以致破壞了社會(huì)的正常的秩序。王志：《網(wǎng)絡(luò)傳謠型尋釁滋事的法律適用》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年，第5期，第23頁。據(jù)此，所謂“起哄鬧事”其實(shí)也就是多個(gè)人一起搗亂鬧事，但其實(shí)我國(guó)刑法也是并未將尋釁滋事罪歸為聚眾犯罪的一種。其實(shí)將二者結(jié)合起來，我們可以推斷，所謂的“尋釁滋事”王志：《網(wǎng)絡(luò)傳謠型尋釁滋事的法律適用》，《江蘇警官學(xué)院學(xué)報(bào)》，2019年，第5期，第23頁。其次，起哄鬧事也是網(wǎng)絡(luò)謠言的目的之一。其實(shí)，網(wǎng)絡(luò)謠言的行為就是對(duì)虛假的認(rèn)知和傳遞。客觀上可能導(dǎo)致現(xiàn)實(shí)公共場(chǎng)所秩序混亂，主觀上則傾向于追求轟動(dòng)效應(yīng)，忽視客觀危害。這是一個(gè)典型的搗亂和以搗亂為目的的例子。在實(shí)體空間尋釁滋事的案例也可以說明，在實(shí)體空間起哄鬧事與在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言有本質(zhì)的相似之處。如被告人與他人合謀，在人群中散布“警察打人”等謠言，煽動(dòng)群眾鬧事，造成圍觀者增多，最終造成現(xiàn)場(chǎng)嚴(yán)重混亂。顯然，本案被告人通過謠言達(dá)到了尋釁滋事的目的。最后，根據(jù)因果關(guān)系來看。就算行為與結(jié)果同時(shí)發(fā)生因果關(guān)系也不一定成立。比如說，公眾不會(huì)僅僅憑借著行為人的欺騙行為與受害人想行為人支付財(cái)產(chǎn)的行為之間有那么幾天的間隔時(shí)間，就認(rèn)為行人人的欺騙行為與受害人的支付財(cái)產(chǎn)的結(jié)果之間是沒有因果關(guān)系的。網(wǎng)絡(luò)謠言跟不良結(jié)果之間往往有一個(gè)從一點(diǎn)的變化積累當(dāng)中會(huì)出現(xiàn)質(zhì)的變化的過程。篤信謠言的人通常會(huì)自覺到達(dá)現(xiàn)場(chǎng)，破壞現(xiàn)場(chǎng)的正常秩序，這其實(shí)是跟上述物理空間中的謠言行為如出一轍。（二）網(wǎng)絡(luò)空間和公共場(chǎng)所的關(guān)系張明凱教授認(rèn)為，“公共場(chǎng)所”的含義就是指不特定的人又或者說不是少數(shù)人能夠在其中進(jìn)行活動(dòng)的場(chǎng)所，抑或者是公眾可以真正出入自由的場(chǎng)所。這里的“自由進(jìn)入”只是指身體的自由進(jìn)入，而不是言論的自由進(jìn)入。本文同意張明楷教授的觀點(diǎn)，即本罪中的公共場(chǎng)所不包括網(wǎng)絡(luò)空間，原因如下：一是從字面解釋的分析來看，《刑法》中的“公共場(chǎng)所”應(yīng)指現(xiàn)實(shí)社會(huì)中可見的物質(zhì)空間，而不應(yīng)延伸到網(wǎng)絡(luò)空間。由于虛擬網(wǎng)絡(luò)空間是無形的，人們不能生活在其中，也不能像在物理空間中那樣對(duì)虛擬網(wǎng)絡(luò)空間施加物理影響。二是從司法解釋的角度，《解釋》第五條規(guī)定，車站、碼頭、機(jī)場(chǎng)、醫(yī)院，商場(chǎng)、公園、劇院、展覽館和運(yùn)動(dòng)場(chǎng)都是尋釁滋事罪所指的“公共場(chǎng)所”。上述所列的公共場(chǎng)所都是具有在現(xiàn)實(shí)社會(huì)生活中可以看見的物理空間中的場(chǎng)所所共有的特點(diǎn)，也都是人類賴以生存的場(chǎng)所。要想影響這些“公共場(chǎng)所”的秩序得要以人們真正生活于其中為前提，但虛擬的、不可見的網(wǎng)絡(luò)秩序不能看作是上面所說的“公共場(chǎng)所”。（三）公共場(chǎng)所秩序嚴(yán)重混亂的判斷標(biāo)準(zhǔn)網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪屬于情節(jié)犯?！扒楣?jié)犯”在刑法學(xué)界里的一般含義就是把“情節(jié)嚴(yán)重”或者“情節(jié)惡劣”作為犯本罪成立的要件的一種特殊犯罪類型。