國(guó)家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題模擬題293一、

【案情】

2016年9月，趙某考入A大學(xué)。2018年2月，趙某在參加電磁學(xué)課（江南博哥）程補(bǔ)考過程中，隨身攜帶寫有電磁學(xué)公式的紙條并被發(fā)現(xiàn)。同年3月，A大學(xué)認(rèn)定趙某的行為是考試作弊，決定按照A大學(xué)下發(fā)的“068號(hào)通知”第3條第5項(xiàng)關(guān)于“夾帶者，包括寫在手上等作弊行為者”的規(guī)定，認(rèn)定趙某的行為是考試作弊，根據(jù)第1條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，決定對(duì)趙某按退學(xué)處理，并于4月10日填發(fā)了學(xué)籍變動(dòng)通知。但是，A大學(xué)沒有直接向趙某宣布處分和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給趙某辦理退學(xué)手續(xù)。趙某繼續(xù)在A大學(xué)以在校學(xué)生的身份參加正常的學(xué)習(xí)及學(xué)校組織的其他各項(xiàng)活動(dòng)，A大學(xué)也每年都收取趙某交納的教育費(fèi)，并為趙某注冊(cè)，發(fā)放大學(xué)生補(bǔ)助津貼，安排其參加畢業(yè)設(shè)計(jì)等。趙某在A大學(xué)4年的學(xué)習(xí)中，成績(jī)?nèi)亢细?，并且畢業(yè)論文還獲評(píng)為優(yōu)秀畢業(yè)論文。

2020年畢業(yè)之際，A大學(xué)認(rèn)為趙某已被退學(xué)處理，其學(xué)籍已被取消，不具備高校大學(xué)生的畢業(yè)條件，拒絕給趙某頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，辦理畢業(yè)派遣手續(xù)。趙某不服并向法院提起行政訴訟，要求A大學(xué)為其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證，辦理派遣手續(xù)，賠償經(jīng)濟(jì)損失3000元。

A大學(xué)在訴訟期間向區(qū)人民法院遞交了諸多證據(jù)，包括未經(jīng)法院同意自行調(diào)取教師的證言、考試成績(jī)單、學(xué)生畢業(yè)資格和學(xué)士學(xué)位審批表、學(xué)生登記卡等書證交給法院。

區(qū)人民法院作出一審判決：被告A大學(xué)在30日內(nèi)向原告趙某頒發(fā)畢業(yè)證，60日內(nèi)召集本校學(xué)位評(píng)定委員會(huì)審核趙某的學(xué)士學(xué)位資格，30日內(nèi)辦理派遣手續(xù)，駁回原告趙某的其他訴訟請(qǐng)求。一審判決后，A大學(xué)向市中級(jí)人民法院提出上訴，2021年4月，市中級(jí)人民法院駁回A大學(xué)的上訴，維持一審判決。

【問題】1.

本案的被告是否適格?為什么?正確答案：本案的被告適格。因?yàn)樾姓V訟的被告必須為行政主體，包括行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織，而A大學(xué)為《教育法》和《學(xué)位條例》授權(quán)的組織。[考點(diǎn)]行政訴訟被告，行政訴訟受案范圍，行政訴訟證據(jù)，缺席判決，行政賠償，行政法的基本原則，規(guī)范性條文，內(nèi)部證成與外部證成，受教育權(quán)

[解析]

法理透析：

1．本題考查的是被告的適格?！缎姓V訟法解釋》第24條第3、4款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)高等學(xué)校等事業(yè)單位以及律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)依據(jù)法律、法規(guī)、規(guī)章的授權(quán)實(shí)施的行政行為不服提起訴訟的，以該事業(yè)單位、行業(yè)協(xié)會(huì)為被告。當(dāng)事人對(duì)高等學(xué)校等事業(yè)單位以及律師協(xié)會(huì)、注冊(cè)會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)等行業(yè)協(xié)會(huì)受行政機(jī)關(guān)委托作出的行為不服提起訴訟的，以委托的行政機(jī)關(guān)為被告?！盇大學(xué)作為高等院校，雖然不是法律意義上的行政機(jī)關(guān)，但是其對(duì)受教育者頒發(fā)畢業(yè)證書、學(xué)位證書以及管理的權(quán)力是國(guó)家法律法規(guī)《教育法》和《學(xué)位條例》授予的，而且其在教育活動(dòng)中的管理行為是單方作出的，并且對(duì)相對(duì)人的權(quán)益產(chǎn)生了影響，屬于《行政訴訟法》規(guī)定的可以提起行政訴訟的具體行政行為。雖然對(duì)原告趙某的退學(xué)處理、拒頒畢業(yè)證和未授予學(xué)位等行為是由A大學(xué)一個(gè)系或內(nèi)部某一部門負(fù)責(zé)行使的，但是都是以A大學(xué)的名義作出，因此，A大學(xué)作為被告適格。

2．本題考查的是行政訴訟受案范圍?！缎姓V訟法》第12條規(guī)定：“人民法院受理公民、法人或者其他組織提起的下列訴訟：(一)對(duì)行政拘留、暫扣或者吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收違法所得、沒收非法財(cái)物、罰款、警告等行政處罰不服的；(二)對(duì)限制人身自由或者對(duì)財(cái)產(chǎn)的查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施和行政強(qiáng)制執(zhí)行不服的；(三)申請(qǐng)行政許可，行政機(jī)關(guān)拒絕或者在法定期限內(nèi)不予答復(fù)，或者對(duì)行政機(jī)關(guān)作出的有關(guān)行政許可的其他決定不服的……”A大學(xué)沒有直接向趙某宣布處分決定和送達(dá)變更學(xué)籍通知，也未給趙某辦理退學(xué)手續(xù)，處罰程序不符合法律規(guī)定，并且每年收取趙某教育費(fèi)等一系列行為，說明趙某仍是在校大學(xué)生，成績(jī)合格，符合畢業(yè)條件。然而A大學(xué)不履行法定職責(zé)，不給頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證。因此，法院可依據(jù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定受理趙某的訴訟請(qǐng)求。

3．本題考查的是行政訴訟中的證據(jù)。因?yàn)椤缎姓V訟法》第35條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告及其訴訟代理人不得自行向原告、第三人和證人收集證據(jù)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第60條第1項(xiàng)規(guī)定，被告及其訴訟代理人在作出具體行政行為后或者在訴訟程序中自行收集的證據(jù)，不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的依據(jù)。而本案中被告提供的證據(jù)是在作出具體行政行為后、在訴訟過程中未經(jīng)人民法院同意的情況下自行收集的，因此法院在審理過程中不能采用。

4．本題考查的是缺席判決?！缎姓V訟法》第58條規(guī)定：“經(jīng)人民法院傳票傳喚，原告無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以按照撤訴處理；被告無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，可以缺席判決?！薄缎姓V訟法解釋》第79條第3款規(guī)定：“根據(jù)行政訴訟法第五十八條的規(guī)定，被告經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，或者未經(jīng)法庭許可中途退庭的，人民法院可以按期開庭或者繼續(xù)開庭審理，對(duì)到庭的當(dāng)事人訴訟請(qǐng)求、雙方的訴辯理由以及已經(jīng)提交的證據(jù)及其他訴訟材料進(jìn)行審理后，依法缺席判決?！北景钢幸粚彵桓鍭大學(xué)經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，區(qū)人民法院可以缺席判決。

5．本題考查的是行政賠償。《國(guó)家賠償法》第3條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(一)違法拘留或者違法采取限制公民人身自由的行政強(qiáng)制措施的；(二)非法拘禁或者以其他方法非法剝奪公民人身自由的；(三)以毆打、虐待等行為或者唆使、放縱他人以毆打、虐待等行為造成公民身體傷害或者死亡的；(四)違法使用武器、警械造成公民身體傷害或者死亡的；(五)造成公民身體傷害或者死亡的其他違法行為?！钡?條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(一)違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的；(二)違法對(duì)財(cái)產(chǎn)采取查封、扣押、凍結(jié)等行政強(qiáng)制措施的；(三)違法征收、征用財(cái)產(chǎn)的；(四)造成財(cái)產(chǎn)損害的其他違法行為?！北景钢胁话l(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證，不屬于上述行政賠償?shù)姆秶?/p>

6．本題考查的是行政法的基本原則。通說認(rèn)為，行政法的基本原則可歸納為6個(gè)：合法行政原則、合理行政原則、程序正當(dāng)原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、權(quán)責(zé)一致原則和高效便民原則。其中合法行政原則包括2個(gè)子原則：法律優(yōu)先(法已規(guī)定不可違)和法律保留(法無規(guī)定不可為、法無授權(quán)即禁止)。合理行政原則包括3個(gè)子原則：公平公正對(duì)待原則、考慮相關(guān)因素原則和比例原則。程序正當(dāng)原則包括3個(gè)子原則：行政公開、公眾參與和回避。誠(chéng)實(shí)信用原則主要是指信賴?yán)姹Ｗo(hù)原則。權(quán)責(zé)一致原則包括2個(gè)子原則：行政效能和行政責(zé)任。高效便民原則包括2個(gè)子原則：行政效率原則和便利當(dāng)事人原則。本案中涉及的基本原則主要是程序正當(dāng)原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。

7．本題考查的是法律條文的分類。法律條文分為規(guī)范性條文和非規(guī)范性條文。(1)規(guī)范性條文是直接表述法律規(guī)范(法律規(guī)則和法律原則)的條文。(2)非規(guī)范性條文是指不直接規(guī)定法律規(guī)范，而規(guī)定某些法律技術(shù)內(nèi)容(如專門法律術(shù)語的界定、公布機(jī)關(guān)和時(shí)間、法律生效日期等)的條文，不能獨(dú)立存在，總是附屬于規(guī)范性法律文件中的規(guī)范性法律條文。本案中，A大學(xué)下發(fā)的“068號(hào)通知”第1條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，包含了假定條件：學(xué)生在考試的過程中；行為模式：作弊；法律后果：退學(xué)處理。所以，假設(shè)“068號(hào)通知”是法律的話，可以認(rèn)定第1條為規(guī)范性條文。很顯然，第1條不符合非規(guī)范性條文的定義。

