國家統(tǒng)一法律職業(yè)資格考試主觀題分類模擬314一、【案情】

昌順有限公司成立于2017年4月，注冊資本5000萬元，股東為劉昌、錢（江南博哥）順、潘平與程舵，持股比例依次為40%、28%、26%與6%。章程規(guī)定設立時各股東須繳納30%的出資，其余在兩年內(nèi)繳足；公司不設董事會與監(jiān)事會，劉昌擔任董事長，錢順擔任總經(jīng)理并兼任監(jiān)事。各股東均已按章程實際繳納首批出資。公司業(yè)務主要是從事某商廈內(nèi)商鋪的出租與管理。因該商廈商業(yè)地理位置優(yōu)越，承租商戶資源充足，租金收入頗為穩(wěn)定，公司一直處于盈利狀態(tài)。

2019年4月，公司通過股東會決議，將注冊資本減少至3000萬元，各股東的出資額等比例減少，同時其剩余出資的繳納期限延展至2030年12月。公司隨后依法在登記機關辦理了注冊資本的變更登記。

公司盈利狀況不錯，但2019年6月，就公司關于承租商戶的篩選、租金的調(diào)整幅度、使用管理等問題的決策，劉昌與錢順爆發(fā)嚴重沖突。后又發(fā)生了劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務，而錢順又以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長的情況，雖經(jīng)潘平與程舵調(diào)和但也無濟于事。受此影響，公司此后竟未再召開過股東會。好在商戶比較穩(wěn)定，公司營收未出現(xiàn)下滑。

2021年5月，錢順已厭倦于爭斗，要求劉昌或者公司買下自己的股權(quán)，自己退出公司，但遭到劉昌的堅決拒絕，其他股東既無購買意愿也無購買能力。錢順遂起訴公司與劉昌，要求公司回購自己的股權(quán)，若公司不回購，則要求劉昌來購買。一個月后，法院判決錢順敗訴。后錢順再以解散公司為由起訴公司。雖然劉昌以公司一直盈利且運行正常等為理由堅決反對，法院仍于2022年2月作出解散公司的判決。

判決作出后，各方既未提出上訴，也未按規(guī)定成立清算組，更未進行實際的清算。在公司登記機關，該昌順公司仍登記至今，而各承租商戶也繼續(xù)依約向公司交付租金。

【提問】1.

昌順公司的治理結(jié)構(gòu)，是否存在不規(guī)范的地方?為什么?正確答案：存在。(1)昌順公司股東人數(shù)較少不設董事會的做法符合《公司法》第50條規(guī)定，但此時劉昌的職位不應是董事長，而應是執(zhí)行董事；(2)昌順公司股東人數(shù)較少不設監(jiān)事會符合《公司法》第51條第1款規(guī)定。但是按該條第4款規(guī)定，“董事、高級管理人員不得兼任監(jiān)事”，因此錢順不得兼任監(jiān)事。[考點]商法

2.

昌順公司減少注冊資本依法應包括哪些步驟?正確答案：減少注冊資本的步驟為：(1)要形成2/3多數(shù)議決的關于減資的股東會決議，即符合《公司法》第43條第2款要求，形成有效的股東會決議；(2)編制資產(chǎn)負債表及財產(chǎn)清單；(3)按照《公司法》第177條第2款的規(guī)定，減資決議之日起10日內(nèi)通知債權(quán)人，并于30日內(nèi)在報紙上公告；(4)應向公司登記機關提交相關文件，辦理變更登記，登記后才發(fā)生注冊資本減少的效力；(5)應修改公司章程。[考點]商法

3.