情節(jié)犯可以分為兩種，一是將其看做定罪標(biāo)準(zhǔn)，二是將其看作量刑標(biāo)準(zhǔn)。定罪標(biāo)準(zhǔn)中的犯罪情節(jié)是指犯罪成立時(shí)所需要的情節(jié)，占慧：《論網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的刑法規(guī)制》，華東政法大學(xué)，2015年，第22頁。比如財(cái)產(chǎn)犯罪中的盜竊行為，只有達(dá)到一定的數(shù)額標(biāo)準(zhǔn)才能入罪，在誣告罪中，只有在行為人有意使他人接受刑事調(diào)查的情況下，才能被定罪。要將情節(jié)犯看作是量刑標(biāo)準(zhǔn)，就要在符合犯罪構(gòu)成、確立犯罪的基礎(chǔ)上，去判定該情節(jié)的社會(huì)危害性程度，并擇取恰當(dāng)?shù)牧啃谭取Ｈ缯_告陷害罪中應(yīng)該對(duì)犯該罪的國(guó)家的工作人員按照從重處罰的原則進(jìn)行處罰，其中國(guó)家工作人員的身份是具有嚴(yán)重情節(jié)的法定情形。從司法解釋的規(guī)定可以看出，有關(guān)網(wǎng)絡(luò)謠言尋釁滋事罪情節(jié)的規(guī)定歸屬于定罪情節(jié)，像是情節(jié)不怎么惡劣或者未嚴(yán)重?cái)_亂社會(huì)正常秩序的，就不看作為尋釁滋事罪。能否達(dá)到“嚴(yán)重混亂”的標(biāo)準(zhǔn)，是判斷網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事罪的核心，因?yàn)楸咀飳儆谇楣?jié)犯，所以說只有在出現(xiàn)達(dá)到了造成社會(huì)公共秩序嚴(yán)重混亂的情節(jié)的時(shí)候，才可以來認(rèn)定本罪。王成憲：《“強(qiáng)拿硬要型”尋釁滋事罪研究》，黑龍江大學(xué)，2013年，第42頁。本文認(rèn)為，網(wǎng)絡(luò)謠言型的尋釁滋事罪是否是導(dǎo)致公共秩序的“占慧：《論網(wǎng)絡(luò)尋釁滋事行為的刑法規(guī)制》，華東政法大學(xué)，2015年，第22頁。王成憲：《“強(qiáng)拿硬要型”尋釁滋事罪研究》，黑龍江大學(xué)，2013年，第42頁。在認(rèn)定“嚴(yán)重混淆”的標(biāo)準(zhǔn)時(shí)，需要注意的是點(diǎn)擊量是否可以作為判斷的標(biāo)準(zhǔn)之一?！痘ヂ?lián)網(wǎng)誹謗解釋》第5條未進(jìn)一步規(guī)定“嚴(yán)重混淆”，但可以參照《互聯(lián)網(wǎng)誹謗解釋》第2條適用于利用信息網(wǎng)絡(luò)實(shí)施誹謗罪的“嚴(yán)重情節(jié)”。比如，通過點(diǎn)擊根據(jù)瀏覽或轉(zhuǎn)發(fā)的次數(shù)來判斷是否為嚴(yán)重的情況，也是可以在互聯(lián)網(wǎng)上為尋釁滋事罪中的惡劣情節(jié)的認(rèn)定提供一定的參考。但侮辱、威脅惹事的認(rèn)定要結(jié)合案件實(shí)際情況。單純以瀏覽轉(zhuǎn)發(fā)次數(shù)作為定罪量刑依據(jù)是不科學(xué)的。如果有人轉(zhuǎn)發(fā)但沒看，有人看了但沒被感動(dòng)，要及時(shí)修正相關(guān)證據(jù)，從雙重角度考慮。另外，兩者有明顯的區(qū)別，不能簡(jiǎn)單借鑒。誹謗和網(wǎng)絡(luò)挑釁都是針對(duì)特定的個(gè)人，但前者侵犯了自然人的名譽(yù)權(quán)，后者侵犯了社會(huì)管理秩序。從價(jià)值判斷的角度看，網(wǎng)絡(luò)謠言挑釁造成的法律利益即社會(huì)公共秩序的侵害較為嚴(yán)重。其次，顯然無法判斷對(duì)當(dāng)事人的不利影響能否成為嚴(yán)重混淆的標(biāo)準(zhǔn)，因?yàn)樯鐣?huì)公共秩序才是網(wǎng)絡(luò)謠言的合法利益所在。四、網(wǎng)絡(luò)謠言型尋釁滋事罪的入罪問題（一）網(wǎng)絡(luò)造謠入刑的必要性1.網(wǎng)絡(luò)謠言社會(huì)危害性較大要將網(wǎng)絡(luò)謠言行為劃入刑法的范疇，首先是它會(huì)對(duì)個(gè)人權(quán)利、社會(huì)穩(wěn)定以及政府和國(guó)家形象造成極大危害：（1）網(wǎng)絡(luò)謠言會(huì)擾亂人際關(guān)系，進(jìn)而引發(fā)社會(huì)矛盾。