8．本題考查內(nèi)部證成與外部證成。一般而言，內(nèi)部證成的含義為：法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯的推導(dǎo)出來。外部證成的含義為：對(duì)法律決定所依賴的前提的證成屬于外部證成。本案例中，比照法律規(guī)定，“068號(hào)通知”第1條“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”的規(guī)定，對(duì)趙某退學(xué)處理的決定必須按照一定的推理規(guī)則從趙某涉嫌作弊的前提中推導(dǎo)出來，而不僅僅是對(duì)于趙某作弊的前提進(jìn)行推導(dǎo)。故“068號(hào)通知”第1條屬于內(nèi)部證成。

9．內(nèi)部證成與外部證成中，前者關(guān)涉的只是從前提到結(jié)論之間的推論是否是有效的，而推論的有效性或真值依賴于是否負(fù)荷推理規(guī)則或規(guī)律：后者關(guān)涉的是對(duì)內(nèi)部證成中所使用的前提本身的合理性，即對(duì)前提的證立。除答案中細(xì)分的聯(lián)系和區(qū)別之外，總體來說，內(nèi)部證成和外部證成之間的區(qū)別主要在于：內(nèi)部證成是大前提+小前提=結(jié)論的過程，不對(duì)前提的有效性予以質(zhì)疑。內(nèi)部證成是證明從前提到結(jié)論的正確性：外部證成是證明前提本身的成立的，即看大前提是否合理。

10．本題考查受教育權(quán)的含義?！稇椃ā返?6條第1款規(guī)定：“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)。”受教育權(quán)是公民的基本權(quán)利之一，其包含兩個(gè)基本要素：一是公民均享有上學(xué)接受教育的權(quán)利；二是國(guó)家提供教育設(shè)施，培養(yǎng)教師，為公民接受教育創(chuàng)造必要的機(jī)會(huì)和物質(zhì)條件。本案中，趙某已經(jīng)在A大學(xué)進(jìn)行了4年的正常學(xué)習(xí)生活，并且成績(jī)?nèi)亢细瘢厴I(yè)論文還獲評(píng)為優(yōu)秀畢業(yè)論文。只是在畢業(yè)的時(shí)候與學(xué)校存在行政訴訟糾紛，趙某認(rèn)為學(xué)校應(yīng)向其頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證及派遣證。這不影響趙某的受教育權(quán)已經(jīng)得到保障的事實(shí)。

11．本題考查的司法審查與高校自治的關(guān)系。一方面，大學(xué)自治是大學(xué)發(fā)展的必要條件，司法審查介入教育糾紛應(yīng)該建立在對(duì)大學(xué)自治尊重的基礎(chǔ)上；另一方面，大學(xué)在對(duì)受教育者進(jìn)行管理的過程中，雖然有自主權(quán)，但是不得違背國(guó)家法律、法規(guī)和規(guī)章的規(guī)定。應(yīng)當(dāng)有一定合理限度，應(yīng)當(dāng)遵循一定的限制原則。(1)用盡內(nèi)部救濟(jì)原則。個(gè)人尋求司法救濟(jì)之前，首先應(yīng)該運(yùn)用內(nèi)部救濟(jì)手段。(2)區(qū)別對(duì)待原則。教育糾紛是一個(gè)復(fù)雜的問題，法律僅能作為社會(huì)調(diào)控的一種手段。根據(jù)具體情況可以對(duì)高校和學(xué)生之間的糾紛區(qū)別對(duì)待，從重要性維度入手，既可以保障學(xué)生權(quán)利，又給大學(xué)管理留下自治的空間。(3)正當(dāng)程序原則。法院對(duì)大學(xué)內(nèi)部管理的合理性進(jìn)行監(jiān)督也存在一定的合理限度。法院的司法審查應(yīng)局限于審查法律問題，而不應(yīng)審查學(xué)術(shù)問題和學(xué)校內(nèi)部管理的合理性問題，在這些問題上，法院應(yīng)充分尊重高校的自由權(quán)和自治權(quán)。

2.

A大學(xué)作出的退學(xué)處分是否屬于行政訴訟受案范圍?為什么?正確答案：A大學(xué)的退學(xué)處分屬于行政訴訟受案范圍。因?yàn)橼w某符合畢業(yè)條件，然而A大學(xué)作為行政訴訟法意義上的行政機(jī)關(guān)不履行法定職責(zé)，不給頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證，屬于行政不作為。

3.

A大學(xué)向法院提供的諸多證據(jù)是否有瑕疵?能否作為認(rèn)定本案事實(shí)的根據(jù)?正確答案：A大學(xué)提供的證據(jù)材料有瑕疵。不能作為認(rèn)定本案事實(shí)的根據(jù)。

4.

如果一審中被告A大學(xué)經(jīng)傳票傳喚無正當(dāng)理由拒不到庭，區(qū)人民法院該如何處理?正確答案：區(qū)人民法院可以缺席判決。

5.

原告趙某的賠償請(qǐng)求為何被駁回?正確答案：要求獲得行政賠償，應(yīng)符合《國(guó)家賠償法》的規(guī)定，即應(yīng)屬于行政賠償?shù)姆秶?。本案不發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證、派遣證，不屬于行政賠償范圍，所以趙某的賠償請(qǐng)求被駁回。

6.

行政法有哪些基本原則，該案涉及行政法的什么基本原則?正確答案：行政法的基本原則有：合法行政原則、合理行政原則、誠(chéng)實(shí)信用原則、程序正當(dāng)原則、權(quán)責(zé)一致原則、高效便民原則。本案涉及行政法的程序正當(dāng)原則和誠(chéng)實(shí)信用原則。

7.

比照法律條文，A大學(xué)下發(fā)的“068號(hào)通知”第1條的表述范式，是規(guī)范性條文還是非規(guī)范性條文的表述?為什么?正確答案：是規(guī)范性條文。法律條文分為規(guī)范性條文與非規(guī)范性條文。規(guī)范性條文需要規(guī)定“行為模式、假定條件和法律后果”中的一個(gè)或多個(gè)，而非規(guī)范性文件不能適用上述分類。A大學(xué)下發(fā)的“068號(hào)通知”第1條包含了規(guī)范性條文所具備的行為模式、假定條件和法律后果，所以是規(guī)范性條文。

8.

比照法律條文，A大學(xué)下發(fā)的“068號(hào)通知”第1條：“凡考試作弊者，一律按退學(xué)處理”，屬于內(nèi)部證成還是外部證成?為什么?正確答案：屬于內(nèi)部證成。因?yàn)閮?nèi)部證成的含義為法律決定必須按照一定的推理規(guī)則從相關(guān)前提中邏輯的推導(dǎo)出來，本案中趙某退學(xué)的決定是按照“068號(hào)通知”所含的推理規(guī)則從相關(guān)前提中推導(dǎo)出來的，屬于內(nèi)部證成：而外部證成的含義為對(duì)法律決定所依賴的前提的證成，本案例顯然不屬于。

9.

內(nèi)部證成與外部證成的區(qū)別與聯(lián)系何在?正確答案：二者聯(lián)系：(1)在內(nèi)部證成的過程中，可以越來越清楚地顯示到底什么樣的前提需要外部證成，提高識(shí)別錯(cuò)誤和推斷錯(cuò)誤的可能性。(2)外部證成是將一個(gè)新的三段論附加在證據(jù)的鏈條中，這個(gè)新的三段論用來支持內(nèi)部證成中的前提。(3)法律推理或法律適用在整體框架上是一個(gè)三段論，而且是大三段論套小三段論。這就意味著在外部證成的過程中也必然涉及內(nèi)部證成。(4)內(nèi)部證成不僅是法律規(guī)范、案件事實(shí)與法律決定之間的推論規(guī)則，而且還是確立前提本身所要遵循的推論規(guī)則。二者區(qū)別：(1)證成所處理的對(duì)象不同；(2)對(duì)前提的有效性態(tài)度不同；(3)依據(jù)標(biāo)準(zhǔn)不同。

10.

A大學(xué)是否侵犯了趙某的受教育權(quán)?為什么?正確答案：沒有侵犯趙某的受教育權(quán)。因?yàn)锳大學(xué)并未剝奪趙某上學(xué)接受教育的權(quán)利，在本案中，趙某已經(jīng)在A大學(xué)接受教育，只是與趙某存在行政訴訟糾紛關(guān)系。

11.

