目錄一、引言....................................................................................................1（一）選題背景...................................................................................................1（二）研究的目的和意義...................................................................................1二、同人作品的概述...............................................................................2（一）同人作品的界定.......................................................................................2（二）同人作品的特征.......................................................................................21.創(chuàng)作出發(fā)點(diǎn)是抒發(fā)對(duì)原作品的情感........................................................22.同人作品具有一定的依附性....................................................................23.同人作品具有獨(dú)創(chuàng)性................................................................................34.日益顯著的商業(yè)性....................................................................................3（三）同人作品的類型劃分...............................................................................31.根據(jù)創(chuàng)作形式劃分....................................................................................32.根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容劃分....................................................................................4三、基于31份裁判文書的實(shí)證分析.....................................................4（一）同人作品案例情況匯總...........................................................................51.年度分類....................................................................................................52.地區(qū)分布....................................................................................................53.案件原被告特點(diǎn)分析................................................................................64.法院裁判結(jié)果分析....................................................................................7（二）案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析...................................................................................81.同人作品是否屬于著作權(quán)的客體............................................................82.同人作品與原作品的權(quán)利沖突................................................................83.同人作品是否對(duì)原作品構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)..............................................10四、對(duì)解決我國(guó)同人作品著作權(quán)問題的建議.....................................10（一）對(duì)同人作品的立法保護(hù).........................................................................101.我國(guó)的立法現(xiàn)狀......................................................................................10

2.完善我國(guó)同人作品著作權(quán)保護(hù)的立法建議..........................................11（二）對(duì)同人作品的社會(huì)保護(hù).........................................................................121.利用知識(shí)共享協(xié)議解決同人作品著作權(quán)沖突......................................122.推動(dòng)同人作品著作權(quán)保護(hù)監(jiān)管平臺(tái)......................................................13五、結(jié)語(yǔ)..................................................................................................13

論同人作品著作權(quán)法律保護(hù)—基于31份判決書的實(shí)證分析摘要：同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作初衷一般是為愛發(fā)電。隨著科技的高速發(fā)展，同人作品的創(chuàng)作形式日漸增多，傳播范圍也隨著互聯(lián)網(wǎng)的發(fā)展日漸擴(kuò)大，這導(dǎo)致同人創(chuàng)作者與原作者之間的著作權(quán)糾紛日漸增多，但我國(guó)對(duì)于同人作品著作權(quán)的保護(hù)制度仍是不完備的。在這樣的條件下，同人創(chuàng)作將會(huì)陷入困境，同人創(chuàng)作者也陷入了焦慮的狀態(tài)。要如何從法律的角度解決這種矛盾沖突，是本文主要探討的問題。本文主要基于對(duì)我國(guó)司法實(shí)踐的分析，結(jié)合相關(guān)理論、國(guó)外相關(guān)立法和我國(guó)國(guó)情，對(duì)我國(guó)同人作品著作權(quán)糾紛的解決方法進(jìn)行總結(jié)。關(guān)鍵詞：同人作品；著作權(quán)；反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)；實(shí)證分析

一、引言（一）選題背景“同人”一詞最早出現(xiàn)于《易經(jīng)》第十三卦“同人于野，亨?！币馑紴椤熬奂?、會(huì)同重任?！钡F(xiàn)在通常的含義是源于日語(yǔ)中的“どうじん”，指“根據(jù)原作品中的人物、背景及情節(jié)等元素的相關(guān)設(shè)定進(jìn)行的二次創(chuàng)作”。當(dāng)代粉絲文[1]化研究領(lǐng)域中，“粉絲”出于各種目的使用并重讀文本，被視為一種參與式文化即同人文化，同人作品就產(chǎn)生于該文化。[2]我國(guó)自1990年代初以來一直有少量的同人創(chuàng)作，但當(dāng)時(shí)僅以手稿或印刷稿形式傳播，傳播力度較小。但在當(dāng)今時(shí)代，隨著科技的不斷發(fā)展，同人作品逐漸走向大眾的視野。現(xiàn)在，越來越多的人開始嘗試寫同人文，并上傳至網(wǎng)絡(luò)被大眾讀者所瀏覽，優(yōu)秀的同人作品受到了更廣泛的關(guān)注。然而在同人創(chuàng)作者不斷呈現(xiàn)出精彩作品的同時(shí)，由于同人作品是不同程度的借鑒和拈取了原作品的信息或基礎(chǔ)元素的，這就有可能侵犯原作者的著作權(quán)，從而引起法律糾紛。其次原作品在前期已經(jīng)積累了一定的讀者，具有相當(dāng)?shù)拿麣?，同人作品的出版發(fā)行的行為往往會(huì)產(chǎn)生攀附原作名氣的效果，這就可能構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。在實(shí)踐中，此類行為通常被稱為“搭便車”，根據(jù)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法提供的擴(kuò)大保護(hù)，此類行為均被視為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。[3]（二）研究的目的和意義同人作品凝聚著創(chuàng)作者獨(dú)特的智力成果，他們同樣也期盼著自己的智力成果能夠得到法律的保護(hù)。由于創(chuàng)作同人作品，會(huì)借用到原作中的人物元素和部分故事情節(jié)，并且這種借鑒行為往往是未經(jīng)原作者許可的，因此發(fā)生沖突是無法規(guī)避的。在我國(guó)，目前還沒有明確具體的解決辦法。因此，有別于其他類型作品的同人作品，從產(chǎn)生之初就處于法律的陰暗面。著作權(quán)法的核心價(jià)值是權(quán)利人個(gè)人利益以及社會(huì)公共利益之間的平衡。在研究同人作品問題時(shí)，也要充分考慮原作者的權(quán)利以及大眾的需求。本文采用理論和實(shí)踐相結(jié)合的方法，通過研究我國(guó)近年來司法實(shí)踐中的案例，對(duì)同人作品與原作品之間的關(guān)系和沖突進(jìn)行探討，并嘗試從中總結(jié)，確定同人作品的法律地位和1

