《國際私法》筆記第一章國際私法的概念

第一節(jié)國際私法的調(diào)整對象一、涉外民事關系和法律沖突

以下情況，均構(gòu)成涉外法律民事法律關系：

1、一方或雙方是外國自然人或法人，或無國籍人，有時也可以是國家或國際組織；

2、客體或標的是位于外國的物、財產(chǎn)，或需要在外國完成的行為；

3、作為民事法律關系的內(nèi)容的權(quán)利和義務據(jù)以產(chǎn)生的法律事實發(fā)生在外國。

二、涉外民事關系法律沖突產(chǎn)生的原因

1、現(xiàn)實生活中大量出現(xiàn)含有涉外因素的民事關系；

2、所涉及各國民法上的規(guī)定不同；

3、司法權(quán)的獨立；

4、國家為了發(fā)展對外經(jīng)濟貿(mào)易關系，賦予外國人在內(nèi)國以平等的民事權(quán)利地位，并且在一定范圍內(nèi)承認所涉外國法的域外效力。

三、涉外民事關系法律沖突的實質(zhì)

實質(zhì)上就是：“外國法律的域外效力與內(nèi)國法律的域內(nèi)效力，或內(nèi)國法律的域外效力與外國法律的域內(nèi)效力之間的沖突”。

四、解決涉外民事關系法律沖突的兩個主要途徑

1、國際條約

2、沖突規(guī)范

五、幾種不同性質(zhì)的法律沖突

（一）法律的區(qū)際沖突

（二）法律的人際沖突

（三）法律的時際沖突第二節(jié)國際私法的名稱、定義和范圍

一、國際私法的名稱

大陸法系各國比較多地稱為“國際私法”，而英美等國則更多地稱為“沖突法”。就立法地來說，德國最早地把他稱為“民法施行為”，而舊中國和我國臺灣省的立法則稱為“法律適用法”。

二、國際私法的定義

國際私法是以涉外民事關系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。三、國際私法的范圍

這里所講的國際私法的范圍，是指國際私法所應包括的規(guī)范的種類。我國大多數(shù)學者比較一致

的觀點是認為國際私法至少應包括沖突規(guī)范、外國人民事法律地位規(guī)范、調(diào)整涉外民事關系的

統(tǒng)一實體規(guī)范和國際民事訴訟程序規(guī)范。第三節(jié)國際私法的淵源

一、國內(nèi)成文法見《練習》P18T3

二、國內(nèi)判例

三、國際條約或國際慣例

四、一般法理、國際私法原則學說。在法無明文規(guī)定時，可作為解決國際私法實體問題依據(jù)。第五節(jié)國際私法的基本原則

1、主權(quán)原則

2、平等權(quán)利原則

3、國際協(xié)調(diào)與合作原則

4、保護弱方當事人合法權(quán)益的原則第二章國際私法的歷史

第一節(jié)國際私法的立法史

一、國際私法的國內(nèi)立法史

1、中國唐朝《永徽律》

2、歐洲1756年的《巴伐利亞法典》

3、1794年的《普魯士法典》

4、1804年有《法國民法典》

①②③二、國際私法的國際立法史

（二）統(tǒng)一國際私法的國際組織及其成就

1、最有成效、最富影響的當首推“海牙國際私法會議”。其歷史大致經(jīng)歷了兩個主要階段。

2、泛美會議

3、美洲國家組織國際私法會議

（三）統(tǒng)一私法的國際組織及其成就

1、首推羅馬“國際統(tǒng)一私法學會”。它是目前國際上一個非常有影響的從事私法統(tǒng)一的政府間國際組織

2、其次則是“聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會”。

------------------------------------------

第二節(jié)國際私法學說史

------------------------------------------

一、意大利的法則區(qū)別說

代表人物是意大利巴托魯斯

二、法國的法則區(qū)別說法國人杜摩蘭

2、法國法學家讓特萊

三、荷蘭的國際禮讓說

胡伯

四、薩維尼的法律關系本座說

德國人薩維尼，被喻為“近代國際私法之父”

五、英國的既得權(quán)說

牛津大學的法學教授戴西，標志著國際私法新里程碑。

六、庫克的“本地法”說

美國法學教授庫克

===============================

第三章外國人的民事法律地位

===============================

一節(jié)外國人民事法律地位的概念

---------------------------------

是指外國自然人或法人在內(nèi)國享有民事權(quán)利和承擔民事義務的法律狀況。

---------------------------------------------

第二節(jié)外國人民事法律地位的幾種主要待遇制度

---------------------------------------------

一、國民待遇

1、又稱平等待遇，是指所在國應給予外國人以內(nèi)國公民享有的同等的民事權(quán)利地位。

2、國民待遇原則有以下三個特點：

第一，雖仍以互惠為基礎，但多同時采取對待原則；

第二，在內(nèi)國的外國人享有跟內(nèi)國人同等的權(quán)利，而不是同樣的權(quán)利；

第三，還通常通過雙邊條約或多邊條約，把國民待遇原則適用于船舶遇難施救、申請發(fā)明專利權(quán)、商標注冊、版權(quán)以及民事訴訟權(quán)利方面。

二、最惠國待遇

（一）最惠國待遇的概念、作用和特點

1、是指給惠國承擔條約義務，將它已經(jīng)給予或?qū)斫o予第三國的公民或法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方的自然人或法人。

2、特點：

第一，最惠國待遇是根據(jù)某一項雙邊條約或多邊條約的規(guī)定，授予國給予受惠國約定范圍的優(yōu)惠待遇。

第二，當授予國給予任何第三國最優(yōu)惠待遇時，受惠國即可根據(jù)最惠國待遇條款的規(guī)定，取得與該第三國相同的待遇，而無需向授予國履行任何申請手續(xù)。

第三，最惠國待遇是通過一國的自然人、法人、商船、產(chǎn)品等所得到的待遇表現(xiàn)出來的。

第四，主要是在經(jīng)濟貿(mào)易的某些事項上適用。

（二）最惠國待遇的分類和適用范圍

1、互惠（雙邊受惠）和不互惠（單邊受惠）。

現(xiàn)今，各國均采用互惠的最惠國待遇。

2、有條件的和無條件的

目前，各國普遍采用的是無條件的最惠國待遇。（三）最惠國待遇的例外

第一，一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；

第二，邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；

第三，有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關系的國家之間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；

第四，經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。

三、差別待遇和無差別待遇

1、差別待遇也稱歧視待遇，是指一國把不給予本國或其他外國自然代號法人的限制性規(guī)定專門適用于特定國家的自然人和法人，或者把給予本國或其他外國自然人或法人的某些優(yōu)惠或權(quán)利，不給予特定國家的自然人或法人。