司法機(jī)關(guān)能否介入高校糾紛案?高效自治的范圍與司法審查的限度如何?正確答案：司法機(jī)關(guān)有權(quán)介入高校教育糾紛，但應(yīng)遵循一定限度才能協(xié)調(diào)司法審查和大學(xué)自治之間的關(guān)系。大學(xué)自治是大學(xué)發(fā)展的必要條件，司法審查介入教育糾紛應(yīng)該建立在對(duì)大學(xué)自治尊重的基礎(chǔ)上。一方面，要堅(jiān)持司法機(jī)關(guān)有權(quán)對(duì)高校與學(xué)生之間的糾紛進(jìn)行司法審查；另一方面，司法機(jī)關(guān)在行使介入權(quán)的時(shí)候，應(yīng)當(dāng)有一定合理限度，應(yīng)當(dāng)遵循一定的限制原則，如用盡內(nèi)部救濟(jì)原則、區(qū)別對(duì)待原則和正當(dāng)程序原則。

二、

【案情】

振興服裝廠是江西省某市(地級(jí)市)的一家私營(yíng)企業(yè)，廠長(zhǎng)是李某。2020年2月27日，李某因與他人發(fā)生經(jīng)濟(jì)糾紛而被當(dāng)?shù)匚鞒菂^(qū)公安分局刑事拘留。2020年3月9日，西城區(qū)人民檢察院批準(zhǔn)將其逮捕。2020年5月17日檢察院提出公訴。2020年6月16日一審法院作出判決，宣告李某無罪。2020年9月13日，檢察院對(duì)此判決提出抗訴。在市中級(jí)人民法院審理此案期間，市人民檢察院撤銷了抗訴決定。2020年11月27日，市中級(jí)人民法院裁定終止本案審理，并釋放了李某。2020年6月11日，西城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了振興服裝廠的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，致使振興服裝廠停產(chǎn)。李某于2020年6月15日就吊銷該廠營(yíng)業(yè)執(zhí)照一事提出行政復(fù)議申請(qǐng)，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了吊銷決定。

【問題】1.

李某就企業(yè)吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照造成的損失提出賠償請(qǐng)求，賠償義務(wù)機(jī)關(guān)是誰?可供李某選擇的法定賠償程序有哪些?正確答案：西城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局是賠償義務(wù)機(jī)關(guān)。因?yàn)樗苑ǘù砣松嫦臃缸餅橛傻蹁N振興服裝廠的營(yíng)業(yè)執(zhí)照沒有法律依據(jù)，是違法的行政行為，應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。李某可選擇的賠償程序有三項(xiàng)：一是直接向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)——區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局提出；二是申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)一并提起行政賠償請(qǐng)求；三是提起行政訴訟時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求。[考點(diǎn)]賠償義務(wù)機(jī)關(guān)，求償時(shí)效，行政訴訟被告

[解析]

法理透析：

1．《國(guó)家賠償法》第9條規(guī)定：“賠償義務(wù)機(jī)關(guān)有本法第三條、第四條規(guī)定情形之一的，應(yīng)當(dāng)給予賠償。賠償請(qǐng)求人要求賠償，應(yīng)當(dāng)先向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)提出，也可以在申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟時(shí)一并提出?！钡?條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)有下列侵犯財(cái)產(chǎn)權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：(一)違法實(shí)施罰款、吊銷許可證和執(zhí)照、責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、沒收財(cái)物等行政處罰的……”本案中，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局以法定代表人涉嫌犯罪為由吊銷了振興服裝廠的營(yíng)業(yè)執(zhí)照，沒有法律依據(jù)，是違法的行政行為。對(duì)于因此而造成的經(jīng)濟(jì)損失，區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局應(yīng)當(dāng)給予賠償。李某可選擇的賠償程序有三項(xiàng)：一是直接向賠償義務(wù)機(jī)關(guān)——區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局提出，如果對(duì)答復(fù)不滿意可以再提起行政訴訟或者申請(qǐng)行政復(fù)議：二是申請(qǐng)行政復(fù)議時(shí)一并提起行政賠償請(qǐng)求；三是提起行政訴訟時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求。

2．《國(guó)家賠償法》第35條規(guī)定：“有本法第三條或者第十七條規(guī)定情形之一，致人精神損害的，應(yīng)當(dāng)在侵權(quán)行為影響的范圍內(nèi)，為受害人消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的精神損害撫慰金?！钡?7條規(guī)定：“行使偵查、檢察、審判職權(quán)的機(jī)關(guān)以及看守所、監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人有取得賠償?shù)臋?quán)利：……(二)對(duì)公民采取逮捕措施后，決定撤銷案件、不起訴或者判決宣告無罪終止追究刑事責(zé)任的；……”本案中，法院作出李某無罪的判決，但違法羈押給李某造成了嚴(yán)重的精神損害，他可以根據(jù)《國(guó)家賠償法》第35條的規(guī)定，要求為其消除影響，恢復(fù)名譽(yù)，賠禮道歉；還可以要求相應(yīng)的精神損害撫慰金。

3．《國(guó)家賠償法》第39條第1款規(guī)定：“賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臅r(shí)效為兩年，自其知道或者應(yīng)當(dāng)知道國(guó)家機(jī)關(guān)及其工作人員行使職權(quán)時(shí)的行為侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)之日起計(jì)算，但被羈押等限制人身自由期間不計(jì)算在內(nèi)。在申請(qǐng)行政復(fù)議或者提起行政訴訟時(shí)一并提出賠償請(qǐng)求的，適用行政復(fù)議法、行政訴訟法有關(guān)時(shí)效的規(guī)定?！崩钅匙?020年2月27日被拘留時(shí)就應(yīng)當(dāng)知道其人身權(quán)被侵犯。因此，李某請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臅r(shí)效應(yīng)當(dāng)從這時(shí)開始計(jì)算，但李某被羈押的9個(gè)月(2020年2月27日至11月27日)不計(jì)算在內(nèi)，即訴訟時(shí)效期間至2022年11月27日。

4．《行政處罰法》第44條規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)在作出行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人擬作出行政處罰內(nèi)容及事實(shí)、理由、依據(jù)，并告知當(dāng)事人依法享有的陳述、申辯、要求聽證等權(quán)利?！钡?3條規(guī)定，行政機(jī)關(guān)擬作出責(zé)令停產(chǎn)停業(yè)、吊銷許可證件、較大數(shù)額罰款等行政處罰決定之前，應(yīng)當(dāng)告知當(dāng)事人有要求聽證的權(quán)利；當(dāng)事人要求聽證的，行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)組織聽證。本案中，市場(chǎng)監(jiān)督管理局在對(duì)服裝廠作出吊銷企業(yè)營(yíng)業(yè)執(zhí)照之前，應(yīng)當(dāng)告知其作出行政處罰決定的事實(shí)、理由及依據(jù)，以及其有要求舉行聽證的權(quán)利。市場(chǎng)監(jiān)督管理局沒有履行任何告知義務(wù)就作出了行政處罰，違反了法律規(guī)定。

5．《行政訴訟法》第26條第2款規(guī)定：“經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告；復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈?，?fù)議機(jī)關(guān)是被告?！北景钢校瑓^(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局對(duì)服裝廠作出了吊銷執(zhí)照的行政處罰，經(jīng)過市市場(chǎng)監(jiān)督管理局的復(fù)議，維持了區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局的處罰決定。因此，李某應(yīng)以區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局和市市場(chǎng)監(jiān)督管理局為被告。

6．《行政復(fù)議法》第31條第1款規(guī)定：“行政復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)自受理申請(qǐng)之日起六十日內(nèi)作出行政復(fù)議決定：但是法律規(guī)定的行政復(fù)議期限少于六十日的除外。情況復(fù)雜，不能在規(guī)定期限內(nèi)作出行政復(fù)議決定的，經(jīng)行政復(fù)議機(jī)關(guān)的負(fù)責(zé)人批準(zhǔn)，可以適當(dāng)延長(zhǎng)，并告知申請(qǐng)人和被申請(qǐng)人；但是延長(zhǎng)期限最多不超過三十日?！北景钢校钅秤?020年6月15日申請(qǐng)行政復(fù)議，至2021年5月1日，復(fù)議機(jī)關(guān)還沒有作出復(fù)議決定，此時(shí)已經(jīng)超過了行政復(fù)議的最長(zhǎng)期限(90日)。根據(jù)《行政訴訟法》第26條第3款的規(guī)定，“復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告”。因此，此時(shí)李某有兩種救濟(jì)途徑：對(duì)原行政行為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)——區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局為被告；對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)不作為不服提起訴訟的，應(yīng)當(dāng)以復(fù)議機(jī)關(guān)——市市場(chǎng)監(jiān)督管理局為被告。

2.

若違法羈押給李某造成嚴(yán)重的精神損害，則李某可以提出哪些賠償要求?正確答案：李某可以要求賠償義務(wù)機(jī)關(guān)在相應(yīng)范圍內(nèi)消除影響、恢復(fù)名譽(yù)、賠禮道歉；若造成嚴(yán)重后果，還可以要求相應(yīng)的精神損害撫慰金。

3.

對(duì)于人身自由受限制的損失，李某最遲可在何時(shí)提出國(guó)家賠償請(qǐng)求?正確答案：李某最遲可以在2022年11月27日提起行政訴訟。賠償請(qǐng)求人請(qǐng)求國(guó)家賠償?shù)臅r(shí)效為2年，而且被羈押等限制人身自由期間不計(jì)算在內(nèi)。自李某知道侵權(quán)事由的2020年2月27日起，扣除被羈押的9個(gè)月，至2022年11月27日止。

4.

西城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局在作出行政處罰決定之前，應(yīng)承擔(dān)何種告知義務(wù)?正確答案：西城區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局在作出處罰決定之前，應(yīng)告知李某擬作出處罰內(nèi)容及事實(shí)、理由、依據(jù)，并告知李某有陳述、申辯、要求舉行聽證等權(quán)利。

5.

李某不服吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照的行政處罰，應(yīng)以誰為被告向法院提起行政訴訟?正確答案：李某應(yīng)以區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局和市市場(chǎng)監(jiān)督管理局為被告提起行政訴訟。復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

6.