劉昌解聘錢順的總經(jīng)理職務，以及錢順以監(jiān)事身份來罷免劉昌董事長職位是否合法?為什么?正確答案：(1)錢順罷免劉昌不合法。錢順兼任公司監(jiān)事是不符合《公司法》規(guī)定的，即使假定錢順監(jiān)事身份合法，根據(jù)《公司法》第53條，監(jiān)事對公司高董只有罷免建議權(quán)，而無決定權(quán)。因此，劉昌的執(zhí)行董事地位不受影響。

(2)劉昌解聘錢順有兩種答案。

答案一：劉昌解聘錢順是符合《公司法》規(guī)定的。在不設董事會的治理結(jié)構(gòu)中，執(zhí)行董事即相當于董事會。而按照《公司法》第49條第1款，由董事會決定聘任或解聘經(jīng)理，從而劉昌解聘錢順總經(jīng)理職務的行為，符合《公司法》規(guī)定。

答案二：劉昌的行為不合法。因本案中存在兩個事實情節(jié)：第一，錢順任職總經(jīng)理已規(guī)定于公司章程中，從而對錢順的解聘會影響對是否符合公司章程修改程序的判斷；第二，劉昌的解聘行為是二人間矛盾激化的結(jié)果，而在不設董事會的背景下，劉昌的這一行為確實存在職權(quán)濫用的嫌疑。[考點]商法

4.

法院判決不支持“錢順要求公司與劉昌回購自己股權(quán)的訴求”是否合理?為什么?正確答案：合理。依《公司法》第74條第1款，股東回購請求權(quán)僅限于該款所列明的三種情形(公司連續(xù)5年不分紅決議、公司合并分立或轉(zhuǎn)讓主要財產(chǎn)決議、公司存續(xù)上的續(xù)期決議)下對股東會決議的異議股東享有，錢順的情形顯然不符合該規(guī)定。而就針對其他股東的強制性的股權(quán)購買請求權(quán)，現(xiàn)行《公司法》并無明文規(guī)定。在現(xiàn)行《公司法》上，股東彼此之間并不負有在特定情況下收購對方股權(quán)的強制性義務；即使按照《公司法解釋(二)》第5條，法院在審理解散公司的案件時，應盡量調(diào)解，并給出由其他股東收購股權(quán)的調(diào)解備選方案，也不能因此成立其他股東的收購義務。故錢順對股東劉昌的訴求沒有實體法依據(jù)。[考點]商法

5.

法院作出解散公司的判決是否合理?為什么?正確答案：判決合理。依《公司法》第182條及《公司法解釋(二)》第1條第1款，本案符合“公司持續(xù)兩年以上無法召開股東會或者股東大會，公司經(jīng)營管理發(fā)生嚴重困難的”條件，昌順公司自2019年6月至解散訴訟時，已超過兩年時間未再召開過股東會，這表明昌順公司已實質(zhì)性構(gòu)成所謂的“公司僵局”，即構(gòu)成法院判決公司解散的根據(jù)。[考點]商法

6.

解散公司的判決生效后，就昌順公司的后續(xù)行為及其狀態(tài)，在法律上應如何評價?為什么?正確答案：法院作出的解散公司的判決，在性質(zhì)上為形成判決，據(jù)此，公司應進入清算階段。對此，《公司法》所規(guī)定的程序如下：(1)依第183條及時成立清算組；(2)清算組按照法律規(guī)定的期限，按第184條至第187條進行各項清算工作；(3)清算結(jié)束后，根據(jù)第188條，清算組應當制作清算報告，報股東會確認，并報送公司登記機關，申請注銷公司登記，公告公司終止。概括來說，按照我國《公司法》的規(guī)范邏輯，解散判決生效后，公司就必須經(jīng)過清算程序走向終止。

本案昌順公司被司法解散后仍然繼續(xù)存在的事實，顯然是與這一規(guī)范層面的邏輯不相符的，這說明我國立法關于司法解散的相關程序與制度，在銜接上尚有不足之處，有待將來立法的完善。[考點]商法

二、【案情】

陳某轉(zhuǎn)讓一輛中巴車給王某，但未辦理過戶。王某為了運營，與明星汽運公司簽訂合同，明確將中巴車掛靠該公司，王某每月向該公司交納500元，該公司為王某代交規(guī)費，代辦各種運營手續(xù)、保險等。明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司支付了該車的交強險費用。