2、無差別待遇也稱不歧視待遇，是指國家之間通過締結(jié)條約，規(guī)定締約國一方不把低于內(nèi)國或其他外國自然人和法人的權(quán)利地位適用于締約國另一方的自然人和法人。

四、互惠待遇

是指一國賦予外國人某種優(yōu)惠待遇時，要求它的公民能在外國人所屬的那個國家享受同樣的優(yōu)惠?；セ菁瓤梢酝ㄟ^國內(nèi)法加以規(guī)定，也可以通過國際條約加以規(guī)定。分形式上的互惠和實質(zhì)上的互惠。

------------------------------------

第三節(jié)外國人在我國的民事法律地位

------------------------------------

一、外國人在我國的民事法律地位的變遷

1、合理待遇時期

2、排外時期

3、特權(quán)時期

4、平等待遇時期

二、外國人在我國的民事法律地位

1、親屬權(quán)

2、繼承權(quán)

3、勞動權(quán)

4、智力成果權(quán)

5、經(jīng)營工商企業(yè)和參加合作開發(fā)自然資源的權(quán)利

6、可以取得土地的長期租賃使用權(quán)

7、司法保護權(quán)

========================================

第四章沖突規(guī)范與法律選擇

========================================

第一節(jié)沖突規(guī)范的概念、結(jié)構(gòu)和類型

----------------------------------------

一、沖突規(guī)范的概念和特點

1、是指國內(nèi)法或國際條約中規(guī)定的指定涉外民事關系應適用哪一國或地區(qū)的法律作為準據(jù)法的法律規(guī)范，也即規(guī)定某一涉外民事關系應由哪一國或地區(qū)的法律調(diào)整的法律規(guī)范。

2、特點：

（1）不同于一般實體規(guī)范。它是間接規(guī)范，是法律選擇規(guī)范。（2）沖突規(guī)范不同于一般程序法規(guī)范。

（3）具有不同于一般的法律規(guī)范的結(jié)構(gòu)。

二、沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)

1、范圍

2、準據(jù)法

三、沖突規(guī)范的類型

（一）單邊沖突規(guī)范

是直接規(guī)定某種涉外民事關系只適用內(nèi)國法或只適用外國法的沖突規(guī)范。

（二）雙邊沖突規(guī)范

并不直接某種涉外民事關系是適用內(nèi)國法或外國法，它只抽象地規(guī)定一個指引確定準據(jù)法的連結(jié)點。

（三）重疊適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

指含有兩個或兩個以上的連結(jié)點，并且對“范圍”所指的法律關系或法律問題必須同時適用該兩個或兩個以上連結(jié)點所指向的國家的法律的沖突規(guī)范。

（四）選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

指含有兩個或兩上以上的連結(jié)點，但只選擇適用其中一個連結(jié)點所指定的國家的法律?？煞譃閮深悾?/p>

1、無條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

2、有條件的選擇適用準據(jù)法的沖突規(guī)范

-------------------------------------

第二節(jié)準據(jù)法表述公式和連結(jié)點

-------------------------------------

一、準據(jù)法表述公式

（一）屬人法

1、大陸法國家：當事人本國法；

2、英美法國家：當事人的住所地。

（二）物之所在地法

（三）行為地法

1、合同締結(jié)地法

2、合同履行地法

3、侵權(quán)行為地法

4、婚姻締結(jié)地法

5、立遺囑地法

（四）法院地法

常用于解決涉外訴訟程序方面的法律沖突問題。

（五）旗國法

（六）當事人合意選擇的法律

當今大多數(shù)國家確定涉外合同準據(jù)法的首要原則

（七）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的國家的法律

二、連結(jié)點

（一）連結(jié)點的法律意義

1、連結(jié)點，又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素，是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素，因此，在準據(jù)法表述公式中，連結(jié)點起著決定性的作用。2、意義表現(xiàn)為：

（1）從形式上看，連結(jié)點是沖突規(guī)范中將范圍中所指法律關系與一定的地域的法律聯(lián)系起來的一種紐帶或媒介。

（2）從實質(zhì)上看，這種紐帶或媒介又反映了該法律關系與一定地域的法律之間存在著內(nèi)在的實質(zhì)的聯(lián)系或隸屬關系。

（二）連結(jié)點的選擇

連結(jié)點的選擇是國際私法立法中的一個中心任務。

（二）連結(jié)點的軟化處理

1、用靈活的開放性的連結(jié)點替代傳統(tǒng)沖突規(guī)范中的僵因的連結(jié)點。

2、規(guī)定多個連結(jié)點以提高法律選擇的靈活性。

3、對同類法律關系依不同的性質(zhì)加以區(qū)分，規(guī)定不同的連結(jié)點。

4、對同一法律關系的不同方面進行分割，對不同部分或不同的環(huán)節(jié)規(guī)定不同的連結(jié)點。

-----------------------

第三節(jié)識別

-----------------------

一、識別的概念

1、識別，是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援引哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規(guī)范的前提。1908年英國著名的奧格登訴奧格登一案就是明顯的例證。這個案例典型地說明了國際私法中識別乃是一個非常重要的問題。

二、識別沖突及其產(chǎn)生的原因

1、國際私法中的識別問題最早是由德國法學家卡恩和法國法學家巴丁相繼于1891年和1897年提出的。

2、識別沖突產(chǎn)生主要有以下幾個方面的原因：

（1）不同國家的法律對同一事實賦予不同的法律性質(zhì)，從而可能會導致適用不同的沖突規(guī)范。

（2）不同國家對同一沖突規(guī)范中包含的概念的內(nèi)涵理解不同。

（3）不同國家的法律往往將具有相同的內(nèi)容的法律問題分配到不同的法律部門。

（4）由于社會制度或歷史文化傳統(tǒng)的不同。

三、識別的依據(jù)

1、法院地法

此說認為應依據(jù)法院地國的實體法進行識別。由德國學者卡恩和法國學者巴丁首倡，為許多國際私法學者所贊同，并為多數(shù)國家的實踐所采納。

2、準據(jù)法說

為法國的德帕涅和德國的沃爾夫所主張。

3、分析法學與比較法說

為德國的拉貝爾和英國的貝克特等所主張。

----------------------

第四節(jié)先決問題

----------------------

一、先決問題的概念先決問題，又稱附帶問題，是指在國際私法中有爭訴的問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。

二、先決問題的構(gòu)成要件

1、主要問題依法院地國的沖突規(guī)則，應適用外國法作為準據(jù)法；

2、該問題本身具有相對的獨立性，可以作為單獨的問題向法院提出，并有自己的沖突規(guī)則可以適用；

3、依主要問題準據(jù)法所屬國適用于該問題的沖突規(guī)則和依法院地國適用于該問題的沖突規(guī)則，會選擇出不同國家的法律作準據(jù)法，得出完全相反的結(jié)論，并使主要問題的判決結(jié)果不同。