權(quán)利范圍。以促進(jìn)文化傳播和發(fā)展，維護(hù)創(chuàng)作者的權(quán)益，引導(dǎo)同人文化健康有序發(fā)展。二、同人作品的概述（一）同人作品的界定同人作品的創(chuàng)作熱潮在我國(guó)興起較晚，近幾年才得到人們廣泛的關(guān)注，因此，我國(guó)對(duì)于同人作品的各方面研究都不夠深刻，甚至對(duì)于“同人作品”的基礎(chǔ)含義都沒有明確，我國(guó)法律也并未正式采用這一概念作為一種獨(dú)立的作品形式?，F(xiàn)在廣泛采用的是學(xué)者王錚《同人的世界》中的定義，他對(duì)同人作品的定義是：“同人作品就是以原作品或原型為基礎(chǔ)再創(chuàng)作的作品”。同人作品一般都是從原作[4]中汲取素材和基礎(chǔ)要素，創(chuàng)造一個(gè)完全不同于原作的故事。因此也有學(xué)者把同人作品界定為“用與原作品相同或相似的人物角色創(chuàng)作的新作品”。[5]（二）同人作品的特征同人作品的發(fā)布平臺(tái)一般為微博、晉江讀書網(wǎng)、起點(diǎn)讀書網(wǎng)、LOFTER、以①及AO3(ArchiveofOurOwn)網(wǎng)站等網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)，通過在各大網(wǎng)絡(luò)平臺(tái)上對(duì)同人作品的分析，得出同人作品區(qū)別于其他作品的一些獨(dú)特的特征：1.創(chuàng)作出發(fā)點(diǎn)是抒發(fā)對(duì)原作品的情感創(chuàng)作者在閱讀原作的過程中，會(huì)有自己獨(dú)特的見解或者對(duì)劇情的發(fā)展抱有遺憾，并因此去創(chuàng)造出一個(gè)新故事?，F(xiàn)今隨著同人作品的發(fā)展，同人作品創(chuàng)作者的初衷不再限于對(duì)原作品的熱愛，也有對(duì)原作品展現(xiàn)的觀點(diǎn)的批判。如《飄》的同人作品《風(fēng)已逝》，《風(fēng)已逝》的主人公為原作品《飄》中女主角斯嘉麗同父異母的妹妹，作者撰寫文章就是為了諷刺和批判原作品中美國(guó)南部地區(qū)的奴隸制度。2.同人作品具有一定的依附性同人作品一般都是使用原作中的人物、關(guān)系、故事背景、世界觀等因素重新創(chuàng)造出來的，其對(duì)原作品必然具有依附性，只是依附程度各有不同。例如對(duì)于原作品依附性較弱的有江南的《此間的少年》，是關(guān)于金庸《天龍八部》《神雕俠侶》等小說中的主人公在“汴京大學(xué)”的校園故事。對(duì)原作的依附性較強(qiáng)的有[6]①LOFTER：網(wǎng)易公司于2012年3月推出的一款輕博客產(chǎn)品。2