若李某申請(qǐng)行政復(fù)議后，復(fù)議機(jī)關(guān)直到2021年5月1日也沒作出答復(fù)，此時(shí)李某可以如何保障自己的合法權(quán)益?正確答案：至2021年5月1日復(fù)議期限已過期，但復(fù)議機(jī)關(guān)仍未作出答復(fù)屬于不作為，李某可以區(qū)市場(chǎng)監(jiān)督管理局為被告對(duì)原行政行為提起訴訟，也可以市市場(chǎng)監(jiān)督管理局為被告對(duì)復(fù)議機(jī)關(guān)的不作為提起訴訟。

三、

【案情】

2016年8月15日，S市人民政府授權(quán)S市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局與甲燃?xì)夤竞炗啞短烊粴饩C合利用項(xiàng)目合作協(xié)議》，約定由甲燃?xì)夤驹赟市從事城市天然氣特許經(jīng)營(yíng)，特許經(jīng)營(yíng)期限為30年。協(xié)議簽訂后，甲燃?xì)夤巨k理了一部分開工手續(xù)，并對(duì)項(xiàng)目進(jìn)行了開工建設(shè)，但一直未能完工。

2019年7月10日，S市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局發(fā)出催告通知，告知甲燃?xì)夤驹谑盏酵ㄖ髢蓚€(gè)月內(nèi)辦理天然氣經(jīng)營(yíng)許可手續(xù)，抓緊完成項(xiàng)目建設(shè)，否則將收回燃?xì)馐跈?quán)經(jīng)營(yíng)區(qū)域。2020年1月10日，甲燃?xì)夤鞠騍市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局出具項(xiàng)目建設(shè)保證書，承諾在辦理完相關(guān)手續(xù)后三個(gè)月內(nèi)完成項(xiàng)目建設(shè)，否則自動(dòng)退出授權(quán)經(jīng)營(yíng)區(qū)域。2020年4月6日，S市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局決定按違約責(zé)任解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并收回甲燃?xì)夤镜奶卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)。2020年4月25日，甲燃?xì)夤静环蛐姓C(jī)關(guān)提起行政復(fù)議，復(fù)議機(jī)關(guān)維持了原行政決定。2020年5月2日，甲燃?xì)夤鞠蛉嗣穹ㄔ禾崞鹪V訟，請(qǐng)求確認(rèn)收回其天然氣特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為違法并撤銷該行政行為。

【參考材料】《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第25條：主管部門應(yīng)當(dāng)建立特許經(jīng)營(yíng)項(xiàng)目的臨時(shí)接管應(yīng)急預(yù)案。對(duì)獲得特許經(jīng)營(yíng)權(quán)的企業(yè)取消特許經(jīng)營(yíng)權(quán)并實(shí)施臨時(shí)接管的，必須按照有關(guān)法律、法規(guī)的規(guī)定進(jìn)行，并召開聽證會(huì)。

【問題】1.

甲燃?xì)夤九cS市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局簽訂的《天然氣綜合利用項(xiàng)目合作協(xié)議》是否屬于行政協(xié)議?正確答案：《天然氣綜合利用項(xiàng)目合作協(xié)議》屬于行政協(xié)議。行政協(xié)議是指行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議。本案中，《天然氣綜合利用項(xiàng)目合作協(xié)議》的訂立目的是實(shí)現(xiàn)公共服務(wù)，訂立主體一方為行政機(jī)關(guān)，協(xié)議內(nèi)容具有行政法上的權(quán)利義務(wù)，因此，屬于行政協(xié)議。[考點(diǎn)]行政協(xié)議，受案范圍，行政訴訟原告，行政訴訟被告，行政復(fù)議原告，行政復(fù)議被告，舉證責(zé)任

[解析]

法理透析：

1．行政協(xié)議的認(rèn)定。最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第1條對(duì)行政協(xié)議進(jìn)行了界定：“行政機(jī)關(guān)為了實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)目標(biāo)，與公民、法人或者其他組織協(xié)商訂立的具有行政法上權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的協(xié)議，屬于行政訴訟法第十二條第一款第十一項(xiàng)規(guī)定的行政協(xié)議?！庇纱丝梢?，行政協(xié)議應(yīng)符合以下幾個(gè)構(gòu)成要件：第一，行政協(xié)議的一方主體為行政機(jī)關(guān)；第二，行政協(xié)議的目的是實(shí)現(xiàn)行政管理或者公共服務(wù)；第三，行政協(xié)議的內(nèi)容必須具有行政法上的權(quán)利義務(wù)；第四，行政協(xié)議由雙方當(dāng)事人協(xié)商確立，雙方意思表示一致。

2．復(fù)議機(jī)關(guān)的認(rèn)定?！缎姓?fù)議法》第12～15條對(duì)確定復(fù)議機(jī)關(guān)作了明確的規(guī)定?！缎姓?fù)議法》第12條規(guī)定了政府工作部門和國(guó)家垂直領(lǐng)導(dǎo)機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)的確定：對(duì)縣級(jí)以上地方各級(jí)人民政府工作部門的具體行政行為不服的，由申請(qǐng)人選擇，可以向該部門的本級(jí)人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議，也可以向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)海關(guān)、金融、國(guó)稅、外匯管理等實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)的行政機(jī)關(guān)和國(guó)家安全機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向上一級(jí)主管部門申請(qǐng)行政復(fù)議。

《行政復(fù)議法》第13條規(guī)定了省級(jí)以下人民政府為被申請(qǐng)人時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)的確立：“對(duì)地方各級(jí)人民政府的具體行政行為不服的，向上一級(jí)地方人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)省、自治區(qū)人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)所屬的縣級(jí)地方人民政府的具體行政行為不服的，向該派出機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。”

《行政復(fù)議法》第14條規(guī)定了省部級(jí)機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)的確定：“對(duì)國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府的具體行政行為不服的，向作出該具體行政行為的國(guó)務(wù)院部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議。對(duì)行政復(fù)議決定不服的，可以向人民法院提起行政訴訟；也可以向國(guó)務(wù)院申請(qǐng)裁決，國(guó)務(wù)院依照本法的規(guī)定作出最終裁決?！?/p>

《行政復(fù)議法》第15條規(guī)定了派出機(jī)關(guān)、被授權(quán)組織、多個(gè)行政機(jī)關(guān)、被撤銷機(jī)關(guān)的職權(quán)繼承機(jī)關(guān)為被申請(qǐng)人時(shí)，復(fù)議機(jī)關(guān)的確立：“對(duì)本法第十二條、第十三條、第十四條規(guī)定以外的其他行政機(jī)關(guān)、組織的具體行政行為不服的，按照下列規(guī)定申請(qǐng)行政復(fù)議：(一)對(duì)縣級(jí)以上地方人民政府依法設(shè)立的派出機(jī)關(guān)的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)關(guān)的人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議；(二)對(duì)政府工作部門依法設(shè)立的派出機(jī)構(gòu)依照法律、法規(guī)或者規(guī)章規(guī)定，以自己的名義作出的具體行政行為不服的，向設(shè)立該派出機(jī)構(gòu)的部門或者該部門的本級(jí)地方人民政府申請(qǐng)行政復(fù)議；(三)對(duì)法律、法規(guī)授權(quán)的組織的具體行政行為不服的，分別向直接管理該組織的地方人民政府、地方人民政府工作部門或者國(guó)務(wù)院部門申請(qǐng)行政復(fù)議；(四)對(duì)兩個(gè)或者兩個(gè)以上行政機(jī)關(guān)以共同的名義作出的具體行政行為不服的，向其共同上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議；(五)對(duì)被撤銷的行政機(jī)關(guān)在撤銷前所作出的具體行政行為不服的，向繼續(xù)行使其職權(quán)的行政機(jī)關(guān)的上一級(jí)行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)行政復(fù)議。有前款所列情形之一的，申請(qǐng)人也可以向具體行政行為發(fā)生地的縣級(jí)地方人民政府提出行政復(fù)議申請(qǐng)，由接受申請(qǐng)的縣級(jí)地方人民政府依照本法第十八條的規(guī)定辦理?！?/p>

3．經(jīng)過復(fù)議再起訴被告的確定。經(jīng)過復(fù)議后再起訴，被告的確定一共存在三種情況：其一，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告。其二，復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈模瑥?fù)議機(jī)關(guān)是被告。其三，復(fù)議機(jī)關(guān)在法定期限內(nèi)未作出復(fù)議決定，公民、法人或者其他組織起訴原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)是被告；起訴復(fù)議機(jī)關(guān)不作為的，復(fù)議機(jī)關(guān)是被告。

另外，根據(jù)《行政訴訟法解釋》第22條的規(guī)定：“行政訴訟法第二十六條第二款規(guī)定的‘復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨椤?，是指?fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨榈奶幚斫Y(jié)果。復(fù)議機(jī)關(guān)改變?cè)姓袨樗J(rèn)定的主要事實(shí)和證據(jù)、改變?cè)姓袨樗m用的規(guī)范依據(jù)，但未改變?cè)姓袨樘幚斫Y(jié)果的，視為復(fù)議機(jī)關(guān)維持原行政行為。復(fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為無效，屬于改變?cè)姓袨?。?fù)議機(jī)關(guān)確認(rèn)原行政行為違法，屬于改變?cè)姓袨?，但?fù)議機(jī)關(guān)以違反法定程序?yàn)橛纱_認(rèn)原行政行為違法的除外。”

4．行政協(xié)議案件舉證責(zé)任的分配。最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第10條規(guī)定：“被告對(duì)于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責(zé)以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對(duì)撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任。對(duì)行政協(xié)議是否履行發(fā)生爭(zhēng)議的，由負(fù)有履行義務(wù)的當(dāng)事人承擔(dān)舉證責(zé)任?！?/p>