------------------------------------------

第五節(jié)區(qū)際法律沖突和時際法律沖突的解決

------------------------------------------

一、區(qū)際法律沖突的解決

1、在應適用當事人的本國法，而其本國各地法律不同時，以當事人的屬地法，即住所地或居所地法為其本國法。

2、依當事人本國的“區(qū)際私法”（或“區(qū)際沖突法”）的規(guī)定來解決。

二、時際法律沖突的解決

一般在以下三種情況下發(fā)生：

1、法院地國的沖突規(guī)則發(fā)生了改變。

2、法院地國的沖突規(guī)則未變，但事實上的連結(jié)點發(fā)生了改變。

3、準據(jù)法發(fā)生了改變。

---------------------------------

第六節(jié)法律選擇的方法

---------------------------------

一、依法律的性質(zhì)決定法律的選擇

實際上來源于巴托魯斯的法則區(qū)別說。

二、依法律關系的性質(zhì)決定法律的選擇

這是薩維尼首創(chuàng)的理論

三、依最密切聯(lián)系原則決定法律的選擇

四、依“利益分析”決定法律的選擇

是美國學者柯里出版的《沖突法論文集》中提出的。

五、依案件應取得的結(jié)果決定法律的選擇

由美國學者凱弗斯提出。也是一種主張就有關國家實體法規(guī)則直接進行選擇的方法。

六、依有利于判決在外國得到承認與執(zhí)行和有利于求得判決一致決定法律的選擇

七、依當事人的自主意思決定法律的選擇

是16世紀法國學者杜摩蘭率先提倡的。

==================================

第五章外國法的適用和排除

==================================

第一節(jié)反致反致、轉(zhuǎn)致、間接反致和雙重反致的概念

（一）反致

A--》B--》A

（二）轉(zhuǎn)致

A--》B--》C

（三）

A--》B--》C--》A

（四）雙重反致

A--》B--》A--》B

二、反致產(chǎn)生的原因

1、是因各國對本國沖突規(guī)范指引的外國法律的范圍理解不同，一些國家認為被指定的外國法包含該外國的沖突法。

2、對于同一涉外民事關系各國規(guī)定了不同的連結(jié)點。

五、我國對致的規(guī)定

在合同領域不采納反致制度。

----------------------------

第二節(jié)公共秩序

----------------------------

一、公共秩序的概念

1、概念：略

2、作用（兩方面）：

（1）當外國法的適用與本國公共秩序相抵觸時，排除或拒絕適用外國法的作用，即否定外國法的作用；

（2）由于涉及到國家或社會的重大利益、道德或和法律的基本原則，對特定的法律關系必須直接適用內(nèi)國法的某些規(guī)定，而根本不考慮援引沖突規(guī)范確定準據(jù)法，從而排除了外國法的作用。

三、有關公共秩序的立法方式

1、間接限制的立法方式

2、直接限制的立法方式

3、合并限制的立法方式

五、運用公共秩序制度時應注意的問題

（一）必須注意區(qū)分國內(nèi)公共秩序和國際公共秩序

（二）援引公共秩序制度不應與他國主權(quán)行為相抵觸，也不應與外國公法的適用相混淆

（三）是否可援引公共秩序制度來限制條約中的統(tǒng)一沖突規(guī)范的效力

（四）如何對待外國的公共秩序

----------------------------

第三節(jié)法律規(guī)避

----------------------------

一、法律規(guī)避的概念和構(gòu)成要件

1、概念：略

2、構(gòu)成要件：

（1）主觀上：故意（2）規(guī)避對象上：本應適用的強行法或禁止性的規(guī)定

（3）行為方式上：有意改變或制造某個連結(jié)點

（4）客觀結(jié)果上：既遂

四、我國有關法律規(guī)避的規(guī)定

當事人規(guī)避我國強制性或禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力。

----------------------------

第四節(jié)外國法的查明

----------------------------

一、外國法的查明

（一）外國法的查明方法

1、由當事人舉證證明

英美國家及部分拉丁美洲國家采取這種方法。

2、法官依職權(quán)查明，無須當事人舉證

歐洲大陸一些國家如意大利、荷蘭等國采取這種做法。

3、法官依職權(quán)查明，但當事人也負有協(xié)助義務。

‘

我國：

1、當事人提供；

2、由與我國訂立司法協(xié)助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；

3、我國駐該國使領館提供；

4、該國駐我國使領館提供；

5、中外法律專家提供。

二、外國法錯誤適用的救濟

兩種：

1、不允許當事人上訴

2、允許當事人上訴我國允許

=========================

第八章自然人

=========================

第一節(jié)自然人的國籍沖突

-------------------------

一、自然人國籍與國籍沖突的概念

國籍是自然人屬于某一國家的國民或公民的法律資格。

二、自然人國籍沖突的解決

（一）國籍沖突的積極解決

1、以內(nèi)國國籍優(yōu)先，以內(nèi)國法人為該人的本國法。

2、在當事人具有兩個或兩個以上的國籍均為外國國籍時，各國實踐不一，主要三種：

（1）最后取得的國籍優(yōu)先

（2）當事人住所或慣常居所所在地國國籍優(yōu)先

（3）與當事人密切聯(lián)系的國籍優(yōu)先

（二）國籍消極沖突的解決本國法的確定，一般主張以當事人住所所在地國家的法律為其本國法；

（2）如當事人無住所或不能確定的，則以其居住地為其本國法。

（三）我國對解決國籍沖突的有關規(guī)定

1、雙重或多重的，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家的法律為其本國法；

2、無國籍人的民事行能力，一般適用其居住國法律，如未定居，適用其住所地國法律。

-----------------------------

第二節(jié)自然人的住所沖突

-----------------------------

五、自然人住所識別標準

1、一般法院地法

2、也有屬人法

六、自然人住所沖突的解決原則與辦法

1、發(fā)生內(nèi)國住所與外國住所間沖突，以內(nèi)國住所優(yōu)先；

2、發(fā)生外國住所之間的沖突，如果是異時取得，一般以最后取得的優(yōu)先；如果同時取得，一般以設有居所或與當事人有最密切聯(lián)系的那個國家的住所為住所。

七、我國有關住所沖突的解決原則

1、戶籍為住所，不一致，經(jīng)常地為住所；

2、當事人有幾個住所的，與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的住所為住所。

----------------------------------

第三節(jié)自然人權(quán)利能力和行為能力

----------------------------------

一、自然人的權(quán)利能力

在自然人權(quán)利能力發(fā)生沖突時，應適用何種準據(jù)法，有以下幾種主張：

1、應適用于各該法律關系的準據(jù)法所屬國法律；

2、應適用法院地法；

3、應依當事人的屬人法來解決他的權(quán)利問題。

二、涉外失蹤或死亡宣告

（一）涉外失蹤或死亡宣告的管轄權(quán)