《悟空傳》，它是以當(dāng)代讀者的角度來詮釋西游記中的故事，該作品中出現(xiàn)了較多《西游記》中的人物關(guān)系和故事情節(jié)。3.同人作品具有獨(dú)創(chuàng)性根據(jù)我國(guó)《中華人民共和國(guó)著作權(quán)法》（以下簡(jiǎn)稱《著作權(quán)法》）規(guī)定，法定的作品應(yīng)當(dāng)是具有獨(dú)創(chuàng)性，并能以一定形式表現(xiàn)的智力成果。獨(dú)創(chuàng)性是構(gòu)成作品的必備條件，作者在其作品中必須有自己的表達(dá)。同樣同人作品也必須要有同人創(chuàng)作者自己獨(dú)特的表達(dá)，是同人創(chuàng)作者智力勞動(dòng)的有形化，否則只能屬于抄襲[7]。盡管同人作品是根據(jù)原作品中的人物、要素進(jìn)行創(chuàng)作，但其主要內(nèi)容以及文章結(jié)構(gòu)，與原作仍具有實(shí)質(zhì)性的差異，是同人作者獨(dú)立創(chuàng)作的智慧成果，屬于獨(dú)創(chuàng)的新作品，能夠給讀者帶來與原作品截然不同的閱讀體驗(yàn)。4.日益顯著的商業(yè)性傳統(tǒng)的同人作品傳播僅限于同好者之間用于欣賞和交流，并不具有盈利性。但是現(xiàn)在，隨著同人作品的快速發(fā)展，同人作品逐漸出現(xiàn)商業(yè)化的趨勢(shì)。一些質(zhì)量較高、傳播較廣的同人作品會(huì)被印刷成冊(cè)，出版發(fā)行。因同人作品的創(chuàng)作均借鑒了原作的元素，且因創(chuàng)作者人群較為大眾化，所以這種借鑒行為幾乎都是未經(jīng)原作品作者許可的。并且這種借鑒必然會(huì)吸引原作品的讀者，攀附原作品的名氣。若同人作品商業(yè)化，會(huì)一定程度上的侵占原作品的市場(chǎng)，打破同人作品與原作品長(zhǎng)年保持著的平衡。（三）同人作品的類型劃分同人作品的類型是多種多樣的，按不同的分類標(biāo)準(zhǔn)可分為下列類型：1.根據(jù)創(chuàng)作形式劃分根據(jù)同人小說的創(chuàng)作方式，可以將其劃分為同人小說、同人漫畫、同人漫畫、同人小說等。同人小說是目前最普遍的一種類型，這種類型的作品大多都是用文字來創(chuàng)作的。不管原作品是什么類型的，這種類型的同人作品都是最流行的，因?yàn)橄啾扔诼?、游戲等，它的?chuàng)作門檻很低，不需要什么特別的技術(shù)，而且制作成本也很低。同人漫畫是繼小說后最普遍的一種同人作品。一些是對(duì)原作中描述的場(chǎng)景以漫畫的形式展現(xiàn)，一些是創(chuàng)作者以原作為基礎(chǔ)，加以自己的想象，增添新的場(chǎng)景3

或劇情，然后通過漫畫的形式展現(xiàn)。同人周邊是近幾年興起的同人作品類型，同人周邊是指將已經(jīng)存在的動(dòng)畫、漫畫、游戲或者根據(jù)小說的描寫，甚至真人形象進(jìn)行再創(chuàng)作并制造的產(chǎn)品。最為典型的就是手辦，創(chuàng)作者借由對(duì)于某部ACG作品的熱愛以及從中獲利等目的，①尋找并聘請(qǐng)各種各樣的畫師進(jìn)行同人周邊產(chǎn)品的設(shè)計(jì)繪制，然后聯(lián)系廠家將設(shè)計(jì)圖制作成實(shí)體產(chǎn)品。不過由于同人產(chǎn)品多為純手工制作，所以其價(jià)格普遍較為[8]高昂。但是因其制作精美，仍然受到其他同人愛好者的火熱追捧。還有動(dòng)漫、游戲、音樂和戲劇等同人作品，但由于這些對(duì)同人創(chuàng)作者的專業(yè)要求較高，需要的成本和時(shí)間投入相較于小說和漫畫也更多，故存在的數(shù)量較為稀少。2.根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容劃分同人作品根據(jù)創(chuàng)作內(nèi)容的不同，可以劃分為前傳后續(xù)類、衍生類、原創(chuàng)角色類等。前傳后續(xù)類屬于比較常見的同人作品，在創(chuàng)作形式、人物、背景等方面往往對(duì)原作品有較高的依附性。創(chuàng)作者創(chuàng)作的初衷一般為彌補(bǔ)自己內(nèi)心的遺憾。如《飄》的同人小說《風(fēng)已逝》的創(chuàng)作就是同人作者為了彌補(bǔ)《飄》中對(duì)斯嘉麗童年至青年時(shí)期描寫的缺失。衍生類，即在相同或不同的背景下演繹和原作品不同的故事，這類同人作品對(duì)原作的依附性較低。這類同人作品劇情、背景的發(fā)展和變化往往由同人創(chuàng)作者自己決定。典型的衍生類同人作品有江南的《此間的少年》。原創(chuàng)角色類同人作品，是同人創(chuàng)作者創(chuàng)造了一個(gè)新角色并參與了原作品中的故事，在閱讀和分析這類同人作品后發(fā)現(xiàn)，這類作品的新角色往往過于完美，且與原作主人公具有密不可分的關(guān)系，最終的結(jié)果也多為原創(chuàng)角色取代原作中的某一主人公。該類同人作品往往是創(chuàng)作者為了滿足個(gè)人的愿望或虛榮心創(chuàng)作的。三、基于31份裁判文書的實(shí)證分析上文結(jié)合文獻(xiàn)和我國(guó)現(xiàn)行法律文件，從理論層面對(duì)同人作品進(jìn)行了討論。下文將根據(jù)司法實(shí)踐中的具體案例進(jìn)行討論。以“同人作品”“同人創(chuàng)作”“二次創(chuàng)作”“著作權(quán)”“不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)”等為關(guān)鍵詞從中國(guó)裁判文書網(wǎng)搜索得到161①ACG為英文Animation、Comic、Game的縮寫，是動(dòng)畫、漫畫、游戲的總稱。ACG文化發(fā)源于日本，以網(wǎng)絡(luò)及其他方式傳播。為華人社會(huì)常用的次文化詞匯。4

