國際礦產(chǎn)資源收、并購法律風險

在國際金融危機席卷全球的大背景下，海外資產(chǎn)的價格大

幅下跌。曾經(jīng)對于中國企業(yè)而言遙不可及的并購對價，現(xiàn)在也

變得觸手可及。同時國際信貸緊縮，也把大量公司推到了破產(chǎn)

的邊緣，迫切需要引入新的資本來歸還銀行將到期、卻無法續(xù)

展的債務。這對中國企業(yè)來說既是機遇更是挑戰(zhàn)，由于中國國

內(nèi)立法不完備以及海外完全不同的法律環(huán)境，導致企業(yè)在海外并

購活動中，不僅需要承當相對于國內(nèi)并購更復雜的一般法律風

險，而且還時刻面臨一定的特殊法律風險，即東道國基于國家平

安、民族利益、意識形態(tài)等因素而援用或制定特別法律進展監(jiān)管

的額外法律風險。

一、國際礦產(chǎn)資源收、并購面臨的法律風險

海外并購的法律風險存在于收購階段和收購后的經(jīng)營階段，

在這兩個階段的法律風險主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

（一）收購階段

1、因中國法律規(guī)定而面臨的風險

由于目前中國對于海外并購的法律規(guī)定尚不完備，有可能因

此導致相關的行政部門、金融機構不能根據(jù)海外并購的實際需求

進展管理，缺乏對中國企業(yè)海外并購戰(zhàn)略方案的支持力度。海外

并購又涉及多道審批程序（比方外匯管制、投資許可審批等），

國有企業(yè)還涉及國資委、商務部門和發(fā)改委等部門的審批或?qū)?/p>

核，政出多門、程序煩雜，勢必造成并購本錢的增加和時間的消

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耗，使中國企業(yè)在海外并購的競爭中失去優(yōu)勢。另一方面，當企

業(yè)遭遇不可控制的特殊法律風險而導致巨大損失時，需要國家提

供制度上的保護和救濟，但我國目前尚未建立海外投資保證制度

及相關應急救濟機制。

2、來自東道國的法律限制

來自被并購企業(yè)所在國家（又稱“東道國〃）的法律限制主

要是由于被并購企業(yè)的反收購行為和東道國政府的干預行為而

引發(fā)的。前者往往表現(xiàn)為被并購企業(yè)及其員工的各種抵抗活動以

及在收購過程中的消極合作與不誠信行為；后者的表現(xiàn)形式通常是

由東道國政府提出特許審核問題，由于開展海外并購的中國企業(yè)很

多都是國有企業(yè)或與政府有著密切關系的企業(yè)，因而在被并購企業(yè)

所在國家的特許審核中往往處于不利的地位。

（二）經(jīng)營階段

并購企業(yè)后經(jīng)營階段的風險那么主要表現(xiàn)為：企業(yè)文化融合

的過程及其風險；企業(yè)風險防范機制的健全：法人治理構造、知

識產(chǎn)權保護、企業(yè)合同管理、企業(yè)經(jīng)營、稅收等方面的風險；企

業(yè)風險防控機制的落實；環(huán)境保護以及勞動用工方面的法律風險

等。

具體而言，國際礦產(chǎn)資源收、并購法律風險有以下幾點：

第一,面臨可能違反收購方面的法律規(guī)定的風險，來自收購

方面的假設干法律規(guī)定如收購程序中的數(shù)額限制，公告義務、相

關聯(lián)機構的直接間接收購行為、連續(xù)購置的時間限制、收購要約

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的標準、收購價格等等。一旦違反這些規(guī)定，不僅可能被課以行

政處分,還可能該判定無效,甚至承當各種民事賠償責任,并陷入

曠日持久的訴訟。

第二,面臨可能違反市場管理方面的法律規(guī)定的風險。來自

市場管理方面的假設干法律規(guī)定，如在運作過程中有無違反信息

披露制度，實施誤導式造市行為，有無參與聯(lián)手造市獲取市場

差價、有無利用內(nèi)幕消息進展交易等等，一旦違反這些管理規(guī)