2020年5月，王某所雇司機華某駕駛該中巴車致行人李某受傷，交警大隊認定中巴車一方負全責，并出具事故認定書。但華某認為該事故認定書有問題，提出雖肇事車輛車速過快，但李某橫穿馬路沒有走人行橫道，對事故發(fā)生也負有責任。因賠償問題協(xié)商無果，李某將王某和其他相關利害關系人訴至F省N市J縣法院，要求王某、相關利害關系人向其賠付治療費、誤工費、交通費、護理費等費用。被告王某委托N市甲律師事務所劉律師擔任訴訟代理人。

案件審理中，王某提出其與明星汽運公司存在掛靠關系、明星汽運公司代王某向保險公司交納了該車的交強險費用、交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道等事實；李某陳述了自己受傷、治療、誤工、請他人護理等事實。訴訟中，各利害關系人對上述事實看法不一。李某為支持自己的主張，向法院提交了因誤工被扣誤工費、為就醫(yī)而支付交通費、請他人護理而支付護理費的書面證據(jù)。但李某聲稱治療的相關診斷書、處方、藥費和治療費的發(fā)票等不慎丟失，其向醫(yī)院收集這些證據(jù)遭拒絕。李某向法院提出書面申請，請求法院調(diào)查收集該證據(jù)，J縣法院拒絕。

在訴訟中，李某向J縣法院主張自己共花治療費36650元，誤工費、交通費、護理費共計12000元。被告方僅認可治療費用15000元。J縣法院對案件作出判決，在治療費方面支持了15000元。雙方當事人都未上訴。

一審判決生效一個月后，李某聘請N市甲律師事務所張律師收集證據(jù)、代理本案的再審，并商定實行風險代理收費，約定按協(xié)議標的額的35%收取律師費。經(jīng)律師說服，醫(yī)院就李某治傷的相關診斷書、處方、藥費和治療費的支付情況出具了證明，李某據(jù)此向法院申請再審，法院受理了李某的再審申請并裁定再審。

再審中，李某提出增加賠付精神損失費的訴訟請求，并要求張律師一定堅持該意見，律師將其寫入訴狀。

【提問】1.

本案的被告是誰?簡要說明理由。正確答案：本案被告得以原告的主張來加以確定：原告主張掛靠單位和被掛靠單位承擔責任的，王某、明星汽運公司、鴻運保險公司為共同被告。

理由：《民法典》第1210條規(guī)定，當事人之間已經(jīng)以買賣或者其他方式轉(zhuǎn)讓并交付機動車但是未辦理登記，發(fā)生交通事故造成損害，屬于該機動車一方責任的，由受讓人承擔賠償責任。明星汽運公司為王某從事中巴車運營的被掛靠單位，根據(jù)《民訴法解釋》第54條之規(guī)定，以掛靠形式從事民事活動，當事人請求由掛靠人和被掛靠人依法承擔民事責任的，該掛靠人和被掛靠人為共同訴訟人。原告不主張掛靠單位承擔責任的，王某、鴻運保險公司為共同被告。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

就本案相關事實，由誰承擔證明責任?簡要說明理由。正確答案：王某與明星汽運公司存在掛靠關系的事實由王某承擔證明責任；明星汽運公司依約代王某向鴻運保險公司交納了該車的強制保險費用的事實由王某承擔證明責任；交通事故發(fā)生時李某橫穿馬路沒走人行橫道的事實，由王某承擔證明責任；李某的受傷狀況、治療狀況、誤工狀況、請他人護理狀況等事實，由李某承擔證明責任。

理由：訴訟中，在通常情況下，誰主張事實支持自己的權(quán)利主張的，由誰來承擔自己所主張的事實的證明責任。本案上述事實，不存在特殊情況的情形，因此，由相對應的事實主張者承擔證明責任。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

交警大隊出具的事故認定書，是否當然就具有證明力?簡要說明理由。正確答案：交警大隊出具的事故認定書，不當然具有證明力。

理由：在訴訟中，交警大隊出具的事故認定書只是證據(jù)的一種，對其所證明的事實與案件其他證據(jù)所證明的事實是否一致，以及法院是否確信該事故認定書所確認的事實，法院有權(quán)根據(jù)案件的綜合情況予以判斷，即該事故認定書的證明力由法院判斷后確定。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