份裁判文書，經(jīng)過詳細(xì)研讀后，獲得31份研究樣本。通過對(duì)這些裁判文書的整理分析，從不同的角度進(jìn)行探究，總結(jié)有關(guān)同人作品糾紛的特點(diǎn)，分析同人作品著作權(quán)保護(hù)的重難點(diǎn)。（一）同人作品案例情況匯總1.年度分類圖1.1.1同人作品著作權(quán)糾紛案件年度分布從圖一中可以看出同人作品著作權(quán)糾紛案件數(shù)量峰值在2017年及2018年，2017年有7起案例，2018年有7起案例。這主要的原因是在2016年年末發(fā)生的同人作品第一案—金庸訴江南《此間的少年》案（該案于2018年8月在廣州市天河區(qū)人民法院一審審結(jié)）。2.地區(qū)分布圖1.1.2同人作品著作權(quán)糾紛案件地區(qū)分布由圖文可知，同人作品著作權(quán)糾紛案件主要分布在發(fā)達(dá)地區(qū)，其中主要在北5

京市案件數(shù)量達(dá)到總數(shù)的51.6%，其中7件由北京市知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院辦理，9件由北京市第一中級(jí)人民法院辦理。上海、浙江、江蘇共計(jì)9件案例，均由糾紛行為發(fā)生地的中級(jí)法院審理。廣東共計(jì)4件案例，其中2件由深圳市中級(jí)人民法院以及深圳市福田區(qū)人民法院審理，2件由廣州知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理。造成該分布情況的主要原因是，文化藝術(shù)創(chuàng)作在發(fā)達(dá)地區(qū)的發(fā)展較于欠發(fā)達(dá)地區(qū)會(huì)更加繁榮；發(fā)達(dá)地區(qū)較欠發(fā)達(dá)地區(qū)受教育水平更高，有更強(qiáng)的維權(quán)意識(shí)。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理著作權(quán)民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》規(guī)定：“著作權(quán)民事糾紛案件，由中級(jí)人民法院管轄”。因此，上述同人作品的著作權(quán)糾紛由中級(jí)人民法院或知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院審理。3.案件原被告特點(diǎn)分析經(jīng)過對(duì)案件的研究分析，可以發(fā)現(xiàn)案件的原告以及相對(duì)應(yīng)的被告主要有兩種情況，一種原告是原作品作者或經(jīng)原作者同意使用原作品元素的創(chuàng)作者，被告是同人作品的創(chuàng)作者或同人作品的出版商；另一種原告為同人作品作者，相對(duì)應(yīng)的被告為同人作品的出版商。具體情況如下：當(dāng)原告是原作品或經(jīng)原作者同意使用原作品元素的同人創(chuàng)作者，被告是同人作品的創(chuàng)作者或同人作品的出版商。該類原告的訴訟請(qǐng)求共同點(diǎn)：第一，認(rèn)為該同人作品的創(chuàng)作者被在未經(jīng)原告同意的情況下，將原告作品中的人物或其他元素作為創(chuàng)作的基礎(chǔ)，侵犯原作品作者的著作權(quán)；第二，同人作品的創(chuàng)作者、出版社或出品商銷售行為構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。被告辯護(hù)理由共同點(diǎn)：第一，雖然同人作品的創(chuàng)作使用了原作的人物設(shè)定和人物背景，但作品的主要內(nèi)容與原作在實(shí)質(zhì)上并不相似，且具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于受著作權(quán)法保護(hù)的作品；第二，在原告的作品中，單純的人物名稱、人物特征、抽象人物的關(guān)系等，缺少著作權(quán)法規(guī)定的獨(dú)特性，因此不受著作權(quán)法的保護(hù)；第三，被告的行為并不屬于著作權(quán)法第五十一、五十二條規(guī)定的侵權(quán)行為，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)責(zé)任。如金庸與江南著作權(quán)糾紛、不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)案，原告是原作者金庸，他認(rèn)為，①被告江南利用其作品中的人物名稱、抽象人物特征、人物關(guān)系等，構(gòu)成了對(duì)原告①參見（2016）粵0106民初12068號(hào)判決書.6