定，輕者被警告、沒收非法所得、罰款等，重則還要額外承當民

事賠償乃至被追究刑事責任。

第三，面臨可能違反反壟斷法律規(guī)定的風險。世界上許多國

家都有反托拉斯法及管理機構,但管理重點、標準及程序各不一

樣,給跨國并購帶來了麻煩甚至相互沖突，而且使并購案消耗時

日，往往需要花費數(shù)以千萬美元的法律和行政費用，增加并購本

錢。

第四，中國企業(yè)在跨國收購后的經(jīng)營中可能會面臨知識產(chǎn)權

方面的糾紛。國內(nèi)雖然在知識產(chǎn)權方面立法較為完備，但起訴的

案件并不多，而國外企業(yè)在知識產(chǎn)權法方面經(jīng)歷豐富，措施多而

有效。因此，中國企業(yè)在跨國收購后的境外經(jīng)營中會面臨這方面

的風險。

第五，收購后的經(jīng)營中也可能會涉及到勞動法問題。這對在

美國、歐盟經(jīng)營的亞洲企業(yè)表現(xiàn)得尤其突出和敏感，因為美歐法

律在保護員工權利方面要求嚴格,如終止合同的費用、通知和協(xié)

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商的義務、養(yǎng)老金責任等，尤其是對于一些重要雇員的勞動條件

和合同條款需要引起高度關注。

第六，中國企業(yè)在跨國收購后的經(jīng)營中可能會面臨環(huán)境責任

的風險。環(huán)境責任成為興旺國家企業(yè)經(jīng)營過程面臨的愈益嚴直的

責任。這來自兩個方面，一是收購時由于盡職調(diào)查不力或處理不

善留下的后續(xù)麻煩，如目標公司在收購前所導致的污染可能會由

收購方來支付清理費用，另一方面是收購后在經(jīng)營過程中因環(huán)境

問題導致的民事或刑事責任以及對業(yè)務不利的公眾影響。

第七，中國企業(yè)在跨國收購后的經(jīng)營中可能會面臨銷售方面

的風險。銷售渠道管理也是在實踐中不可無視的問題。

第八，中國企業(yè)在跨國收購后的經(jīng)營中可能會面臨涉及違反

合同的風險。在涉及違反合同問題上，中外公司的處理態(tài)度與方

式也是迥然不同的。如果對方違反合同，中國企業(yè)往往不會中止

合同的執(zhí)行,相反,更喜歡采取協(xié)商的方式折中解決。外國企業(yè)那

么不同，他們喜歡抓住對方在合同執(zhí)行過程中的細漏，采用任何

可以使用的法律措施來維護乃至爭取自身利益。

因此，企業(yè)在并購時應首先了解法律方面的首要事項。這些

事項包括：了解外國政府的角色、遵守當?shù)氐囊?guī)定、進展全面的

盡職調(diào)查、定價及交易完成的條件、為經(jīng)營外國企業(yè)作出準備（包

括招聘合資格的管理人員以及與工會打交道）。目前，中國企業(yè)境

外并購遇到最多的問題都圍繞著監(jiān)管和競爭展開。在監(jiān)管方面,

中國企業(yè)要注意投資國受監(jiān)管和限制的行業(yè)。而在競爭問題上，

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近年來有關反托拉斯的條款，很大程度上成為中國企業(yè)境外并購

的“殺手銅〃。中國企業(yè)要注意，在國外一個國家可能有多個監(jiān)

管機構都有權調(diào)查競爭的影響，雖然各國反托拉斯規(guī)則各異，

但有某些共同的主題，包括備案門檻規(guī)定、初始簡短調(diào)查、補救

措施等;此外，不遵守規(guī)定的企.業(yè)都將遭到嚴厲的懲罰。

其次，為了防止陷入法律糾紛，并購前企業(yè)必須聘請并購專

業(yè)律師做專項法律和地區(qū)、部門性調(diào)查,并密切注意同業(yè)競爭者

的反響。

再次,雇員問題引發(fā)的法律糾紛也是國際并購中的敏感問題。

為了防止此類糾紛的發(fā)生，中國企業(yè)在并購時要首先注意幾個問

題:工會或雇員的批準或同意是法定的還是僅作為資料的；養(yǎng)

老金索賠或責任是限定的賠歸還是限定的供款,被收購公司的養(yǎng)