李某可以向哪個(些)法院申請再審?其申請再審所依據(jù)的理由應當是什么?正確答案：李某可以向F省N市中級法院申請再審。因為根據(jù)《民事訴訟法》第206條的規(guī)定，再審案件原則上向原審法院的上一級法院提出；當事人一方人數(shù)眾多或當事人雙方為公民的案件，也可向原審法院申請再審。本案不存在向原審法院申請再審的法定事由。

再審的理由為：對審理案件需要的主要證據(jù)，當事人因客觀原因不能自行收集，書面申請法院調(diào)查收集，法院未調(diào)查收集；有新的證據(jù)，足以推翻原判決。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

5.

再審法院應當按照什么程序?qū)Π讣M行再審?再審法院對李某增加的再審請求，應當如何處理?簡要說明理由。正確答案：(1)再審法院應當按照第二審程序?qū)Π讣M行再審。因為受理并裁定對案件進行再審的是原審法院的上級法院，應當適用第二審程序?qū)Π讣M行再審。

(2)再審法院對李某增加的要求被告賠付精神損失費的再審請求不予受理。《民訴法解釋》第403條第1款規(guī)定，人民法院審理再審案件應當圍繞再審請求進行。當事人的再審請求超出原審訴訟請求的，不予審理；符合另案訴訟條件的，告知當事人可以另行起訴。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

6.

根據(jù)律師執(zhí)業(yè)規(guī)范，評價甲律師事務所及律師的執(zhí)業(yè)行為，并簡要說明理由。正確答案：(1)可以適用風險代理，但風險代理收費按規(guī)定不得高于30%；(2)甲律師事務所張律師擔任李某申訴代理人，違反《律師執(zhí)業(yè)行為規(guī)范(試行)》第51條第7項規(guī)定(在委托關系終止后，同一律師事務所或同一律師在同一案件后續(xù)審理或者處理中又接受對方當事人委托的，律師及律師事務所不得與當事人建立或維持委托關系)；(3)李某增加訴訟請求不符合有關規(guī)定(理由如前)，律師應指出未能指出，有違“以事實為根據(jù)、以法律為準繩”的執(zhí)業(yè)原則及勤勉盡責的要求。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

三、【案情】

王某(女)與李某(男)于2012年結(jié)婚后居住在某省A市C區(qū)。2017年1月，李某去B市打工并一直居住在該市D區(qū)。2018年5月，李某向自己所在的B市D區(qū)法院提起訴訟，要求與王某離婚，D區(qū)法院裁定不予受理。

李某回到A市后，向A市C區(qū)法院起訴與王某離婚。C區(qū)法院受理后，李某找到律師楊某進行咨詢。楊某看了案件材料后，第二天向李某講了法院將會判決離婚的意見；李某向楊某表示，某律師想代理其訴訟；楊某當即對李某說，該律師所承辦的案件85%都打輸了，同時向李某示意其同學在A市C區(qū)法院某庭當庭長。李某深信不疑，決定委托楊某代理訴訟。李某因為不愿與王某見面，向法院申請不出庭，C區(qū)法院予以準許。

C區(qū)法院公開審理了此案。在開庭審理中，李某的訴訟代理人楊某稱，李某要求離婚的原因是王某所生的孩子與李某沒有血緣關系，但未提供任何證據(jù)；王某承認自己所生的孩子不是李某的，但表示雙方依然存在感情，不愿意離婚。C區(qū)法院經(jīng)過審理，判決不準予離婚。李某不服一審判決提起上訴。A市中級法院認為王某已承認孩子非與李某所生，就表明兩人感情確已破裂，應當判決離婚，遂于2021年4月作出二審判決，準予離婚，其中明確了孩子的撫養(yǎng)權(quán)和財產(chǎn)的分割。

王某認為其與李某的感情并未破裂，法院的離婚判決存在問題，2021年6月向A市檢察院提出申訴。A市檢察院經(jīng)審查認為，A市中級法院認定事實不清，準予離婚的判決存在錯誤，財產(chǎn)分配也明顯不當，且對李某私存的存款部分未進行分割，擬以本院名義通過審判監(jiān)督程序要求法院糾正錯誤判決。

【提問】1.