作品的曲解，侵害了原告對(duì)作品的保護(hù)作品完整權(quán)。在本案審理過程中，法庭認(rèn)為，被告所創(chuàng)作的《此間的少年》，對(duì)原作品只有簡(jiǎn)單的人物、人物關(guān)系等方面的運(yùn)用。所以，原告與被告的作品只是形式上的抽象相似，在本質(zhì)上沒有相似之處，法院不認(rèn)為被告侵犯了原告的著作權(quán)。又如北京暢游時(shí)代數(shù)碼技術(shù)有限公司訴北京奇游互聯(lián)網(wǎng)科技有限公司著作權(quán)糾紛案，原告于2013年6月與金庸簽署①協(xié)議，取得其11部作品的獨(dú)家游戲軟件改編權(quán)，同時(shí)還推出了涉案作品《天龍八部》。原告認(rèn)為，被告以金庸小說中的角色、武術(shù)的名義創(chuàng)作的《全民武俠》，侵害了金庸小說的著作權(quán)以及原告公司的獨(dú)家游戲軟件改編權(quán)。法院認(rèn)為，被告在使用原作時(shí)，除了名稱、人物特征、人物關(guān)系等抽象元素之外，還使用了大量的情節(jié)，這并不屬于合理使用，且未經(jīng)相關(guān)權(quán)利人許可，故認(rèn)定被告侵犯了原告對(duì)涉案作品的獨(dú)家游戲軟件改編權(quán)。當(dāng)原告為同人作品作者，相對(duì)應(yīng)的被告為以同人作品形象為原型制作周邊產(chǎn)品或售賣的出品商。該類原告訴訟請(qǐng)求的共同點(diǎn)認(rèn)為，被告以同人作品形象為原型制作周邊產(chǎn)品并售賣的行為侵犯了原告的著作權(quán)。被告的辯護(hù)理由共同點(diǎn)為，原告是在未經(jīng)原作品作者授權(quán)情況下使用原作品人物或故事背景等為基礎(chǔ)創(chuàng)作，原告對(duì)于其創(chuàng)作的同人作品不享有著作權(quán)，被告為同人作品制作周邊產(chǎn)品并售賣的行為并未侵犯原告的著作權(quán)。如上海美術(shù)電影制作廠與杭州璽匠文化創(chuàng)意股份有限公司有限公司侵害著作權(quán)糾紛案，原告上海美影廠主張被告生產(chǎn)銷售涉案的Q版孫悟空，形象與其②制作的《大鬧天宮》中孫悟空的形象存在實(shí)質(zhì)性相似，侵犯其著作權(quán)。法院認(rèn)為，上海美影廠制作的《大鬧天宮》中孫悟空的形象，雖然來自于公有領(lǐng)域的《西游記》，但在人物造型、臉身線條和服裝裝飾設(shè)計(jì)等方面存在明顯差異，具有獨(dú)創(chuàng)性，屬于法律規(guī)定的作品，應(yīng)當(dāng)受到《著作權(quán)法》的保護(hù)。被告的行為侵犯了原告的著作權(quán)。4.法院裁判結(jié)果分析通過對(duì)案件的詳細(xì)分析和研究之后，發(fā)現(xiàn)在司法實(shí)踐中，法院對(duì)于以上案件的裁判結(jié)果主要圍繞兩方面展開：第一，同人作品創(chuàng)作者是否侵犯原作品作者的著作權(quán)。在司法實(shí)踐中，從同人作品是否具有獨(dú)創(chuàng)性、是否構(gòu)成實(shí)質(zhì)上的相似等①②參見（2015）京知民終字1619號(hào)判決書.參見（2016）浙民終590號(hào)民事判決書.7

方面來判定其是否為著作權(quán)法所保護(hù)的作品。在確認(rèn)同人作品為著作權(quán)法所保護(hù)對(duì)象的情況下，可以認(rèn)為其未侵犯原作品的著作權(quán)。第二，出版發(fā)行同人作品是否構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)。法院認(rèn)定，原作品一般已具備很高的知名度、影響力和商業(yè)價(jià)值，即便其基本要素不受著作權(quán)法的保護(hù)，其總體上仍受反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的制約。出版發(fā)行同人作品的行為會(huì)產(chǎn)生攀附原作品名氣的效果，客觀上增加了自身的競(jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，擠壓了原作品創(chuàng)作者利用其作品元素開發(fā)新作品的市場(chǎng)空間，這種行為屬于不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，應(yīng)當(dāng)受到法律的規(guī)范。（二）案件爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析1.同人作品是否屬于著作權(quán)的客體在同人作品著作權(quán)糾紛案件中，爭(zhēng)議的主要焦點(diǎn)是同人作品是否屬于著作權(quán)法保護(hù)的作品，即其是否屬于著作權(quán)法的客體。通過對(duì)案情的分析以及對(duì)裁判結(jié)果的研究，總結(jié)在司法實(shí)踐中，認(rèn)定同人作品著作權(quán)歸屬的標(biāo)準(zhǔn)。（1）同人作品是否屬于著作權(quán)客體的標(biāo)準(zhǔn)在判斷同人作品是否構(gòu)成侵權(quán)時(shí)，思想與表達(dá)的恰當(dāng)區(qū)分是關(guān)鍵?！氨磉_(dá)”是一種創(chuàng)造性的、精細(xì)的語(yǔ)言，在沒有得到允許的情況下，使用本質(zhì)上類似的“表達(dá)”，都有可能構(gòu)成侵權(quán)。法院認(rèn)為，單純的人物的名稱、性格特征、關(guān)系或[5]者一些抽象的情節(jié)，都是文字作品的常見表現(xiàn)形式，并不具有獨(dú)創(chuàng)性，并不受著作權(quán)法所保護(hù)。同人作品的具體情節(jié)，如故事的開端、發(fā)展、高潮、結(jié)局等主干內(nèi)容是否與原作品在實(shí)質(zhì)上存在相似；同人作品是否在人物名稱、人物關(guān)系、性格特征和故事情節(jié)在整體上僅存在抽象的相似；是否給讀者傳達(dá)相同或相似的感覺，才是認(rèn)定同人作品是否屬于著作權(quán)客體的關(guān)鍵。（2）同人作品著作權(quán)歸屬在司法實(shí)踐中，當(dāng)同人作品與原作品之間不構(gòu)成實(shí)質(zhì)性相似，具有獨(dú)創(chuàng)性時(shí)，法院往往會(huì)認(rèn)定同人作品為著作權(quán)法的客體，應(yīng)當(dāng)?shù)玫街鳈?quán)法的保護(hù)，同人作品的作者應(yīng)當(dāng)享有同人作品的著作權(quán)。法院認(rèn)為雖然同人作品與原作品人物名稱或人物關(guān)系等作品元素相似，但兩者的核心內(nèi)容與表達(dá)形式等具有很大的區(qū)別，尚有共存的空間，滿足讀者的多元需求，推動(dòng)文化產(chǎn)業(yè)繁榮發(fā)展。2.同人作品與原作品的權(quán)利沖突同人作品與原作品之間的權(quán)利沖突主要圍繞于署名權(quán)和保護(hù)作品完整權(quán)這8