老金方案是否資不抵債;評估終止或縮小規(guī)模的費用是否與賣方

攤分，是否是成交前的條件；效勞協(xié)議中應當鎖定收購目標中的

“關鍵〃雇員。

二、健全防范機制應對法律風險

為防范國際礦產(chǎn)資源收、并購過程中面臨的巨大法律風險，

我們應當健全防范機制，有效應對法律風險。

（一）增強風險防范意識，建立健全法律參謀制度

培育企業(yè)高管層的法律風險意識，加強和標準企業(yè)內(nèi)部控

制，提高企業(yè)風險防范能力，杜絕傳統(tǒng)的“賭博〃文化和人治思

想對公司治理的消極影響。從自身企業(yè)規(guī)模和法律風險狀況出

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發(fā)，以構建企業(yè)法律風險防范機制為核心，建立健全內(nèi)部法律參

謀制度和法律事務機構制度。企業(yè)就專項法律業(yè)務外聘律師時，

還應注重內(nèi)部法律參謀制度與外聘律師事務所之間的工作銜接

與密切聯(lián)系。

（二）熟悉東道國政策環(huán)境，遵守東道國法律及相關國際條

約

對投資所在國整體法律制度進展調(diào)研是企業(yè)在海外投資決

策時的先決條件。企業(yè)在正式開展海外投資活動前應聘請專業(yè)律

師對投資所在國的外資準入制度、公司法律框架、稅務體制、勞

動法律制度、環(huán)保要求、外匯管制要求等與企業(yè)運營和收益密切

相關的法律法規(guī)做詳盡的調(diào)研和確認。律師事務所利用其專業(yè)優(yōu)勢

完成該項工作后根據(jù)企業(yè)要求出具法律調(diào)研報告，這將成為企業(yè)決

策時的核心根底和重要參考，并且企業(yè)應在收購和經(jīng)營過程中嚴格

遵守東道國法律以及相關國際條約的規(guī)定。

（三）標準具體法律操作，針對惡意違約專門約定高額懲罰

性賠償

在協(xié)商過程中注意區(qū)分沒有約束力的協(xié)議和不需要書面確

認的一致意見；聘請專業(yè)律師、財務團隊，進展細致的法律盡

職調(diào)查、財務盡職調(diào)查，要求賣方允許全權查閱目標公司的所

有賬簿、記錄和其他文件，并且全權接觸目標公司的高級管理

人員；在收購協(xié)議中參加全面的陳述與保證條款，由賣方對目

標公司的資產(chǎn)與業(yè)務狀態(tài)做出全面的保證；簽訂保密協(xié)議，防

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止信息泄露對上市公司的影響；在收購協(xié)議中針對惡意違約的

情況專門約定高額懲罰性賠償條款，用于償付對方因前期收購活

動所產(chǎn)生的內(nèi)部本錢、向中介機構（金融機構、律師、會計師事

務所等）支付的費用以及其他損失。

（四）風險發(fā)生后的處理

海外并購風險發(fā)生后，要積極應對，采取有效的補救措施來

減少風險造成的損失，根據(jù)國際政治經(jīng)濟格局和形勢開展，綜合

運用商務談判、調(diào)解、司法仲裁等爭議解決方式，多重渠道，多

管齊下。特別是當我國企業(yè)在海外并購事件中遭遇明顯不公正的

法律風險時，可以請求我國政府依據(jù)國際法“外交保護原則”及

國際慣例，為國內(nèi)企業(yè)的海外并購提供保護和救濟，對于參與并購

的其他競爭方勾結東道國政府利用特殊法律風險阻礙我國企業(yè)并

購的,在用盡東道國當?shù)鼐葷?還可以積極通過外交途徑與東

道國政府協(xié)商、談判，甚至通過國際司法途徑解決。

三、湖南有色控股收購加拿大水獺睇礦案例啟示

湖南有色歷經(jīng)一年之久的調(diào)研和困難談判，以2950萬美元

成功收購加拿大水獺溪睇礦100%股權，并于2021年10月13日

完成交割，成為100%擁有運行中的加拿大礦業(yè)公司股權的第一

家中國企業(yè)。株冶從湖南有色收購加拿大水獺睇礦案例中，可以

得到以下啟示：

（一）收購時機非常關鍵，把握收購時機能夠?qū)崿F(xiàn)盡可能小

的價格取得工程

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湖南有色是在金屬價格最高位的時候，在各界對金屬價格未

來預期狂熱樂觀的時候開場談判的，最初報價是12000萬美元，

持有50%的股權。由于雙方未能達成共識，工程暫時擱淺。隨著

金融危機降臨，金屬價格一路下跌，該公司因囤貨損失沉重，經(jīng)