三種不同主張：

1、由其國籍國管轄；

2、由他的住所地宣告；

3、原則上由失蹤者本國法院對涉外失蹤或死亡宣告行使管轄權(quán)，但在一定條件或范圍內(nèi)，也可由其住所或居所國管轄。

三、自然人的行為能力

在國際私法中，一般多主張依解決自然人權(quán)利能力沖突的同一原則，即依當事人屬人法來解決自然人行為能力的法律沖突。

但其他例外和限制有：

1、處理不動產(chǎn)的行為能力和適用于侵權(quán)行為的責任能力，分別適用與物之所在地法和侵權(quán)行為地法；

2、有關商務活動的當事人的行為能力也可以適用商業(yè)行為地法。我國的規(guī)定：中國公民定居國外的，行為能力可以定居國法律。

補充規(guī)定：1、如行為在我國的，適用我國；2、外國的在外國認定無行為能力，而依我國認為其有的，應當認定有；3、無國籍的，一般適用定居國法律，如未定居，適用其住所地國法律；4、票據(jù)債務人適用其本國法，如行為地認為為完全行為能力的，依行為地。

======================

第七章法人

======================

第一節(jié)法人國籍

----------------------

一、確定法人國籍的不同學說

（一）住所地說

（二）組成地說以及與之直接相關的登記國說或準據(jù)法說

（三）設立人國籍說

（四）實際控制說

（五）復合標準說

三、我國確定法人國籍的實踐與規(guī)定

1、解放初期，主要采用法人資本控制說；

2、對外國法人國籍的確定，目前采注冊登記國說；

3、對中國內(nèi)國法人國籍的規(guī)定，采法人成立地和準據(jù)法復習標準。

--------------------

第二節(jié)法人的住所

--------------------

各國不同的主張：

1、管理中心所在地說或主事務所在地說

2、營業(yè)中心所在地說

3、依其章程之規(guī)定說

4、類推與自然人的原始住所，即法人的住所，在其成立地。

------------------------------

第三節(jié)外國法人的認許

------------------------------

一、概念

即對外國法人以法律人格者在內(nèi)國從事民商事活動的認可，它是外國法人進入內(nèi)國從事民商事活動的前提。

二、外國法人的認許的程序

（一）特別認許程序

（二）概括認許程序（又稱相互認許程序）

（三）一般認許程序

（四）分別認許程序

=============================

第八章法律行為和代理

=============================

第一節(jié)代理行為各國國際私法立法實踐，主要有以下幾種：

1、根據(jù)“場所支配行為”原則，適用行為地法

最古老也是最常用的原則。

2、選擇適用法律行為本身的準據(jù)法和行為地法

3、采用多種連接因素，以更為靈活、更富彈性的方法，來確定法律法律行為方式的準據(jù)法

--------------------

第二節(jié)代理

--------------------

一、被代理人與代理人關系的準據(jù)法

1、適用代理關系成立地法；

2、適用代理人代理行為地法；

3、適用代理人住所地法或營業(yè)地法；

4、適用代理合同的重心地法或最密切聯(lián)系地法。

二、本人與第三人關系的準據(jù)法

1、適用本人住所地法或調(diào)整本人與代理人內(nèi)部關系的法律；

2、適用主要合同準據(jù)法；

3、適用代理人代理行為地法。

========================

第九章物權(quán)

========================

三、物之所在地法的適用范圍和例外

（二）例外

1、運輸途中貨物的物權(quán)關系

2、船舶、飛行器等運輸工具

3、外國法人在自行終止或被法人國籍所屬國解散時的財產(chǎn)

4、與人身關系密切的財產(chǎn)

5、無主土地上的物的物權(quán)

6、國家財產(chǎn)

---------------------------

第二節(jié)國有化及其補償問題

---------------------------

二、國有化的補償問題

1、不予補償

2、予以“充分、有效、及時”的補償

3、給予“適當?shù)摹⒑侠淼摹毖a償

----------------------------

第三節(jié)國際破產(chǎn)

----------------------------

二、破產(chǎn)宣告的地域效力

（一）普及破產(chǎn)主義

（二）屬地破產(chǎn)主義

（三）折衷破產(chǎn)主義第十章知識產(chǎn)權(quán)