兩項(xiàng)著作人身權(quán)。(1)與署名權(quán)的沖突根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第2項(xiàng)規(guī)定“署名權(quán)是指作者在作品上署名以表其身份的權(quán)利”?！恫疇柲峁s》第10條規(guī)定“在適用相關(guān)作品時(shí)應(yīng)當(dāng)標(biāo)明其來源、出處”。在同人作品發(fā)展的早期，同人作品只受到熟悉原作的粉絲的歡迎，即使對(duì)原作和原作作者不明確，也不會(huì)產(chǎn)生誤解。然而，隨著科技的飛速發(fā)展，同人作品的普及率越來越高，不知道原作品的人也越來越多。在同人作品中不寫明原作品及原作者姓名可能會(huì)誤導(dǎo)大眾讀者，甚至給原作者帶來困擾。這與同人作品表達(dá)對(duì)原作品感情的初衷相矛盾，所以同人創(chuàng)作者在發(fā)表作品時(shí)應(yīng)注明清楚，尊重原作者的權(quán)利、避免產(chǎn)生爭(zhēng)議。(2)與保護(hù)作品完整權(quán)的沖突根據(jù)《著作權(quán)法》第10條第4項(xiàng)規(guī)定“保護(hù)作品完整權(quán)就是保護(hù)作品免受損壞或篡改的權(quán)利?！薄恫疇柲峁s》第6條第2項(xiàng)規(guī)定“作者保留對(duì)任何惡意歪曲、篡改或?qū)ψ髌返钠渌麚p害提出質(zhì)疑的權(quán)利，并且該權(quán)利不受作者經(jīng)濟(jì)權(quán)利的限制?！钡?，目前我國(guó)著作權(quán)法對(duì)保護(hù)作品完整權(quán)的規(guī)制范圍僅僅局限于不得篡改和仿冒，并沒有對(duì)其進(jìn)行具體的侵權(quán)行為規(guī)范。在司法實(shí)踐中，對(duì)于侵犯保護(hù)作品完整權(quán)的認(rèn)定沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。較嚴(yán)格的觀點(diǎn)認(rèn)為，只要出現(xiàn)原作品被修改的情況，就侵犯了原作者保護(hù)作品完整權(quán)，另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為構(gòu)成侵犯保護(hù)作品完整權(quán)，和作者表達(dá)的情感息息相關(guān)，僅對(duì)作品作出微小變化，不違反作者表達(dá)的想法并不屬于侵權(quán)。在張牧野與樂視影業(yè)[9]等著作權(quán)糾紛案中，原告張牧野稱，電影《九層妖塔》的內(nèi)容是歪曲、篡改了《鬼吹燈：精絕古城》，侵犯了其保護(hù)作品完整權(quán)。法官在裁判案件時(shí)采取了第二種觀點(diǎn)，認(rèn)為電影作品需要遵循其獨(dú)特的創(chuàng)作方式，可以對(duì)原作品進(jìn)行必要的改動(dòng)，電影《九層妖塔》在客觀上并未給原作品帶來負(fù)面效果，其方式也并未損害原作品聲譽(yù)，認(rèn)定被告并未侵犯原告的保護(hù)作品完整權(quán)。通過參與《著作權(quán)法》立法的學(xué)者的敘述可知，立法者也希望聲譽(yù)能成為該權(quán)利的構(gòu)成要素：“該項(xiàng)權(quán)利的價(jià)值在于保護(hù)作者的名譽(yù)、聲譽(yù)以及維護(hù)作品的完整性”[10]。由此可得，創(chuàng)作同人作品既不會(huì)損害原作者及其作品的聲譽(yù)，也9