對于李某的起訴，B市D區(qū)法院裁定不予受理是否正確?為什么?正確答案：D區(qū)法院裁定不予受理是正確的。因為李某是原告，應該向被告王某住所地人民法院起訴離婚，并且其也不符合原告所在地法院管轄的條件。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

2.

請評價C區(qū)法院在本案一審中的做法是否合法?為什么?正確答案：C區(qū)法院公開審理本案是合法的，對于離婚案件，當事人申請不公開審理時，人民法院可以不公開審理，而當事人未申請則可以公開審理。本案當事人并未申請，故可以公開審理。C區(qū)法院不應當準許李某不出庭參加訴訟，因為離婚案件屬于當事人不到庭就無法查清案情的案件，雙方當事人無特殊理由，均應親自到庭。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

3.

王某承認孩子非與李某所生，屬于自認嗎?為什么?正確答案：王某承認自己所生的孩子不是李某的，其在證據(jù)中不屬于自認的范疇，因為訴訟過程中，一方當事人對另一方當事人陳述的于己不利的案件事實明確表示承認的，另一方當事人無需舉證，但涉及身份關系、國家利益、社會公共利益等應當由法院依職權(quán)調(diào)查的事實除外。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

4.

A市中級法院的做法是否合法?為什么?正確答案：A市中級法院的判決是不合法的。因為第二審人民法院認為應當判決離婚的，可以根據(jù)當事人自愿的原則，與子女撫養(yǎng)、財產(chǎn)問題一并調(diào)解，調(diào)解不成的，發(fā)回重審，而不能直接作出判決，即便雙方當事人同意，其也無權(quán)直接判決，損害當事人審級利益。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

5.

A市檢察院通過何種程序以及對哪些事項可要求法院進行再審?為什么?正確答案：A市檢察院應當提請上級檢察機關對A市中級法院的生效裁判提出抗訴，不能直接提出抗訴；已經(jīng)生效的解除婚姻關系的判決不能再審，但是對于財產(chǎn)分割等問題，已分割的，可以提出抗訴；對于未分割部分不能提出抗訴，只能由當事人另行起訴。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

6.

律師楊某有哪些行為違反了律師職業(yè)道德?正確答案：對案件進行勝訴分析但未表明是個人意見；詆毀其他律師；向當事人暗示與法官的關系。[考點]民事訴訟法與仲裁制度

四、【案情】

甲公司指派員工唐某從事新型燈具的研制開發(fā)，唐某于2015年3月完成了一種新型燈具的開發(fā)。甲公司對該燈具的技術采取了保密措施，并于2016年5月19日申請發(fā)明專利。2017年12月1日，國家專利局公布該發(fā)明專利申請，并于2018年8月9日授予甲公司專利權(quán)。此前，甲公司與乙公司于2016年7月簽訂專利實施許可合同，約定乙公司使用該燈具專利技術4年，每年許可使用費10萬元。

2020年3月，甲公司欲以80萬元將該專利技術轉(zhuǎn)讓給丙公司。唐某、乙公司也想以同等條件購買該專利技術。最終甲公司將該專利出讓給了唐某。唐某購得專利后，擬以該燈具專利作價80萬元作為出資，設立一家注冊資本為300萬元的有限責任公司。

2020年12月，有人向?qū)＠麖蛯徫瘑T會申請宣告該專利無效，理由是丁公司已于2015年12月20日開始生產(chǎn)相同的燈具并在市場上銷售，該發(fā)明不具有新穎性。經(jīng)查，丁公司在獲悉甲公司開發(fā)出新型燈具后，以不正當手段獲取了甲公司的有關技術資料并一直在生產(chǎn)、銷售該新型燈具。

【提問】1.