=======================

第一節(jié)知識產(chǎn)權(quán)上的沖突法則

-----------------------------

一、專利權(quán)的法律適用

1、專利授予國法說

2、綜合適用法律說

3、行為地法律說

二、商標權(quán)的法律適用

1、適用商標注冊地法律

2、被請求保護國法說

3、行為地法說

三、著作權(quán)的法律適用

1、適用被請求國保護法律。

不少國家的立法以及《伯爾尼》和《世界版權(quán)公約》均采用或傾向采用這一原則。

2、適用作品首次發(fā)表地國法。

3、綜合適用兩個或兩個以上的法律。

------------------------------

第二節(jié)知識產(chǎn)權(quán)的國際保護

------------------------------

一、保護知識產(chǎn)權(quán)的國際條約

（一）主要工業(yè)產(chǎn)權(quán)條約

1、《保護工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》

主要內(nèi)容：

（1）工業(yè)產(chǎn)權(quán)保護范圍；

（2）國民待遇原則

（3）優(yōu)先權(quán)原則

（4）強制許可原則

（5）專利、商標獨立原則

（6）臨時性保護

2、《專利合作條約》

我國已加入。

3、《商標國際注冊馬德里協(xié)定》及其議定書

我國已加入。

主要內(nèi)容：

（1）保護對象：商標與服務商標。

（2）商標的國際注冊程序

（3）國際注冊的效力

（4）國際注冊的期限

（5）其他規(guī)定

（二）主要國際著作權(quán)條約

1、《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》

是世界是第一個保護文學、藝術(shù)和科學作品的國際公約，也是最重要的、影響最大的保護著作權(quán)的國際公約。我國已加入。

（1）公約的三個基本原則：

其一，國民待遇原則；

其二，自動保護原則；

其三，版權(quán)獨立原則。

（2）最低限度保護標準

一般作品：作者有生和死后50年；

攝影及實用藝術(shù)作品：作品完成后25年；

不知道作者的：發(fā)表之日起50年。

2、《世界版權(quán)公約》

我國已加入。

主要內(nèi)容：

（1）附條件的自動保護原則

其一，要加版權(quán)標記；

其二，首次出版的年份；

其三，版權(quán)所有人的姓名。

（2）版權(quán)的保護期

一般作品不得少于作者有生之年和死后25年；

攝影作品和實用藝術(shù)作品：不得少于10年。

（3）無追溯力原則

（4）與《伯爾尼公約的關系》

3、《保護表演者、錄音制品作者和廣播組織的國際公約》

它是關于鄰接權(quán)保護方面的第一個國際公約

主要內(nèi)容：

（1）國民待遇原則

（2）鄰接權(quán)內(nèi)容

（3）對鄰接權(quán)的限制

（4）錄制者的非自動保護原則

（5）權(quán)利保護期限

20年

（6）追溯力

該條約無追溯力。

4、《保護錄音制品制作者禁止未經(jīng)許可復制其唱片的日內(nèi)瓦公約》

5、《視聽作品國際登記條約》

6、《發(fā)送衛(wèi)星傳輸節(jié)目信號布魯塞爾公約》

它不并直接保護任何版權(quán)或鄰接權(quán)。

二、知識產(chǎn)權(quán)的國際組織（WIPO）

（一）世界知識產(chǎn)權(quán)組織

我國加入。

（二）世界貿(mào)易組織

=====================

第十一章合同

=====================

第二節(jié)合同準據(jù)法的確定和適用合同準據(jù)法的確定

（一）當事人意思自治原則

（二）最密切聯(lián)系原則

（三）特征履行說

（四）合同自體法

-----------------------------------

第三節(jié)合同形式與締約能力

-----------------------------------

一、合同形式

1、傳統(tǒng)而言，各國理論實踐主張依締約地法。

2、目前，比較普遍的做法是采取選擇適用合同準據(jù)法或締約地法的原則。

二、締約能力

1、最早，當事人的屬人法是支配其締約能力的一般原則。

2、近年來，在理論和實踐上有主張對締約能力適用合同準據(jù)法或當事人屬人法。

-------------------------------------------

第四節(jié)中國關于涉外合同法律適用的法律實踐

--------------------------------------------

一、涉外合同的含義

1、一方或指雙方當事人是外國人、無國籍人、外國法人的；

2、民事關系的標的物在外國領域內(nèi)的；

3、產(chǎn)生、變更或者消滅民事權(quán)利義務關系的法律事實發(fā)生在國外的。

二、當事人意思自治是涉外合同法律適用的首要原則

三、最密切聯(lián)系原則的補充適用

========================================

第十二章國際經(jīng)貿(mào)關系中的幾種主要合同

========================================

第一節(jié)國際貨物買賣合同

----------------------------

三、調(diào)整國際貨物買賣合同的國際規(guī)范

（一）1980年《聯(lián)合國國際公物銷售合同公約》

三個原則：

1、以建立新的國際經(jīng)濟秩序為目標的原則；

2、平等互利原則；

3、照顧不同社會、經(jīng)濟和法律制度，采用統(tǒng)一規(guī)則，減少法律障礙，促進國際貿(mào)易發(fā)展原則。

包含有上述三項基本原則的公約的序言部分，是由我國代表團提議，經(jīng)過與一些主要的西方國家的磋商，并在廣大發(fā)展中國家的支持下通過的。

5、執(zhí)行《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》應注意的幾個問題

我國已加入，但在簽字和批準時提出了兩項保留聲明。

-----------------------------

第二節(jié)國際貨物運輸合同國際海上貨物運輸合同

1、《海牙規(guī)則》

2、《維斯比規(guī)則》

3、《漢堡規(guī)則》

著了重大修改：

（1）變更了承運人歸責原則?！稘h》將《?！返牟煌耆^失責任制度改為過失責任制度。

（2）延長了承運人的責任限期。

（3）增加了賠償限額；

（4）對于火災，由索賠人舉證證明承運人、其受雇人或代理人對火災犯有過失，否則承運人可以免責；

（5）規(guī)定了承運人和實際承運人的賠償責任；

（6）延長了訴訟時效期間。

二、國際鐵路貨物運輸合同

1、《國際鐵路貨物運輸公約》

我國未加入。

2、《國際鐵路貨物聯(lián)運協(xié)定》

我國已加入。

三、國際航空貨物運輸合同

1、《1929年華沙公約》

2、《1955年海牙議定書》

3、《1961年瓜達拉哈拉公約》

第三節(jié)國際貨物運輸保險合同

（一）海上貨物運輸保險主要險別

1、平安險

2、水漬險

3、一切險

------------------------------

第四節(jié)國際貿(mào)易支付

------------------------------

二、國際貿(mào)易支付的方式

（一）匯付

（二）托收

（三）信用證

-------------------------------

第五節(jié)國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓合同

-------------------------------

一、許可協(xié)議

（一）許可協(xié)議的概念和種類

1、概念：略

2、種類：

（1）獨占許可；

（2）排他許可；

（3）普通許可；（4）可轉(zhuǎn)讓許可；

（5）交叉許可。

============================

第十三章法定之債

============================

第一節(jié)侵權(quán)行為

----------------------------

一、各國侵權(quán)準據(jù)法規(guī)定

（一）適用侵權(quán)行為地法

1、適用侵權(quán)行為實施地法

2、適用侵權(quán)行為結(jié)果發(fā)生地法

3、無條件選擇適用侵權(quán)行為實施地法律或者侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法律

4、依更有利于受害人而允許選擇適用侵權(quán)行為實施地法和侵權(quán)結(jié)果發(fā)生地法

5、適用待確定的侵權(quán)行為地法

（二）法院地法

（三）重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法

這是目前國際社會比較普遍的做法。

二、侵權(quán)行為法律適用的新發(fā)展

（一）有條件地選擇適用侵權(quán)行為地法和共同屬人法

（二）適用“侵權(quán)行為自體法”

（三）區(qū)別一般和特殊侵權(quán)行為適用不同的法律

三、我國侵權(quán)沖突的立法規(guī)定

1、侵權(quán)行為的損害賠償，首先應該適用侵權(quán)行為地法律。

2、當事人雙方國籍相同或者在同一個國家有住所，也可以適用當事人本國法律或者住所地法律。

3、如果中華人民共和國法律不認為中華人民共和國領域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理。

-----------------------------

第二節(jié)幾種特殊的侵權(quán)行為

-----------------------------

一、海上侵權(quán)行為

二、國際油污損害

三、空中侵權(quán)行為

1、《華沙公約》

我國已加入。

2、《瓜達拉哈拉公約》

我國未加入。

3、《海牙議定書》

我國已加入。

（一）《華沙公約》的適用條件和范圍

（二）運送人的責任

1、過失責任

2、有限責任

3、禁止免責原則第十四章婚姻家庭

==========================

第一節(jié)結(jié)婚

--------------------------

一、結(jié)婚的實質(zhì)要件

（一）適用婚姻舉行地法

（二）適用當事人屬人法

（三）適用混合制

1、以婚姻舉行地法為主，兼采當事人住所地法或本國法。

2、以當事人住所地法或本國法為主，兼采婚姻舉行地法。

二、結(jié)婚的形式要件

（一）適用婚姻舉行地法

（二）適用婚姻當事人本國法

（三）選擇適用屬人法和行為地法

三、領事婚姻

所謂領事婚姻，是指駐在國不反對的前提下，一國授權(quán)其駐外領事或外交代表為本國僑民依本國法律規(guī)定的方式辦理結(jié)婚手續(xù)，成立婚姻制度。