5．行政協(xié)議的解除。最高人民法院《關(guān)于審理行政協(xié)議案件若干問題的規(guī)定》第16條第1款規(guī)定：“在履行行政協(xié)議過程中，可能出現(xiàn)嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益的情形，被告作出變更、解除協(xié)議的行政行為后，原告請(qǐng)求撤銷該行為，人民法院經(jīng)審理認(rèn)為該行為合法的，判決駁回原告訴訟請(qǐng)求；給原告造成損失的，判決被告予以補(bǔ)償?！痹撘?guī)定包含兩個(gè)考點(diǎn)：一是行政機(jī)關(guān)依法解除行政協(xié)議的法定情形是嚴(yán)重?fù)p害國(guó)家利益、社會(huì)公共利益。二是行政機(jī)關(guān)作出解除行政協(xié)議的行為合法時(shí)，法院應(yīng)該作出何種判決。根據(jù)該規(guī)定，法院應(yīng)當(dāng)判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求，但解除行政協(xié)議給原告造成損失的，應(yīng)當(dāng)判決被告予以賠償。

6．法院的判決形式。根據(jù)《行政訴訟法》及相關(guān)司法解釋的規(guī)定，法院的判決主要包括以下幾種形式：第一，駁回判決?！缎姓V訟法》第69條規(guī)定：“行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，或者原告申請(qǐng)被告履行法定職責(zé)或者給付義務(wù)理由不成立的，人民法院判決駁回原告的訴訟請(qǐng)求?！钡诙?，撤銷判決?！缎姓V訟法》第70條規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出行政行為：(一)主要證據(jù)不足的；(二)適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤的；(三)違反法定程序的；(四)超越職權(quán)的；(五)濫用職權(quán)的；(六)明顯不當(dāng)?shù)??！钡谌?，履行判決。《行政訴訟法》第72條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告不履行法定職責(zé)的，判決被告在一定期限內(nèi)履行?！钡谒?，給付判決?！缎姓V訟法》第73條規(guī)定：“人民法院經(jīng)過審理，查明被告依法負(fù)有給付義務(wù)的，判決被告履行給付義務(wù)。”第五，確認(rèn)違法判決。《行政訴訟法》第74條第1款規(guī)定：“行政行為有下列情形之一的，人民法院判決確認(rèn)違法，但不撤銷行政行為：(一)行政行為依法應(yīng)當(dāng)撤銷，但撤銷會(huì)給國(guó)家利益、社會(huì)公共利益造成重大損害的；(二)行政行為程序輕微違法，但對(duì)原告權(quán)利不產(chǎn)生實(shí)際影響的?！钡?款規(guī)定：“行政行為有下列情形之一，不需要撤銷或者判決履行的，人民法院判決確認(rèn)違法：(一)行政行為違法，但不具有可撤銷內(nèi)容的；(二)被告改變?cè)`法行政行為，原告仍要求確認(rèn)原行政行為違法的；(三)被告不履行或者拖延履行法定職責(zé)，判決履行沒有意義的?！钡诹_認(rèn)無效判決?！缎姓V訟法》第75條規(guī)定：“行政行為有實(shí)施主體不具有行政主體資格或者沒有依據(jù)等重大且明顯違法情形，原告申請(qǐng)確認(rèn)行政行為無效的，人民法院判決確認(rèn)無效?！钡谄?，變更判決?！缎姓V訟法》第77條第1款規(guī)定：“行政處罰明顯不當(dāng)，或者其他行政行為涉及對(duì)款額的確定、認(rèn)定確有錯(cuò)誤的，人民法院可以判決變更?！?/p>

2.

甲燃?xì)夤静环市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局作出的解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的決定，應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)行政機(jī)關(guān)提起行政復(fù)議?正確答案：復(fù)議機(jī)關(guān)為S市人民政府。S市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局為被授權(quán)組織，復(fù)議機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)為授權(quán)組織，即S市人民政府。

3.

本案的被告應(yīng)該如何確定?正確答案：本案的被告為S市人民政府和S市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局。經(jīng)復(fù)議的案件，復(fù)議機(jī)關(guān)決定維持原行政行為的，作出原行政行為的行政機(jī)關(guān)和復(fù)議機(jī)關(guān)是共同被告，因此，本案的被告為S市人民政府和S市住房和城鄉(xiāng)建設(shè)局。

4.

本案的舉證責(zé)任應(yīng)如何分配?正確答案：被告對(duì)于自己具有法定職權(quán)、履行法定程序、履行相應(yīng)法定職責(zé)，以及訂立、履行、變更、解除行政協(xié)議等行為的合法性承擔(dān)舉證責(zé)任。原告主張撤銷、解除行政協(xié)議的，對(duì)撤銷、解除行政協(xié)議的事由承擔(dān)舉證責(zé)任。

5.

請(qǐng)簡(jiǎn)要評(píng)價(jià)本案中行政機(jī)關(guān)解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并收回甲燃?xì)夤咎卦S經(jīng)營(yíng)權(quán)的行為。正確答案：特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議在履行過程中，出現(xiàn)了損害社會(huì)公共利益的情形，符合協(xié)議解除的法定條件，行政機(jī)關(guān)可以單方解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并收回特許經(jīng)營(yíng)權(quán)，但該行為亦應(yīng)遵循法定程序，給相對(duì)方造成損失的還應(yīng)當(dāng)予以補(bǔ)償。一方面，本案中，行政機(jī)關(guān)多次催促甲燃?xì)夤就瓿商烊粴忭?xiàng)目建設(shè)，但甲燃?xì)夤鹃L(zhǎng)期無法完工，致使授權(quán)經(jīng)營(yíng)區(qū)域內(nèi)居民供氣目的無法實(shí)現(xiàn)，損害了社會(huì)公共利益，解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議的法定條件成立。另一方面，行政機(jī)關(guān)在解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并收回甲燃?xì)夤疽勋@得的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，應(yīng)依據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營(yíng)管理辦法》第25條之規(guī)定告知甲燃?xì)夤鞠碛新犠C的權(quán)利，但其未能履行相應(yīng)的告知義務(wù)，不符合程序正當(dāng)原則。

6.

本案應(yīng)當(dāng)如何判決?正確答案：法院應(yīng)當(dāng)判決確認(rèn)被訴行政行為程序違法。行政機(jī)關(guān)在解除特許經(jīng)營(yíng)協(xié)議并收回甲燃?xì)夤疽勋@得的特許經(jīng)營(yíng)權(quán)時(shí)，未保障甲燃?xì)夤娟愂錾贽q的權(quán)利、聽證權(quán)、知情權(quán)，違反了程序正當(dāng)原則。但鑒于被訴行政行為涉及社會(huì)公共利益，該行為一旦撤銷會(huì)影響城市發(fā)展需要和居民供氣需求，因此法院應(yīng)當(dāng)確認(rèn)被訴行政行為違法，但不予撤銷。同時(shí)，行政機(jī)關(guān)還應(yīng)當(dāng)對(duì)甲燃?xì)夤镜暮侠硗度脒M(jìn)行補(bǔ)償。

四、

【案情】

乙欲購(gòu)買甲收藏的一幅名畫，二人約定于2019年9月30日10時(shí)在咖啡館見面商談。2019年9月30日8時(shí)，乙出門時(shí)恰好遇到其開手機(jī)店的鄰居丙要去咖啡館附近辦事，于是乘丙車前往，因趕上國(guó)慶假日車輛較多，路上丙車與丁所駕駛的汽車相撞，致乙身受重傷，被送至醫(yī)院救治。之后，車禍雙方就丁開車是否撞到丙車，以及相關(guān)賠償事宜發(fā)生爭(zhēng)執(zhí)，無法達(dá)成協(xié)議。丙訴至法院，主張自己被丁開車撞傷，要求賠償。丙提交的證據(jù)包括：交警大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書、醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、處方(復(fù)印件)、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票等。

甲因乙遲遲未到，于是和戊簽訂了買賣合同，將該畫以10萬元的價(jià)格出賣給了戊，并約定戊分四期付款，于2個(gè)月內(nèi)付清，且當(dāng)戊未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/10時(shí)，甲享有解除權(quán)。甲在合同簽訂之日起3日后向戊交付該畫。戊因公須出差數(shù)日，遂將該畫委托給其好友巳保管。因急需用錢，巳以自己的名義將該畫以3000元的價(jià)格出賣給了不知情的辛，并完成交付。此外，巳于2019年10月5日通過借貸平臺(tái)向壬籌得了3個(gè)月的短期借款6萬元，到期巳無法還款。壬遂向法院起訴請(qǐng)求該借貸平臺(tái)償還6萬元的借款。

甲有一子庚(11歲)沉迷于一款名為王者榮耀的手機(jī)游戲，某日，庚為了得到更多零花錢充值游戲賬號(hào)，拿甲的電腦跟鄰居丙交換一套高配游戲裝備，丙知道庚為限制民事行為能力人，于是向甲發(fā)出短信“你兒子把電腦賣給我了，我給你一個(gè)星期的追認(rèn)期，否則視為你追認(rèn)了，合同生效”。庚拿到裝備之后，沒過多久游戲賬號(hào)就被盜了，賬號(hào)中的坐騎和武器都被盜了。

庚的賬號(hào)被盜之后，沒有錢再練號(hào)升級(jí)，于是醉心于研究發(fā)家致富的捷徑。一日，庚看到某公司懸賞游戲天才，最快完成規(guī)定任務(wù)者獎(jiǎng)勵(lì)10萬元，庚最快完成了規(guī)定任務(wù)，獲得了10萬元獎(jiǎng)金。甲得知消息后，大悅，答應(yīng)庚可以拿其中1萬元獎(jiǎng)金購(gòu)買一臺(tái)電腦用于學(xué)習(xí)。庚看中了同學(xué)王芳芳的電腦，于是簽訂買賣合同，庚先交付價(jià)款，約定王芳芳于3月5日交付電腦。但后來王芳芳沒有按期交付電腦，庚催告后，王芳芳仍不履行。

丙的妻子懷孕3個(gè)月時(shí)，吃了A制藥廠研制的安胎藥，導(dǎo)致胎兒畸形，但是丙妻還是堅(jiān)持生下胎兒。

【問題】1.