不會(huì)侵犯其保護(hù)作品完整權(quán)。3.同人作品是否對(duì)原作品構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)在同人作品的創(chuàng)作中，著作權(quán)法注重保護(hù)作品自身的表達(dá)，反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法注重規(guī)范創(chuàng)作中出現(xiàn)的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。僅從著作權(quán)角度看待同人作品的創(chuàng)作，會(huì)忽略了原作品被用來吸引眼球和獲取更多商業(yè)機(jī)會(huì)的事實(shí)，因此同人作品的創(chuàng)作也要從反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的角度考量。同人作品在傳播不可避免的使用到原作品的聲譽(yù)，獲得更多的交易機(jī)會(huì)，從而造成對(duì)原作品市場(chǎng)的侵占結(jié)果。這種利用他人知名度行為在司法實(shí)踐中往往被認(rèn)定為“搭便車”[11]。在典型案例金庸訴江南等著作權(quán)與不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)糾紛案中，法院認(rèn)為江南未經(jīng)原告的許可出版發(fā)行其作品《此間的少年》具有攀附原作品以及原作者名氣的嫌疑，違背了公認(rèn)的商業(yè)道德，屬于《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第2條規(guī)定的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的侵權(quán)責(zé)任。在分析其他案例時(shí)也可以得知，在司法實(shí)踐中，法院認(rèn)為同人作品出版發(fā)行的行為是有違《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》規(guī)范市場(chǎng)秩序，引導(dǎo)經(jīng)營(yíng)者遵循自愿、平等、公正、誠(chéng)實(shí)信用的原則，遵守商業(yè)道德初衷的[12]。由此可得，在我國(guó)司法實(shí)踐中同人作品的創(chuàng)作也受到反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法的調(diào)整，同人作品出版發(fā)行行為對(duì)原作品及原作者是構(gòu)成不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)的。四、對(duì)解決我國(guó)同人作品著作權(quán)問題的建議（一）對(duì)同人作品的立法保護(hù)1.我國(guó)的立法現(xiàn)狀同人作品的出現(xiàn)是因?yàn)閯?chuàng)作者對(duì)原作品的喜愛，以及與他人溝通的愿望。在時(shí)代發(fā)展的同時(shí)，諸如同人作品這一類新的創(chuàng)作方式也在不斷地發(fā)展，而基于傳統(tǒng)的創(chuàng)作方式的著作權(quán)法將很難對(duì)其進(jìn)行規(guī)范。我國(guó)對(duì)于同人作品的立法規(guī)制是欠缺的，我國(guó)并沒有專門性面對(duì)同人作品的法律規(guī)定。這使得解決同人作品問題時(shí)只能援用合理使用制度，但是我國(guó)的合理使用制度仍然是具有局限性的。(1)同人作品的法律地位不明在我國(guó)的著作權(quán)法中，關(guān)于同人作品還沒有一個(gè)明確的規(guī)定，在學(xué)界也沒有一個(gè)統(tǒng)一的界定。如此一來，原作品著作權(quán)人不得不花費(fèi)大量時(shí)間和精力追究責(zé)任，即使如此法律也未必能給出滿意的答復(fù)，同人創(chuàng)作者也難以依靠法律維護(hù)自10

己的權(quán)益。如果同人創(chuàng)作者以及同人作品的權(quán)利沒有得到充分的保護(hù)，就會(huì)出現(xiàn)權(quán)利分配不平衡的情況。因此，解決原作者與同人作者之間的沖突，需要明確同人作品與原作品的法律地位，明確同人創(chuàng)作的權(quán)利范圍。(2)我國(guó)合理使用制度仍存在局限性我國(guó)《著作權(quán)法》在第三次修正案中對(duì)于合理使用制度的規(guī)定進(jìn)行了修改，增加了“其他情形”這一兜底性條款。但從具體案例分析，在實(shí)務(wù)中仍然未能解決列舉帶來的局限。在涉及作品的傳播、使用中，只是強(qiáng)調(diào)了“報(bào)紙、期刊、廣播電臺(tái)、電視臺(tái)等媒體”，并未明確指出網(wǎng)絡(luò)使用者這一領(lǐng)域，在當(dāng)下網(wǎng)絡(luò)發(fā)展迅速的時(shí)代背景下，對(duì)于同人創(chuàng)作、音樂混音、電影剪輯等都會(huì)產(chǎn)生法律上的不確定性。要想實(shí)質(zhì)性的體現(xiàn)合理使用制度的價(jià)值，應(yīng)對(duì)權(quán)利的邊界進(jìn)行合理地調(diào)整，維持好創(chuàng)作者、使用者以及傳播者之間的利益平衡。2.完善我國(guó)同人作品著作權(quán)保護(hù)的立法建議(1)在著作權(quán)法中明確同人作品的法律地位關(guān)于同人作品的著作權(quán)保護(hù)問題，學(xué)界有三個(gè)不同的看法。第一，參照德國(guó)著作權(quán)法，對(duì)同人作品的著作權(quán)采取了消極的保護(hù)措施。也就是說，同人作品的創(chuàng)作可以獲得著作權(quán)，但是創(chuàng)作者在使用同人作品的情況下，需要得到原作品著作權(quán)人的同意[13]。第二，運(yùn)用不當(dāng)?shù)美贫缺Ｗo(hù)同人作品的著作權(quán)，如果同人作品被濫用，同人作者可以按照不當(dāng)?shù)美贫葘で筚r償。第三，少數(shù)學(xué)者認(rèn)為可以運(yùn)用物權(quán)法的“添附”規(guī)則保障同人作品著作權(quán)。本文認(rèn)為，消極保護(hù)的觀點(diǎn)是保護(hù)同人作品著作權(quán)的最佳途徑。無論是“不當(dāng)?shù)美边€是“添附”規(guī)則，都無法從根本解決而只是在回避問題。同人作品著作權(quán)消極保護(hù)觀點(diǎn)不僅承認(rèn)了同人作品的著作權(quán)，還對(duì)其加以限制，從源頭解決原作品與同人作品之間的矛盾，這也是符合我國(guó)司法實(shí)踐的。著作權(quán)法應(yīng)當(dāng)將同人作品置于法定作品的范圍內(nèi)，明確同人作品與原作的自然聯(lián)系的同時(shí)明確同人創(chuàng)作者的權(quán)利和責(zé)任。(2)完善合理使用制度在美國(guó)，與同人作品最相關(guān)的法律就是版權(quán)法。美國(guó)版權(quán)法為同人作品提供有限的保護(hù)，這種限度就是“合理使用”（FairUse）。根據(jù)美國(guó)版權(quán)法，合理使用必須基于“四要素標(biāo)準(zhǔn)”進(jìn)行評(píng)估，該四要素為：（1）使用行為的性質(zhì)和11