---------------------

第二節(jié)離婚

---------------------

一、離婚的管轄權(quán)

（一）以當事人住所或居所作為確定管轄權(quán)根據(jù)的原則

（二）以當事人國籍作為確定管轄權(quán)根據(jù)的原則

二、離婚的法律適用

（一）法院地法說

（二）屬人法說

（三）選擇或重疊適用當事人屬人法和法院地法說

（四）適用有利于實現(xiàn)離婚的法律說

----------------------

第三節(jié)夫妻關系

----------------------

一、夫妻人身關系

（一）適用丈夫的本國法

（二）選用夫妻共同屬人法

（三）適用行為地法

（四）適用結(jié)果選擇地法

二、夫妻財產(chǎn)關系

----------------------

第四節(jié)親子關系

----------------------

一、婚生子女

（一）父母屬人法

（二）子女屬人法（三）決定婚姻有效性的法律

（四）對子女婚生更為有利的法律

二、非婚生子女的準正

（一）準正的方式和條件

（1）父母的事后婚姻

（2）認領

（3）國家行為

（二）準正的準據(jù)法

認領的實質(zhì)要件的準據(jù)法有以下幾種：

1、父母屬人法；

2、分別適用父母和子女的屬人法；

3、子女屬人法

------------------------

第五節(jié)收養(yǎng)

------------------------

一、涉外收養(yǎng)的法律適用

（一）重要適用法律地法

（二）適用收養(yǎng)人屬人法

（三）適用被收養(yǎng)人的屬人法

（四）分別適用收養(yǎng)人和被收養(yǎng)人本國法

-------------------------

第六節(jié)監(jiān)護

-------------------------

一、監(jiān)護的準據(jù)法

（一）被監(jiān)護人的屬人法

（二）法院地法

二、關于未成年人監(jiān)護的國際公約

有兩個：

1、1902年的《未成年人監(jiān)護公約》

2、1961年的《關于未成年人保護的管轄權(quán)和法律適用公約》（簡稱《海牙公約》）。

三、我國關于涉外監(jiān)護法律適用的規(guī)定

監(jiān)護的設立、變更、終止，適用被監(jiān)護人的本國法律，但是，被監(jiān)護人在我國境內(nèi)有住所的，適用我國的法律。

==============================

第十五章遺囑與繼承

==============================

第一節(jié)遺囑

------------------------------

四、遺囑解釋的準據(jù)法

（一）適用立囑人自主選擇的法律

（二）適用立囑人死亡時住所地法

（三）適用遺囑實質(zhì)要件的準據(jù)法第二節(jié)法定繼承

---------------------------

各國有幾種不同的制度：

1、單一制

不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，也不問其所在地，其繼承統(tǒng)一由死者的屬人法支配。

2、分割制

又稱區(qū)別制，將死者的遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同沖突規(guī)范所指引的準據(jù)法。

3、以屬人法為主，兼采財產(chǎn)所在地法

4、遺產(chǎn)所在地法

------------------------------

第三節(jié)無人繼承的財產(chǎn)

------------------------------

二、無人繼承財產(chǎn)的準據(jù)法

（一）適用被繼承人本國法

（二）適應遺產(chǎn)所在地法

=================================

第十六章國際民事訴訟

=================================

第一節(jié)國際民事訴訟的概念和淵源

---------------------------------

一、國際民事訴訟法的概念

略

二、國際民事訴訟法的淵源

（一）國內(nèi)立法

（二）國際條約

-------------------------------

第二節(jié)外國人民事訴訟地位

-------------------------------

一、外國人民事訴訟地位上的國民待遇原則

當今世界各國更是普遍采用國民待遇原則。

二、外國人的訴訟權(quán)利能力

其所適用的準據(jù)法通常是外國人的屬人法。

三、外國人的訴訟行為能力

通常，適用其屬人法。

四、訴訟費用的擔保

（二）我國的實踐

我國經(jīng)歷了從要求外國人提供擔保到實行在互惠前提下互免擔保的變遷過程。

五、訴訟費用的減免和司法救助

（一）概念

略

六、訴訟代理制度

（一）各國的基本做法

當今各國的訴訟立法也都是允許外國籍當事人委托訴訟代理人代為訴訟活動的。

（二）領事代理

所謂領事代理，則是指一個國家的領事可根據(jù)有關國家的訴訟立法和有關國際條約的規(guī)定，在其轄區(qū)內(nèi)的駐在國法院依照職權(quán)代表派遣國國民或法人參與有關的訴訟，以保護派遣國國民或法人在駐在國的合法權(quán)益。

--------------------------------------------

第三節(jié)國家豁免、外交豁免和國際組織的豁免

--------------------------------------------

一、國家豁免

1、司法管轄豁免

2、訴訟程序豁免

3、強制執(zhí)行豁免

二、外交豁免

外交代表在下列民事案件中不享有司法豁免權(quán)：

1、外交代表以私人身份在駐在國境內(nèi)有關私有不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟；

2、外交代表以私人身份為遺囑執(zhí)行人、遺產(chǎn)管理人、繼承人或受遺贈人的繼承事件的訴訟；

3、外交代表于駐在國境內(nèi)在公務范圍以外所從事的專業(yè)或商業(yè)活動的訴訟。

在下列情況下，也不享受司法豁免權(quán)：

1、明確表示放棄司法管轄豁免的訴訟。但只能由派遣國作出表示，且須是明示的。

2、主動在外國法院以原告身份提起訴訟從而引起與本訴直接相關的反訴。

二、國際組織豁免

無論與何地，也無論處于何控制之下，都享有絕對豁免權(quán)。

四、我國關于外交和領事豁免的規(guī)定

領事官員和領館行政技術(shù)人員享有的司法管轄豁免不適用于下列民事訴訟：

1、涉及未明示以派遣國代表身份所訂的契約的訴訟；

2、涉及在中國境內(nèi)的私有不動產(chǎn)訴訟；

3、以私人身份進行的遺產(chǎn)繼承的訴訟；

4、因車輛、船舶或航空器在中國境內(nèi)造成的事故涉及損害賠償?shù)脑V訟。

-------------------------------

第四節(jié)國際民事管轄要

-------------------------------

二、國際民事管轄的分類

（一）普通管轄和特別管轄

（二）專屬管轄、平行管轄和排除管轄

（三）強制管轄和協(xié)議管轄

----------------------------------

第五節(jié)期間、訴訟保全和訴訟時效

----------------------------------

一、國際民事訴訟的期間

（一）概述

30日

二、國際民事訴訟中的訴訟保全在國際民事訴訟中，當事人申請訴訟保全，通常應在訴訟開始后判決作出前向法院提出，只有利害關系人才可以在訴前申請訴訟保全。而在國際海事訴訟中，則常常允許海事請求人申請訴前扣押財產(chǎn)，在保證海事請求權(quán)得以行使。