若經(jīng)交通管理部門認(rèn)定丁應(yīng)就交通事故負(fù)全責(zé)，那么，乙可否向丙主張損害賠償?正確答案：乙不可以向丙主張損害賠償，他們之間屬于好意施惠關(guān)系，不構(gòu)成民事法律關(guān)系。[考點(diǎn)]好意施惠，分期付款買賣，善意取得，法定代理人的追認(rèn)，網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)，物債二分理論

[解析]1．車禍?zhǔn)录罕d著鄰居乙，與丁發(fā)生車禍。

2．買畫事件：

3．兒子賣電腦事件：甲子庚與丙簽訂的互易合同。

4．限制民事行為能力人庚所實(shí)施的民事法律行為：與鄰居丙的互易合同、與王芳芳的電腦買賣合同。

5．胎兒畸形事件：丙的妻子吃了A廠的藥，導(dǎo)致胎兒畸形。

法理透析：

1．本題考查民事法律關(guān)系和其他社會(huì)關(guān)系的區(qū)分。民事法律關(guān)系，是指由民事法律規(guī)范確認(rèn)、保護(hù)和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系的總稱，包括人身關(guān)系和財(cái)產(chǎn)關(guān)系。好意施惠關(guān)系不屬于民事法律關(guān)系，不能引起民事法律關(guān)系的變化。

好意施惠關(guān)系又稱情誼行為，泛指不能在當(dāng)事人之間產(chǎn)生合同關(guān)系的約定或承諾。其考點(diǎn)主要有兩個(gè)：其一，好意施惠的當(dāng)事人之間不產(chǎn)生合同關(guān)系；其二，不排除侵權(quán)之債的產(chǎn)生。好意施惠中符合侵權(quán)責(zé)任成立的構(gòu)成要件的，可成立侵權(quán)之債。

乙搭乘丙的便車去咖啡館的行為在二者之間成立好意施惠關(guān)系，二人之間不成立合同關(guān)系，乙不能基于違約向丙主張權(quán)利。同時(shí)，丙在車禍?zhǔn)录袥]有過錯(cuò)，不構(gòu)成侵權(quán)行為，因此乙也不能基于侵權(quán)向丙主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2．本題考查侵權(quán)行為的構(gòu)成。丁駕車與丙車相撞造成乙身受重傷，屬于機(jī)動(dòng)車事故侵權(quán)。《民法典》第1208條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成損害的，依照道路交通安全法律和本法的有關(guān)規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任?！倍兜缆方煌ò踩ā返?6條規(guī)定：“機(jī)動(dòng)車發(fā)生交通事故造成人身傷亡、財(cái)產(chǎn)損失的，由保險(xiǎn)公司在機(jī)動(dòng)車第三者責(zé)任強(qiáng)制保險(xiǎn)責(zé)任限額范圍內(nèi)予以賠償；不足的部分，按照下列規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：(一)機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故的，由有過錯(cuò)的一方承擔(dān)賠償責(zé)任；雙方都有過錯(cuò)的，按照各自過錯(cuò)的比例分擔(dān)責(zé)任。(二)機(jī)動(dòng)車與非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)搿⑿腥酥g發(fā)生交通事故，非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥藳]有過錯(cuò)的，由機(jī)動(dòng)車一方承擔(dān)賠償責(zé)任；有證據(jù)證明非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)恕⑿腥擞羞^錯(cuò)的，根據(jù)過錯(cuò)程度適當(dāng)減輕機(jī)動(dòng)車一方的賠償責(zé)任；機(jī)動(dòng)車一方?jīng)]有過錯(cuò)的，承擔(dān)不超過百分之十的賠償責(zé)任。交通事故的損失是由非機(jī)動(dòng)車駕駛?cè)搿⑿腥斯室馀鲎矙C(jī)動(dòng)車造成的，機(jī)動(dòng)車一方不承擔(dān)賠償責(zé)任。”本案屬于機(jī)動(dòng)車之間發(fā)生交通事故，應(yīng)當(dāng)適用過錯(cuò)責(zé)任原則，經(jīng)交通管制部門認(rèn)定丁應(yīng)當(dāng)就事故負(fù)全責(zé)，因此丁應(yīng)當(dāng)就乙的損害承擔(dān)賠償責(zé)任。

3．本題考查侵權(quán)案件管轄法院的確定。《民事訴訟法》第29條規(guī)定：“因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地或者被告住所地人民法院管轄?！北绢}根據(jù)該條規(guī)定即可作答。但是需要考生注意的是與本條相關(guān)的其他規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《民訴解釋》)第24條的規(guī)定，民事訴訟法中的侵權(quán)行為地，包括侵權(quán)行為實(shí)施地、侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地。第25條規(guī)定，“信息網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)行為實(shí)施地包括實(shí)施被訴侵權(quán)行為的計(jì)算機(jī)等信息設(shè)備所在地，侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地包括被侵權(quán)人住所地”。

4．本題考查民事證據(jù)的分類。《民事訴訟法》第66條第1款規(guī)定：“證據(jù)包括：(一)當(dāng)事人的陳述；(二)書證；(三)物證；(四)視聽資料；(五)電子數(shù)據(jù)；(六)證人證言；(七)鑒定意見；(八)勘驗(yàn)筆錄?！?/p>

5．本題考查分期付款買賣合同。《民法典》第634條規(guī)定：“分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的數(shù)額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的五分之一，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價(jià)款的，出賣人可以請(qǐng)求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。出賣人解除合同的，可以向買受人請(qǐng)求支付該標(biāo)的物的使用費(fèi)?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(以下簡(jiǎn)稱《買賣合同司法解釋》)第27條規(guī)定：“民法典第六百三十四條第一款規(guī)定的‘分期付款’，系指買受人將應(yīng)付的總價(jià)款在一定期限內(nèi)至少分三次向出賣人支付。分期付款買賣合同的約定違反民法典第六百三十四條第一款的規(guī)定，損害買受人利益，買受人主張?jiān)摷s定無效的，人民法院應(yīng)予支持。”本案中戊分四期付款，表明二者簽訂的是分期付款買賣合同，應(yīng)當(dāng)適用《民法典》第634條和《買賣合同司法解釋》第27條的規(guī)定。甲和戊約定在戊未支付的價(jià)款達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/10時(shí)，甲可以解除合同，低于《民法典》第634條規(guī)定的1/5的比例，損害了買受人戊的利益，戊可以主張?jiān)摷s定無效，法院應(yīng)當(dāng)支持。需要注意的是，如果戊沒有主張?jiān)摷s定無效，該約定仍然有效，即該約定并非當(dāng)然無效。

分期付款買賣對(duì)于出賣人而言，有不能獲得全部?jī)r(jià)金的風(fēng)險(xiǎn)，為此，法律賦予出賣人一定條件下解除合同的權(quán)利。但是法律的保護(hù)須是平衡的，法定解除權(quán)的賦予已經(jīng)偏向出賣人進(jìn)行保護(hù)，因此，在金額的設(shè)置上就應(yīng)顧及對(duì)買受人利益的保護(hù)，以實(shí)現(xiàn)二者之間的平衡。法律規(guī)定的1/5以上這一比例，系強(qiáng)制性規(guī)范，且系法定最低比例。當(dāng)事人的約定違反該比例，損害買受人利益的，經(jīng)買受人主張，約定無效。

6．本題考查無權(quán)處分。出賣人無處分權(quán)簽訂的買賣合同不影響合同效力。根據(jù)民法法理，當(dāng)事人沒有處分權(quán)并不影響債權(quán)行為的效力，其僅僅影響物權(quán)行為的效力。本案中，名畫保管人巳并沒有處分該畫的權(quán)利，但是其與辛簽訂的買賣合同并不因此無效。

考生還可以將此考點(diǎn)同物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)合同效力的區(qū)分原則相聯(lián)系。區(qū)分原則或分離原則，是指在發(fā)生物權(quán)變動(dòng)時(shí)，物權(quán)變動(dòng)的原因與結(jié)果作為兩個(gè)法律事實(shí)，它們的成立生效應(yīng)依據(jù)不同的法律原則。即(1)物權(quán)變動(dòng)的基礎(chǔ)關(guān)系即原因行為的成立，應(yīng)當(dāng)按照該行為成立的自身要件予以判斷，而不能以物權(quán)的變動(dòng)是否成就為判斷標(biāo)準(zhǔn)；(2)物權(quán)的變動(dòng)，必須以動(dòng)產(chǎn)的交付與不動(dòng)產(chǎn)的登記為必要條件，而不能認(rèn)為基礎(chǔ)關(guān)系或原因行為的成立生效就必然發(fā)生物權(quán)變動(dòng)的效果。如本題中，買賣雙方訂立了買賣合同，且符合主體合格、意思表示真實(shí)等要件，其合同即為有效。

7．本題考查善意取得的法律要件。善意取得是指無處分權(quán)人將其占有的動(dòng)產(chǎn)或者錯(cuò)誤登記在其名下的不動(dòng)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給善意第三人或者為善意第三人設(shè)定他物權(quán)，在符合一定條件的前提下，善意第三人依據(jù)法律規(guī)定取得動(dòng)產(chǎn)或者不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)或他物權(quán)的制度。動(dòng)產(chǎn)善意取得需要符合以下幾個(gè)構(gòu)成要件：(1)出讓人無處分權(quán)；(2)受讓人受讓時(shí)為善意；(3)出讓人以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓；(4)須出讓人與受讓人已經(jīng)完成動(dòng)產(chǎn)的交付。本案中，該名畫的價(jià)值是幾萬元，巳以3000元出賣給了辛，不屬于“以合理的價(jià)格轉(zhuǎn)讓”，不符合善意取得的構(gòu)成要件，因此辛不能取得該畫的所有權(quán)。