不同方面不同種類的網(wǎng)絡(luò)謠言越來越多，人們也是會(huì)越來越認(rèn)為社會(huì)和人性在不斷地惡化，從而降低互信，除了對(duì)自己真心以外不想用更真誠的心去對(duì)待其他人，長(zhǎng)此以往人與他人之間的關(guān)系愈加冷漠，不和諧的不道德的事情會(huì)更頻繁發(fā)生。（2）網(wǎng)絡(luò)謠言也可能會(huì)破壞正常的社會(huì)生活秩序。一般常見的網(wǎng)絡(luò)謠言都是與基本的負(fù)面社會(huì)新聞?dòng)嘘P(guān)，以吸引眼球?yàn)槟康?。如果“黑暗面”不斷擴(kuò)大和討論，就會(huì)降低人們的社會(huì)認(rèn)同感，感嘆社會(huì)的黑暗。從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，人們對(duì)待問題的態(tài)度往往是消極不是積極的，會(huì)對(duì)正常的社會(huì)和諧產(chǎn)生不良影響。（3）網(wǎng)絡(luò)謠言也會(huì)有損政府權(quán)威形象。如今，涉及政府機(jī)構(gòu)的網(wǎng)絡(luò)謠言大量增加，如果人們僅只憑借著自己主觀臆斷事件，往往會(huì)被謠言所掩蓋真相。另外，一些人對(duì)公權(quán)力懷有敵意，這也極有可能會(huì)使得事態(tài)慢慢向無法控制的方向發(fā)展。即使政府出面解釋、駁斥謠言，也難以打消人們對(duì)該謠言猜忌，這勢(shì)必對(duì)政府權(quán)威形象有不利之處。2.其他規(guī)范手段效果不佳在當(dāng)前，我國(guó)針對(duì)網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪道德、民事和行政三種手段，這三種手段的效果也未能達(dá)到很好的管控作用，首先道德手段沒有強(qiáng)制力。中國(guó)極力倡導(dǎo)的社會(huì)主義核心價(jià)值觀雖然對(duì)社會(huì)上的風(fēng)氣有良好影響，但也會(huì)出現(xiàn)一些不正之風(fēng)，因?yàn)榈赖乱残枰M(jìn)行很長(zhǎng)一段時(shí)期的滋養(yǎng)，短期效果是不會(huì)達(dá)到完全潛移默化的效果。而且一個(gè)人的道德只有面對(duì)具體現(xiàn)實(shí)的時(shí)候才能表現(xiàn)出來，所以不能提前控制。其次，網(wǎng)絡(luò)的隱蔽性也讓人們放下道德負(fù)擔(dān)，甚至為所欲為。道德缺乏強(qiáng)制力，只能約束人的內(nèi)心，卻不能約束人的行為。它不能為別有用心的人做任何事。如果行為人有足夠的經(jīng)濟(jì)實(shí)力，他可能不會(huì)在意對(duì)其進(jìn)行的賠償或者賠禮道歉等處罰形式的民事手段。行政處罰較輕，目前行政處罰依據(jù)《治安管理處罰法》第二十五條，拘留10日、罰款500。處罰力度不重，以如此低的成本獲取傳播網(wǎng)絡(luò)謠言可能帶來的好處，不會(huì)對(duì)行為人造成很大的威懾力。另外，行政手段在最終標(biāo)準(zhǔn)和實(shí)際操作規(guī)程中也不是很詳細(xì)，自由裁量空間大且不確定。在刑事上雖說也出臺(tái)了某些規(guī)定，但沒有發(fā)揮好作用，存在不足之處。因此，為了從根基上減少這種類型的犯罪的發(fā)生，立法就必須要更加的嚴(yán)格或者將規(guī)定更加細(xì)化。當(dāng)其他類型的規(guī)范手段管制網(wǎng)絡(luò)謠言效果不佳的時(shí)候，行為人的行為只會(huì)更加囂張，也將會(huì)加劇網(wǎng)絡(luò)謠言對(duì)社會(huì)造成的不好的影響，由此可知讓刑事手段介入網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪中還是非常有必要的。（二）網(wǎng)絡(luò)造謠的刑法應(yīng)對(duì)建議1.再解釋傳統(tǒng)罪狀中的關(guān)鍵詞如公共秩序。刑事術(shù)語作為刑法的重要組成部分，對(duì)其是否構(gòu)成犯罪具有重要意義。比如，兩個(gè)最高人民政府能否以公共秩序代替公共場(chǎng)所秩序，以解釋的名義擴(kuò)大尋釁滋事罪的口袋？