-------------------------------

第六節(jié)國際司法協(xié)助

-------------------------------

一、國際司法協(xié)助的概念和范圍

1、概念：略

2、范圍：我國主要有三項內(nèi)容：

（1）送達文書；

（2）調(diào)查取證；

（3）外國法院民事判決承認與執(zhí)行。

此外，我國跟外國締結(jié)的司法協(xié)助條約或協(xié)定中，出于實際需要，還往往包括如下內(nèi)容：

（1）外國人在民事訴訟中的法律地位；

（2）交流法律情報資料；

（3）免除文書認證和文書證明效力；

（4）戶籍文件的送交；

（5）外國仲裁裁決的承認與執(zhí)行。

二、國際司法協(xié)助的依據(jù)

一般看法，存在條約或互惠關系是進行司法協(xié)助的依據(jù)或前提。

我國民事訴訟法規(guī)定，有條約的，依條約；沒條約時，也可以依互惠原則，互相提供司法協(xié)助；如果沒有條約關系，應通過外交途徑進行。另外，什么都沒有，可向法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。

四、國際司法協(xié)助有關機關

（一）中央機關

我國：

1、司法部；

2、同時指定各自的司法部和最高人民法院為中國方面的中央機關；

3、同時指定各自的司法部和最高人民檢察院為中國方面的中央機關。

（二）主管機關

民事司法協(xié)助方面，我國的主管機關是法院。

（三）外交機關

作用：

1、作為司法協(xié)助聯(lián)系的途徑；

2、作為解決司法協(xié)助條約糾紛的途徑；

3、查明外國法方面的作用；

4、出具訴訟費用減免證明書方面的作用。

五、域外送達

（一）域外送達的概念

司法文書的域外送達是通過以下兩種途徑來進行的：

1、直接送達

（1）外交代表或領事送達；

（2）郵寄送達（3）個人送達

（4）公告送達

（5）按當事人協(xié)商的方法送達

2、間接送達。

（四）我國的域外送達制度

1、依照受送達人所在國與中國締結(jié)或者共同參加的國際條約中規(guī)定的方式送達；

2、通過外交途徑送達；

3、對具有中國國籍的受送達人，可以委托中國駐受送達人所在國的使領館代為送達；

4、向受送達人委托的有權(quán)代其接收送達的訴訟代理人送達；

5、向受送達人在中國設立的代表機構(gòu)送達，或者向受送達人在中國設立的并有權(quán)接收送達的分支機構(gòu)、業(yè)務代辦人送達。

6、郵寄送達；

7、公告送達。

六、域外調(diào)查取證

（二）方式

1、領事取證

（1）對本國公民取證

（2）對駐在國公民或第三國公民取證

2、特派員取證

3、當事人或訴訟代理人自行取證

4、請求書方式

是大多數(shù)國家普遍采用的一種域取證方式。

----------------------------------

第七節(jié)外國法院判決的承認與執(zhí)行

----------------------------------

五、承認與執(zhí)行外國判決的一般條件

（一）原判決國法院必須具有合格的管轄權(quán)

（二）外國法院判決已經(jīng)生效或具體執(zhí)行力

（三）外國法院進行的訴訟程序是公正的

（四）外國法院判決必須合法取得

（五）不存在“訴訟競合”

（六）承認與執(zhí)行外國判決不違背國內(nèi)公共秩序

七、我國關于判決相互承認執(zhí)行的規(guī)定

1、我國人民法院和外國法院作出的判決、裁定，要在對方得到承認和執(zhí)行，即可以由當事人直接向?qū)Ψ接泄茌牂?quán)的法院（我國為中級）提出申請，也可以由法院向?qū)Ψ教岢稣埱?，依《民訴》規(guī)定，必須以有共同受約束的條約或存在互惠為依據(jù)。

2、此種判決或裁定，必須是已經(jīng)發(fā)生法律效力；

3、對于需要得到我國承認和執(zhí)行的判決和裁定，無論是由誰申請，人民法院都必須依照共同受約束的國際條約或互惠原則進行審查；

4、經(jīng)審查，不違反我國法律的基本原則、我國國家主權(quán)、安全和社會公共利益的，裁定承認其效力，發(fā)出執(zhí)行令，依照《民訴》有關規(guī)定執(zhí)行，否則，不予承認和執(zhí)行。

此外，不具備上述情況的，一般是不予承認和執(zhí)行。但作為一種補救措施，當事人可以向我國人民法院起訴，由有管轄權(quán)的人民法院作出判決，予以執(zhí)行。

=============================

第十七章國際商事仲裁

=============================

第三節(jié)幾個重要的仲裁機構(gòu)

-----------------------------

一、解決投資爭端國際中心

二、國際商會仲裁院

三、瑞典斯德哥爾摩商會仲裁院

四、瑞士蘇黎世商會仲裁院

五、英國國際倫敦國際仲裁院

六、中國涉外仲裁機構(gòu)

（一）中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委員會

（二）中國海事仲裁委員會

--------------------------

第五節(jié)仲裁協(xié)議

--------------------------

二、仲裁協(xié)議的內(nèi)容

（一）提交仲裁的事項

（二）仲裁地點

（三）仲裁機構(gòu)

（四）仲裁規(guī)則

（五）仲裁的效力

三、仲裁協(xié)議的有效要件

（一）仲裁協(xié)議的形式

（二）仲裁協(xié)議當事人的行為能力

（三）爭議事項的可裁性

五、仲裁協(xié)議的效力

1、對雙方當事人具有嚴格的約束力，不得再向法院提起訴訟。

2、具有排除有關國家法院的管轄權(quán)的效力。

3、是有關仲裁機構(gòu)行使仲裁管轄權(quán)的依據(jù)。

4、是強制執(zhí)行仲裁裁決的依據(jù)。

六、仲裁自治條款

不因主合同的無效而無效

---------------------------

第六節(jié)仲裁程序

---------------------------

一、仲裁的申請和受理

（一）仲裁的申請

（二）仲裁的受理

-----------------------------

第七節(jié)仲裁裁決的承認與執(zhí)行二、承認與執(zhí)行外國仲裁裁決的條件

有下列情形之一的，拒絕予以承認和執(zhí)行：

1、仲裁協(xié)議無效

2、未給予適當通知或未能提出申辯

3、仲裁庭超越權(quán)限

4、仲裁庭的組成和仲裁程序不當

5、裁決不具有約束力或已撤銷、停止執(zhí)行

此外，還有：（1）裁決的事項不能以仲裁方法處理；（2）承認或執(zhí)行裁決違反該國公共政策。

三、承認與執(zhí)行中國涉外仲裁機構(gòu)的裁決與外國仲裁裁決的程序

（一）承認與執(zhí)行中國涉外仲裁機構(gòu)裁決的程序

我國191年頒的《民訴》規(guī)定：對中華人民共和國涉外仲裁機構(gòu)作出的裁決，被申請人提出證據(jù)證明仲裁裁決有下列情形之一的，可以請求撤銷該裁決或不予執(zhí)行：