8．本題考查網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)的責(zé)任。最高人民法院《關(guān)于審理民間借貸案件適用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡(jiǎn)稱《民間借貸規(guī)定》)第21條規(guī)定：“借貸雙方通過網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)形成借貸關(guān)系，網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者僅提供媒介服務(wù)，當(dāng)事人請(qǐng)求其承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院不予支持。網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者通過網(wǎng)頁(yè)、廣告或者其他媒介明示或者有其他證據(jù)證明其為借貸提供擔(dān)保，出借人請(qǐng)求網(wǎng)絡(luò)貸款平臺(tái)的提供者承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持?！北緱l規(guī)定意味著網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)對(duì)借款的擔(dān)保責(zé)任必須以其明示為限。本案中，該借貸平臺(tái)并沒有明確表示或有其他證據(jù)證明其為借貸合同提供擔(dān)保，因此其對(duì)壬和巳之間的借款合同不承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。

9．本題考查執(zhí)行法院的確定。《民事訴訟法》第231條規(guī)定：“發(fā)生法律效力的民事判決、裁定，以及刑事判決、裁定中的財(cái)產(chǎn)部分，由第一審人民法院或者與第一審人民法院同級(jí)的被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行。法律規(guī)定由人民法院執(zhí)行的其他法律文書，由被執(zhí)行人住所地或者被執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)所在地人民法院執(zhí)行?！?/p>

同時(shí)，《民事訴訟法》第234條規(guī)定：“人民法院自收到申請(qǐng)執(zhí)行書之日起超過六個(gè)月未執(zhí)行的，申請(qǐng)執(zhí)行人可以向上一級(jí)人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。上一級(jí)人民法院經(jīng)審查，可以責(zé)令原人民法院在一定期限內(nèi)執(zhí)行，也可以決定由本院執(zhí)行或者指令其他人民法院執(zhí)行?！?/p>

10．本題首先涉及了法律行為和準(zhǔn)法律行為的區(qū)分。法律行為是以意思表示為核心要素的主體為追求該意思表示中所含效果在私法上實(shí)現(xiàn)的行為。準(zhǔn)法律行為是指由法律直接規(guī)定結(jié)果的當(dāng)事人的表示行為。二者的相同之處在于行為均須表達(dá)一定的意思，均屬于表意行為(表示行為)，所以，關(guān)于準(zhǔn)法律行為可類推適用民法關(guān)于法律行為的規(guī)則。法律行為的特別之處在于行為不僅表達(dá)了一定的意思，還表達(dá)了具體的法效意思，且民法按照法律行為表達(dá)出來的法效意思內(nèi)容賦予相應(yīng)的法律效果。準(zhǔn)法律行為的特別之處在于：(1)有些準(zhǔn)法律行為不包含法效意思，僅為事實(shí)的告知，如觀念通知(收到要約的通知，承諾遲到的通知，債權(quán)讓與的通知)；(2)即使那些包含一定法效意思的準(zhǔn)法律行為，無論其表達(dá)出來的法效意思為何，只要準(zhǔn)法律行為被認(rèn)定，民法均按照法律規(guī)定的內(nèi)容賦予相應(yīng)的法律效果。

本案中，丙的催告行為屬于準(zhǔn)法律行為。雖然包含法效意思，但是仍然按照法律規(guī)定的內(nèi)容賦予相應(yīng)的法律效果?！睹穹ǖ洹返?71條規(guī)定：“行為人沒有代理權(quán)、超越代理權(quán)或者代理權(quán)終止后，仍然實(shí)施代理行為，未經(jīng)被代理人追認(rèn)的，對(duì)被代理人不發(fā)生效力。相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起三十日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。行為人實(shí)施的行為被追認(rèn)前，善意相對(duì)人有撤銷的權(quán)利。撤銷應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出。行為人實(shí)施的行為未被追認(rèn)的，善意相對(duì)人有權(quán)請(qǐng)求行為人履行債務(wù)或者就其受到的損害請(qǐng)求行為人賠償。但是，賠償?shù)姆秶坏贸^被代理人追認(rèn)時(shí)相對(duì)人所能獲得的利益。相對(duì)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道行為人無權(quán)代理的，相對(duì)人和行為人按照各自的過錯(cuò)承擔(dān)責(zé)任?！北梢源吒娣ǘù砣思自?個(gè)月內(nèi)予以追認(rèn)，但是所謂一個(gè)星期不追認(rèn)合同就生效的意思表示的效力不能發(fā)生。

11．本題考查網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)?！睹穹ǖ洹返?27條規(guī)定：“法律對(duì)數(shù)據(jù)、網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)有規(guī)定的，依照其規(guī)定?！北緱l確立了網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)受法律保護(hù)的原則。目前對(duì)網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的保護(hù)仍然以債權(quán)作為請(qǐng)求權(quán)基礎(chǔ)進(jìn)行保護(hù)，即網(wǎng)絡(luò)虛擬財(cái)產(chǎn)的權(quán)利人對(duì)網(wǎng)絡(luò)運(yùn)營(yíng)商、經(jīng)營(yíng)者享有的是一種債權(quán)。庚與王者榮耀的經(jīng)營(yíng)者之間建立的是合同關(guān)系，王者榮耀的經(jīng)營(yíng)者負(fù)有保護(hù)庚在使用這款游戲時(shí)產(chǎn)生的坐騎、武器等裝備不受他人侵犯的義務(wù)，以及保障其賬戶安全的義務(wù)。在庚的賬號(hào)內(nèi)的裝備被盜時(shí)，王者榮耀的經(jīng)營(yíng)者需要承擔(dān)違約責(zé)任，因此庚可以主張王者榮耀的經(jīng)營(yíng)者承擔(dān)補(bǔ)救措施、賠償損失的違約責(zé)任。盜取庚的裝備的人侵犯了庚對(duì)王者榮耀的經(jīng)營(yíng)者的債權(quán)，屬于第三人故意侵害債權(quán)的行為，債權(quán)不屬于侵權(quán)責(zé)任的客體，但是在第三人故意侵害債權(quán)的場(chǎng)合，債權(quán)可以被視為其他民事權(quán)益，第三人故意侵害債權(quán)仍然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任，因此庚可以請(qǐng)求盜取其裝備的人承擔(dān)損害賠償責(zé)任。

12．《民法典》第499條規(guī)定：“懸賞人以公開方式聲明對(duì)完成特定行為的人支付報(bào)酬的，完成該行為的人可以請(qǐng)求其支付?！痹摋l規(guī)定將懸賞廣告定性為單方允諾。因此，完成懸賞廣告的行為不是法律行為，不需要行為能力。庚雖然是限制行為能力人，也可以取得懸賞廣告約定的獎(jiǎng)金。

13．本題考查合同的法定解除?！睹穹ǖ洹返?63條第1款規(guī)定：“有下列情形之一的，當(dāng)事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(二)在履行期限屆滿前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)；(三)當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行；(四)當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的；(五)法律規(guī)定的其他情形?！北绢}中，王芳芳遲延履行交付義務(wù)，庚進(jìn)行了催告。催告是一種準(zhǔn)法律行為，在行為能力問題上類推適用法律行為對(duì)行為能力要求的制度。雖然庚是限制民事行為能力人，但是，催告產(chǎn)生的法律后果是使庚獲得法定解除權(quán)，屬于純獲利益的行為。限制行為能力人可以實(shí)施純獲利益的民事法律行為，因此，限制行為能力人庚實(shí)施的催告有效，庚享有解除合同的法定解除權(quán)。

14．本題考查胎兒利益的保護(hù)?！睹穹ǖ洹返?6條規(guī)定：“涉及遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與等胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為具有民事權(quán)利能力。但是，胎兒娩出時(shí)為死體的，其民事權(quán)利能力自始不存在?！北緱l規(guī)定是關(guān)于胎兒利益保護(hù)的概括條款，所謂胎兒利益，主要是指胎兒的人格與財(cái)產(chǎn)利益，通常表現(xiàn)為遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與方面的利益，但并不限于這兩種財(cái)產(chǎn)利益。對(duì)遺產(chǎn)繼承、接受贈(zèng)與的列舉并未窮盡胎兒的利益。根據(jù)我國(guó)的審判實(shí)踐，胎兒還可以在撫養(yǎng)費(fèi)、胎體損害賠償?shù)确矫嫦碛惺鼙Ｗo(hù)利益。涉及胎兒利益保護(hù)的，胎兒視為有民事權(quán)利能力，但是沒有民事行為能力，因此胎兒利益受損害時(shí)的損害賠償請(qǐng)求權(quán)應(yīng)當(dāng)由其法定代理人代為主張。本案中，丙和丙的妻子都有權(quán)代表其胎兒主張損害賠償請(qǐng)求權(quán)。

2.

若經(jīng)交通管理部門認(rèn)定丁應(yīng)就交通事故負(fù)全責(zé)，那么，乙可否向丁主張損害賠償?正確答案：乙可以向丁主張損害賠償，丁因過錯(cuò)造成乙人身?yè)p害，構(gòu)成侵權(quán)行為。

3.

丙對(duì)丁提起的損害賠償訴訟，哪個(gè)(些)法院有管轄權(quán)?正確答案：侵權(quán)行為地與被告丁住所地法院享有管轄權(quán)。

4.

丙提供的證據(jù)中，屬于法律規(guī)定中的哪種證據(jù)?屬于理論上的哪類證據(jù)?正確答案：根據(jù)《民事訴訟法》關(guān)于證據(jù)的分類：本案中，交通大隊(duì)的事故認(rèn)定書、醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、處方(復(fù)印件)、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票都屬于書證。根據(jù)理論上對(duì)證據(jù)的分類：上述證據(jù)都屬于間接證據(jù)；交通大隊(duì)的交通事故處理認(rèn)定書、藥費(fèi)和住院費(fèi)的發(fā)票屬于原始證據(jù)，醫(yī)院的診斷書(復(fù)印件)、處方(復(fù)印件)屬于傳來證據(jù)。

5.