因此，必須通過法律程序?qū)鹘y(tǒng)犯罪中的關(guān)鍵詞進(jìn)行重新解讀，網(wǎng)絡(luò)謠言犯罪與傳統(tǒng)刑法的有效銜接需要基于網(wǎng)絡(luò)空間的特點(diǎn)進(jìn)行立法或司法解釋。網(wǎng)絡(luò)空間和現(xiàn)實(shí)空間有不同的特點(diǎn)，因此，我們需要特別關(guān)注語言變化或法律解釋的問題，以在網(wǎng)絡(luò)和現(xiàn)實(shí)社會(huì)中取得共同點(diǎn)。例如,公共場(chǎng)所是常常有群眾聚集的為公眾提供服務(wù)的場(chǎng)所，網(wǎng)絡(luò)空間具有與之幾乎相同的功能，但也應(yīng)該根據(jù)網(wǎng)絡(luò)的自身性特點(diǎn)分析。無論是守護(hù)網(wǎng)絡(luò)空間本身秩序，還是防止網(wǎng)絡(luò)秩序的混亂成為現(xiàn)實(shí)空間秩序混亂的泉源，懲治造謠絕不是公權(quán)力肆意妄為，而應(yīng)該是預(yù)防犯罪，促進(jìn)社會(huì)和諧的應(yīng)做之事。2.刑事司法在界定造謠罪與言論自由兩者的界限時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意行為人的主觀態(tài)度、行為人所實(shí)施的行為的危害結(jié)果以及此行為的對(duì)象?！懊黠@而且又迫在眉睫的危險(xiǎn)”是美國(guó)的最高法院為了言論自由而制定的法律標(biāo)準(zhǔn)的先例。該原則對(duì)謠言的刑事監(jiān)管及其網(wǎng)絡(luò)傳播具有一定的借鑒意義。霍爾斯法官說，所有行為的性質(zhì)都應(yīng)由執(zhí)行行為的環(huán)境決定。首先看造謠者是否是惡意(嚴(yán)重過錯(cuò))的，惡意是一個(gè)專業(yè)術(shù)語，與字典上對(duì)不道德或惡意的定義相比惡意的法的概念要寬泛得多。如果相關(guān)評(píng)論是在虛假的狀態(tài)下發(fā)表的，應(yīng)被視為惡意行為。從某種程度上來說，誠實(shí)不一定與真相有關(guān)，主要取決于行為人自身內(nèi)心的信念和良好的動(dòng)機(jī)。如果行為人出于良好的動(dòng)機(jī)確信他收到的某個(gè)信息是真實(shí)的并傳遞了該信息，或者如果他原本想表達(dá)自己的意圖，但實(shí)際上在不知情的情況下表達(dá)了他的另一個(gè)意圖，則不能認(rèn)為他是惡意的。惡意一般是從行為人的話語行為或思想中推斷出來的。二是看在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言的行為是否足以保護(hù)一個(gè)人不被禁止說話，從而避免可能的暴力影響。如果在網(wǎng)絡(luò)上散布謠言的行為沒有對(duì)他人的合法權(quán)利或者社會(huì)秩序造成明顯的直接危害，那么“網(wǎng)上”言論還沒有蔓延到“線下”的現(xiàn)實(shí)生活中，那么這種行為就不足以進(jìn)入刑法的視野，也沒有必要將其作為犯罪來對(duì)待，例如，謠言是弄巧成拙的，成功地偽造，最終“錯(cuò)誤成真”；如果波及離線的真實(shí)生活但是沒有達(dá)到嚴(yán)重的公共秩序干擾，可以進(jìn)行治安處罰；如果達(dá)到上述水平，則可以作為尋釁滋事罪來進(jìn)行處理。最后，看看網(wǎng)絡(luò)謠言和謠言傳播行為所針對(duì)的對(duì)象是否是公共當(dāng)局及其工作人員。網(wǎng)絡(luò)謠言所針對(duì)的對(duì)象是否是公共權(quán)威及其工作人員，在一定程度上影響了謠言發(fā)起者和宣傳者的批評(píng)程度。一是，主要當(dāng)局掌握著謠言的可能性問題，而且公共機(jī)構(gòu)是否及時(shí)的披露信息也會(huì)在一定程度上決定謠言在網(wǎng)上傳播的時(shí)間長(zhǎng)短；二是，公共權(quán)力機(jī)構(gòu)享有眾多資源，更負(fù)擔(dān)著信息披露的責(zé)任。有更多資源和肩負(fù)更多義務(wù)的一方需要容忍對(duì)其某些權(quán)利的限制，用以確保實(shí)現(xiàn)普通普民眾的言論自由，司法機(jī)關(guān)需要更加慎重的打擊針對(duì)當(dāng)局及其