營出現(xiàn)嚴重虧損。2021年12月，雙方在倫敦再次談判，最后以

2950萬美元成交，相當于湖南有色在金融危機的情況下抄了一個

底。因此，株冶假設收購國際礦產(chǎn)資源也應該把握好收購時機。

由于阿拉伯國家和伊斯蘭國家信奉伊斯蘭教，在進展國際礦

產(chǎn)資源收、并購時應多加注意宗教對國際收、并購產(chǎn)生的影響。

對于穆斯林而言，伊斯蘭教教歷九月是每年的齋月，而齋月是一

年中最桔祥、最高貴的月份，全球穆斯林逢此月必齋戒一個月。

齋月開場和完畢是以新月的出現(xiàn)為標志，全球穆斯林根據(jù)當?shù)匦?/p>

月出現(xiàn)的時間先后進入齋月，因此齋月的起訖日期每年都不一

致。在齋月中，很多商'1k談判停滯，只能在齋月前或齋月完畢后

進展。比方說今年利比亞的高級石油輸出國組織(0PEC)官員、利

比亞國家石油公司(NOC)董事長加尼姆(ShokriGhanem)表示，

OPEC在穆斯林的齋月期間不再召開季度會議。因此對于穆斯林

國家而言，掌握好每年齋月的時間，在商業(yè)談判的時間上可以掌

握主動權。

其次收、并購穆斯林國家礦產(chǎn)資源，如處于齋月期間，應該

掌握他們的風俗習慣，不觸犯齋月期間的制止規(guī)定，防止引起穆

斯林國家的反感，影響收購。

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（二）充分調(diào)動內(nèi)部資源做好前期調(diào)研

株冶假設收購國際礦產(chǎn)資源，在對收購目標公司之前進展調(diào)

研，包括盡職調(diào)查，除了資源盡職調(diào)查、稅務盡職調(diào)查、法律盡

職調(diào)查和審計，除了這些必須充分符合收購國國情的工程應該聘

請當?shù)氐闹薪闄C構外，其余的盡職調(diào)查，包括財務、礦產(chǎn)資源的

銷售渠道、木錢及地質(zhì)等綜合情況的盡職調(diào)查最好全部由我國主

營該種礦產(chǎn)資源的公司（或礦山）進展。只有這樣才會使得前期

目標公司的調(diào)研結果與最終的礦產(chǎn)資源的實際情況差異不大。我

國企業(yè)進展國際收購最大的問題在于信息的不對稱，從而導致判

斷的失誤。

（三）組建自己的國際化專業(yè)團隊，更好的了解目標企業(yè)的

情況

株冶假設收購國際礦產(chǎn)資源，株冶內(nèi)部最好為此組建國際化

專業(yè)團隊，專門負責協(xié)調(diào)海外事務和投資，國際化團隊成員要求具

有多年的國際經(jīng)營經(jīng)歷，能夠嫻熟流暢的使用中英文進展表達，

且擁有多年的投資兼并和資產(chǎn)重組經(jīng)歷，熟悉英美大陸法和相當?shù)?/p>

財務知識。只有這樣，在收購中進展商務談判，協(xié)調(diào)法律、稅務盡

職調(diào)查，審計以及國內(nèi)政府部門，組織集團內(nèi)成員單位配合盡職調(diào)

查，協(xié)調(diào)外部事物，才能由株冶自身充當財務參謀的角色，把目標

單位的情況和目標單位所在國的政策環(huán)境掌握得清清楚楚。

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其次，從盡職調(diào)查開場株冶專業(yè)的國際化團隊就與工程單位

的管理層保持良好的溝通關系，便于以后收購工作的開展。

再次，由于礦產(chǎn)資源本身的特殊性，與環(huán)境密切相關，因此

中國企業(yè)在跨國收購后的經(jīng)營中可能會面臨環(huán)境責任的風