唐某作為發(fā)明人，依法應享有哪些權(quán)利?正確答案：署名權(quán)、獲得獎勵權(quán)、獲得合理報酬權(quán)。[考點]民法

2.

甲公司在未獲得專利前，與乙公司簽訂的專利實施許可合同是否有效?如甲乙雙方因此合同發(fā)生糾紛，應如何適用有關法律?正確答案：有效。專利申請公布以前，適用技術秘密轉(zhuǎn)讓合同的有關規(guī)定；專利申請公開以后、授權(quán)之前，參照適用專利實施許可合同的有關規(guī)定；授權(quán)以后，適用專利實施許可合同的有關規(guī)定。[考點]民法

3.

甲公司為何將專利技術出讓給唐某?該專利技術轉(zhuǎn)讓合同成立后，對甲公司和乙公司之間的專利實施許可合同的效力有何影響?正確答案：因唐某享有在同等條件下優(yōu)先受讓的權(quán)利。不影響專利實施許可合同的效力，甲公司的權(quán)利義務由唐某承受。[考點]民法

4.

該專利是否應當因為不具有新穎性而被宣告無效?為什么?正確答案：不應被宣告無效。根據(jù)《專利法》第24條的規(guī)定，申請專利的發(fā)明創(chuàng)造在申請日前6個月內(nèi)，他人未經(jīng)申請人同意而泄露發(fā)明創(chuàng)造內(nèi)容的，該發(fā)明創(chuàng)造并不喪失新穎性。[考點]民法

5.

對丁公司的違法行為應如何定性?為什么?正確答案：在該專利申請公布之前，丁公司的行為屬于侵犯甲公司商業(yè)秘密的不正當競爭行為。因為在專利申請公布前，該技術屬于商業(yè)秘密；在該技術被授予專利權(quán)后，丁公司繼續(xù)使用該技術的行為屬于專利侵權(quán)行為，因為丁公司未經(jīng)專利權(quán)人許可，以生產(chǎn)經(jīng)營為目的制造和銷售專利產(chǎn)品，構(gòu)成專利侵權(quán)行為。[考點]民法

五、【案情】

國有企業(yè)川南商業(yè)大樓于2017年擬訂改制計劃：將資產(chǎn)評估后作價150萬元出售，其中105萬元出售給管理層人員(共4人)，45萬元出售給其余45名職工，將企業(yè)改制為川南百貨有限公司，注冊資本150萬元。該改制計劃于同年12月經(jīng)有關部門批準實施。原管理層人員宋某認購45萬元，李某、王某、周某各認購20萬元，其余職工各認購1萬元。公司成立后，分別向各認購人簽發(fā)了出資證明書。公司設立股東會、董事會、監(jiān)事會，宋某任公司董事長兼總經(jīng)理，李某、王某為公司董事，周某任監(jiān)事會主席兼財務負責人。

2020年，公司召開董事會，決定將注冊資本增加為300萬元，周某列席了董事會，并表示同意。會后，董事會下發(fā)文件稱：本次增資計劃經(jīng)具有公司2/3以上表決權(quán)的股東表決通過，可以實施。同年4月，公司注冊資本增加為300萬元。增加部分的注冊資本除少數(shù)職工認購了30萬元外，其余120萬元由宋某、周某、李某、王某平均認購，此次增資進行了工商登記。同年10月，王某與其妻藍某協(xié)議離婚，藍某要求王某補償25萬元。王某遂將其所持股權(quán)的50%根據(jù)協(xié)議抵償給藍某，董事會批準了該協(xié)議。

2022年5月，川南公司因涉嫌偷稅被立案偵查。偵查發(fā)現(xiàn)：除王某外，宋某、周某、李某在2017年改制時所獲得的股權(quán)均是挪用原川南商業(yè)大樓的資金購買，且2020年公司增資時，宋某、周某、李某、王某四人均未實際出資，而是以公司新建辦公樓評估后資產(chǎn)作為增資資本，并