目的；（2）使用作品的性質(zhì)；（3）使用部分的數(shù)量和質(zhì)量；（4）使用對(duì)市場(chǎng)或價(jià)值的影響[14]。美國(guó)著名案例與華納兄弟娛樂公司訴RDR圖書出版公司一案中，原告認(rèn)為被告JK羅琳未經(jīng)其許可擅自編撰并出版《哈利波特詞典》侵犯了其版權(quán)[15]。最終法院認(rèn)定《哈利波特詞典》多處復(fù)制《哈利波特》原文內(nèi)容，被告的行為并不屬于對(duì)原告作品《哈利波特》的合理使用，屬于一種侵權(quán)行為[16]。我國(guó)可以借鑒美國(guó)的立法對(duì)合理使用制度進(jìn)行完善，擴(kuò)大合理使用制度的范圍，把“四要素標(biāo)準(zhǔn)”作為一個(gè)判斷依據(jù)，更準(zhǔn)確地判斷同人作品是否是對(duì)原作品的合理使用。同時(shí)，當(dāng)同人作品商業(yè)化時(shí)，可以根據(jù)其對(duì)原作品的使用程度及其帶來的收益給予原作者相應(yīng)的報(bào)酬。（二）對(duì)同人作品的社會(huì)保護(hù)1.利用知識(shí)共享協(xié)議解決同人作品著作權(quán)沖突同人作品與原作品沖突的主要原因，是同人作者在未經(jīng)原作者許可的情況下使用原作品的元素進(jìn)行創(chuàng)作。兩者之間的沖突也表明了公共利益（廣大愛好者的需求）與著作權(quán)人個(gè)人利益（作品的聲譽(yù)與市場(chǎng)價(jià)值）之間的失衡。如果同人創(chuàng)作者能夠在創(chuàng)作之前獲得原作者的許可，就既可以做到尊重原作品作者的合法權(quán)益，又可以滿足同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作需求。但是由于同人創(chuàng)作者與原作者之間數(shù)量具有巨大的差值以及各種信息與物質(zhì)的差異，一一取得授權(quán)幾乎是無法實(shí)現(xiàn)的。此時(shí)，引入知識(shí)共享協(xié)議（CreativeCommons簡(jiǎn)稱CC協(xié)議）就是一種很好的解決方法，該協(xié)議是由美國(guó)一個(gè)非營(yíng)業(yè)組織提出的，旨在調(diào)和信息時(shí)代作品的快速傳播與傳統(tǒng)著作權(quán)法滯后性之間的沖突。其主要的內(nèi)容是，作者通過公開方式向公眾發(fā)放知識(shí)共享許可，并同時(shí)聲明對(duì)某些權(quán)利的保留，其他的創(chuàng)作者可以在授權(quán)范圍內(nèi)對(duì)原作品進(jìn)行自由復(fù)制和修改。典型的CC協(xié)議共有四種授權(quán)要素，作者可以自由選擇其中一種或幾種。第一，署名。作品的創(chuàng)作和使用必須按照原作者或許可人指定的方式進(jìn)行署名。第二，非商業(yè)性使用。只能基于非商業(yè)目的使用、復(fù)制作品。第三，禁止演繹?？梢宰杂蓮?fù)制、展示、使用作品，但不得進(jìn)行改變或轉(zhuǎn)變。第四，相同方式共享?？梢宰杂蓮?fù)制，展示作品，但不得在未經(jīng)許可的情況下傳播。通過利用CC協(xié)議解決同人作品著作權(quán)沖突，雖然會(huì)犧牲原作品作者部分權(quán)利，但是能夠使作品得到更廣闊的流傳，同時(shí)也可以防止被濫用。同人創(chuàng)作者通過遵守協(xié)議，在原作品12

作者授權(quán)的范圍內(nèi)使用原作品，不再需要擔(dān)憂侵權(quán)問題。2.推動(dòng)同人作品著作權(quán)保護(hù)監(jiān)管平臺(tái)通過搭建同人作品著作權(quán)保護(hù)的監(jiān)管平臺(tái)，充分利用行業(yè)管理機(jī)構(gòu)的優(yōu)勢(shì)，對(duì)其進(jìn)行監(jiān)督和管理。同人創(chuàng)作者一般出于對(duì)原作品的熱愛而從事創(chuàng)作活動(dòng)，并沒有盈利的目的。我國(guó)可以建立同人商業(yè)管理平臺(tái)，這既能有效管理同人創(chuàng)作者的創(chuàng)作活動(dòng)，又有利于保護(hù)同人作品的著作權(quán)。比較成功的同人作品商業(yè)管理平臺(tái)是美國(guó)電子商務(wù)公司亞馬遜推出的KindleWorlds。亞馬遜將在征得原作者同意的情況下，在平臺(tái)上銷售同人創(chuàng)作者發(fā)表的同人作品，同人作者和原作者都可以獲