若戊已經(jīng)支付價(jià)款9萬元，剩余1萬元價(jià)款超過付款期限仍未交付，且戊主張關(guān)于1/10的約定無效，此時(shí)甲主張解除合同能否得到支持?正確答案：不能?！睹穹ǖ洹芬?guī)定，分期付款的買受人未支付到期價(jià)款的金額達(dá)到全部?jī)r(jià)款的1/5的，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未支付到期價(jià)款的，出賣人可以要求買受人支付全部?jī)r(jià)款或者解除合同。本案中，甲戊約定的比例因未達(dá)到法定比例，侵害買受人戊的權(quán)利，且戊已主張約定無效，故該約定無效，甲不能據(jù)此主張解除合同。

6.

巳與辛的買賣合同效力如何?正確答案：巳與辛之間的買賣合同有效。巳與辛之間的合同滿足合同成立生效的條件，根據(jù)物權(quán)變動(dòng)與債權(quán)合同效力的區(qū)分原則，無權(quán)處分不影響買賣合同的效力。

7.

辛能否取得該畫的所有權(quán)?正確答案：辛不能取得該畫的所有權(quán)。辛購(gòu)買該畫時(shí)沒有支付合理價(jià)款，辛以不合理的低價(jià)購(gòu)買該畫，不符合善意取得的構(gòu)成要件。

8.

壬向某借貸平臺(tái)請(qǐng)求償還6萬元的借款能否得到支持?正確答案：通常情況下該請(qǐng)求得不到支持，除非該借貸平臺(tái)通過網(wǎng)頁(yè)、廣告或其他媒介明示其為借貸提供擔(dān)保。

9.

若壬起訴了借款人，且最后得到了勝訴判決，壬應(yīng)當(dāng)向哪個(gè)法院申請(qǐng)對(duì)判決的強(qiáng)制執(zhí)行?正確答案：壬應(yīng)當(dāng)向第一審法院申請(qǐng)執(zhí)行。

10.

若甲一周內(nèi)未追認(rèn)，是否發(fā)生丙所說的合同生效的法律效果?正確答案：不發(fā)生?！睹穹ǖ洹返?71條第2款規(guī)定，相對(duì)人可以催告被代理人自收到通知之日起30日內(nèi)予以追認(rèn)。被代理人未作表示的，視為拒絕追認(rèn)。本案中，丙的短信通知內(nèi)容違背法律規(guī)定，不發(fā)生效力。若甲一個(gè)月內(nèi)未追認(rèn)，依法視為拒絕追認(rèn)，合同不生效。

11.

庚的游戲賬號(hào)被盜了，他應(yīng)如何主張自己的權(quán)利?正確答案：庚可以向王者榮耀的經(jīng)營(yíng)者主張補(bǔ)救措施、賠償損失的違約責(zé)任，也可以請(qǐng)求盜取其游戲賬戶的侵權(quán)人承擔(dān)侵權(quán)損害賠償責(zé)任。

12.

庚能否取得10萬元獎(jiǎng)金?正確答案：可以取得。懸賞廣告屬于單方允諾，完成懸賞廣告的行為不是法律行為，不需要行為能力。庚雖然是限制行為能力人，也可以取得懸賞廣告約定的獎(jiǎng)金。

13.

針對(duì)庚與王芳芳的買賣合同，庚是否享有解除權(quán)?正確答案：享有解除權(quán)。根據(jù)《民法典》第563條的規(guī)定，遲延履行主要債務(wù)經(jīng)催告在合理期限內(nèi)仍不履行，權(quán)利人享有法定解除權(quán)。催告是一種準(zhǔn)法律行為，在行為能力問題上類推適用法律行為對(duì)行為能力要求的制度。催告產(chǎn)生的法律后果是使庚獲得法定解除權(quán)，屬于純獲利益的行為。因此，庚雖然是限制行為能力人，但其催告有效，庚享有解除合同的法定解除權(quán)。

14.

胎兒的利益能否得到保護(hù)?正確答案：胎兒的利益能得到保護(hù)?？梢杂杀捅钠拮哟硖?，主張健康利益受到損害的賠償請(qǐng)求權(quán)。

五、

【案情】

2019年7月，羅斯在天空論壇發(fā)起一次“AA制”自助野外探險(xiǎn)活動(dòng)，瑞秋、錢德、喬伊、菲比四人參加。每人交200元作為活動(dòng)經(jīng)費(fèi)，統(tǒng)一交由羅斯管理。7月20日，郊游第二天，瑞秋、菲比想在途經(jīng)的河灘扎帳篷夜宿，羅斯極力勸阻，但瑞秋、菲比二人見天氣晴好，并且河道明顯已干涸很久，周邊也沒有任何危險(xiǎn)警示牌，便以為是廢棄的河道，堅(jiān)持把帳篷搭在了河灘中間。夜間，帳篷被突襲的大水沖塌。羅斯、錢德和喬伊三人見狀大聲呼喊，并和正在山中采集草藥的大衛(wèi)一起將瑞秋救出，菲比遇難。施救過程中，喬伊未經(jīng)羅斯同意使用其背包做漂浮用，致使包內(nèi)的現(xiàn)金3000元遺失、手表長(zhǎng)時(shí)間進(jìn)水無法再使用；大衛(wèi)的手臂骨折。后經(jīng)查得知，當(dāng)晚大水系上游水電站突然開閘泄水所致，但水電站沒有發(fā)出預(yù)警信號(hào)。隨后，錢德因有急事需提前返回，在鄉(xiāng)間馬路旁攔截一輛出租車，司機(jī)告知錢德其已停業(yè)下班，錢德表示愿付雙倍車費(fèi)，司機(jī)表示其已開了一天車，很累，如果出了什么事情，由錢德自己負(fù)責(zé)，錢德同意。返程途中，因出租車司機(jī)一時(shí)大意，與另一輛相向行駛的貨車發(fā)生碰撞，錢德受傷。馬修是搭乘貨車的驢友，其本職是醫(yī)生，為控制錢德的傷勢(shì)，馬修為其實(shí)施了緊急救助，但是光線太差，馬修沒有將傷口處理好，致使錢德的傷勢(shì)加重。

【問題】1.

羅斯、瑞秋、錢德、喬伊是否應(yīng)當(dāng)對(duì)菲比的死亡承擔(dān)責(zé)任?為什么?正確答案：不應(yīng)當(dāng)。因?yàn)榱_斯等四人與菲比之間不存在民事法律關(guān)系，不負(fù)有法律上的安全保障義務(wù)。[考點(diǎn)]民事法律關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任的承擔(dān)，受害人過錯(cuò)，見義勇為，緊急避險(xiǎn)，違約與侵權(quán)的責(zé)任競(jìng)合

[解析]1．遇險(xiǎn)事件：羅斯、瑞秋、錢德、喬伊、菲比參加活動(dòng)，菲比、瑞秋扎營(yíng)河灘而遇險(xiǎn)。

2．出租車司機(jī)疲勞駕駛車禍?zhǔn)录核緳C(jī)與貨車相撞，錢德受傷。

3．大衛(wèi)救人骨折事件，馬修救人加重傷勢(shì)事件。

法理透析：

1．民事法律關(guān)系是由民法調(diào)整的、平等主體之間的、以權(quán)利義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。民事法律關(guān)系具有以下四個(gè)特征：(1)民事法律關(guān)系是平等的法律主體之間的關(guān)系。這種平等性一般表現(xiàn)為他們?cè)诿袷路苫顒?dòng)中權(quán)利義務(wù)的對(duì)等性。(2)民事法律關(guān)系是由民事法律規(guī)范所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，包括平等主體之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系。(3)民事法律關(guān)系是隨著特定的民事法律事實(shí)的發(fā)生而產(chǎn)生的。包括兩類：一是人的行為；二是不以人的意志為要件的客觀事實(shí)，又可分為事件和狀態(tài)。(4)民事法律關(guān)系是以民事權(quán)利和民事義務(wù)為內(nèi)容的社會(huì)關(guān)系。不是所有在社會(huì)生活中形成的關(guān)系都能成為民事法律關(guān)系，只有在其符合以上四個(gè)特征時(shí)，才能成為民事法律關(guān)系。本案中，羅斯發(fā)起，瑞秋、錢德、喬伊和菲比參加的“AA制”自助野外探險(xiǎn)活動(dòng)只是生活中行為方式的結(jié)合，不存在民事法律關(guān)系，不受民事法律規(guī)范的調(diào)整，五人之間不存在具有約束力的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，相互之間不負(fù)有安全保障義務(wù)。菲比的死亡是由突襲的河水導(dǎo)致的，菲比作為完全民事行為能力人，應(yīng)當(dāng)能夠預(yù)見河灘露宿的危險(xiǎn)性。羅斯等四人與菲比之間僅存在道德上的救助義務(wù)，而這一道德義務(wù)不受民法調(diào)整、約束，所以羅斯等四人不應(yīng)當(dāng)對(duì)菲比的死亡承擔(dān)賠償責(zé)任。

2．過錯(cuò)是一般侵權(quán)行為構(gòu)成要件中的主觀因素，是行為人決定其行為的一種故意或過失的主觀心理狀態(tài)。過錯(cuò)違反的是對(duì)他人的注意義務(wù)，表明行為入主觀上的應(yīng)受非難性或應(yīng)受譴責(zé)性，是對(duì)行為人行為的否定評(píng)價(jià)?！睹穹ǖ洹返?165條第1款規(guī)定：“行為人因過錯(cuò)侵害他人民事權(quán)益造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任?！北景钢校?/p>