1、當事人在合同中沒有訂有仲裁條款或者事后沒有達成書面仲裁協(xié)議的；

2、被申請人沒有得到指定仲裁員或者進行仲裁程序的通知；

3、仲裁庭的組成或者仲裁程序與仲裁規(guī)則不符；

4、裁決的事項不屬于仲載協(xié)議的范圍或者仲裁機構(gòu)無權(quán)仲裁的。

法律的域內(nèi)效力

是指一國法律所具有的及于其管轄領土內(nèi)一切人、物和行為的效力，它主要表現(xiàn)了國家的屬地優(yōu)越權(quán)。

法律的域外效力

一國法律在制定者管轄領土以外尚能發(fā)生的效力，它常常體現(xiàn)為國家的屬人優(yōu)越權(quán)。

國際私法的定義

是以涉外民事關系為調(diào)整對象，并以解決法律沖突為中心任務，以沖突規(guī)范為最基本規(guī)范，同時包括規(guī)定外國人民事法律地位的規(guī)范、避免或消除法律沖突的統(tǒng)一實體規(guī)范以及國際民事訴訟與仲裁程序規(guī)范在內(nèi)的一個獨立的法律部門。

連接點

又稱為連結(jié)根據(jù)或連結(jié)因素。是指沖突規(guī)范中就范圍所指法律關系或法律問題指定應適用何地法律所依據(jù)的一種事實因素。因此，在準據(jù)法表述公式中，連結(jié)點起著決定性的作用。

識別

是指依據(jù)一定的法律觀點或法律概念，對有關事實情況的性質(zhì)作出“定性”或“分類”，把它歸入特定的法律范疇，從而確定應援用哪一沖突規(guī)范的法律認識過程。識別是決定援用沖突規(guī)范的前提。

先決問題

又稱附帶問題，是指在國際私法中有的爭訴問題的解決，以首先解決另一個問題為條件。該爭訴的問題稱為“本問題”或“主要問題”，需要先行予以解決的問題稱為“先決問題”。先決問題最早由德國學者梅希奧和汪格爾在1932年至1934年提出。

公共秩序

國際私法上的公共秩序，主要是指法院在依自己的沖突規(guī)范本應適用某一外國法作準據(jù)法時，因其適用的結(jié)果與法院國的重大利益、基本政策、基本道德觀念或法律的基本原則相抵觸，而拒絕或排除適用該外國法的一種保留制度。因此它有時又被稱為“公共秩序保留”。

法律規(guī)避

又稱“法律詐欺規(guī)避”或“選法詐欺”，是指涉外民事關系的當事人為了利用某一沖突規(guī)范，故意制造出一種連結(jié)點，以避開本應適用的準據(jù)法，并使得對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為。

許可協(xié)議

是在國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓中使用得最廣泛和最普遍的合同形式。所謂許可協(xié)議，是指擁有專利技術(shù)或商標的許可人同意被許可人使用其專利技術(shù)或商標，而由被許可人支付使用費的一種合同。有時，許可協(xié)議中也包含轉(zhuǎn)讓專有技術(shù)的內(nèi)容。在許可協(xié)議中，被許可人只是獲得對協(xié)議項下的專利技術(shù)和商標的使用權(quán)而不是其所有權(quán)。

非婚生子女的準正（重點）

民事訴訟和國際民事訴訟

或稱為民事程序，是指國家司法機關根據(jù)當事人的請求而進行的保護其民事權(quán)益的程序。如果在民事訴訟中，介入了國際因素，或者從某一國家具體來看，涉及了外國的因素，即構(gòu)成了國際民事訴訟。

訴訟費用的擔保

通常是指外國人或在內(nèi)國未設有住所的人在內(nèi)國法院提起民事訴訟時，應被告的請求或依內(nèi)國法律的規(guī)定，為防止其原告濫用其訴訟權(quán)利，或防止其敗訴后不支付訴訟費用，而由內(nèi)國法院責令原告提供的擔保。

訴訟費用的減免和司法救助

司法救助，也稱為訴訟救助或法律援助，它跟訴訟費用的減免是兩個有密切關聯(lián)的相近概念。一般說來，司法救助的范圍要比訴訟費用的減免的范圍略大些。司法救助除了包括訴訟費用的減免之外，還包括其他費用如執(zhí)行費用、律師費用的減免等。根據(jù)1980年訂于海牙的《國際司法救助公約》第2條的規(guī)定，司法救助的范圍還包括法律咨詢。

國際私法協(xié)助

又簡稱為司法協(xié)助，一般是指一國法院或其他主管機關，根據(jù)另一國法院或其他主管機關或有關當事人的請求，代為或協(xié)助實行與訴訟有關的一定的司法行為。

域外送達

是指一國法院根據(jù)國際條約或本國法律或按照互惠原則將司法文書和司法外文書送交給居住在國外的訴訟當事人或其他訴訟參與人的行為。

域外調(diào)查取證

是指一國司法機關請求外國主管機關代為收集、提取在該國境內(nèi)的與案件有關的證據(jù)。

仲裁條款自治理論即認為如仲裁條款包含在合同之中，即使合同無效和，仲裁條款并不當然無效，有關當事人仍可據(jù)以向仲裁機關申請仲裁。法院不得以仲裁條款隨合同已一并無效而受理有關該合同的訴訟，同樣，仲裁機關也不得以合同無效仲裁條款也隨之無效而拒絕仲裁申請。

雙國籍國民待遇原則

指主要作者的國籍或作品的國籍（即其首次發(fā)表的國家）是《保護文學藝術(shù)作品伯爾尼公約》成員國，其他成員國均應對其作品給予國民待遇，享有同等的保護。

特征履行說

在合同之債中，一方的履行足以使此種合同與別的種類的合同在性質(zhì)上區(qū)別開來，這種履行便可稱特種履行。主張合同應依特征履行來確定其準據(jù)法的學說，即稱特征履行說。此種履行還常用來確定何地（何方）的法律是與合同具有最密切聯(lián)系的法律。

“動產(chǎn)附近骨”

又稱“動產(chǎn)隨人”或“動產(chǎn)無場所”，意指動產(chǎn)物權(quán)不受物之所在地法支配，而應適用動產(chǎn)所有人或占有人住所地法。

《死者遺產(chǎn)繼承準據(jù)法公約》

1988年為海牙會議通過，其主要特點是采用了慣常居所并附之以多元連結(jié)因素以實現(xiàn)遺產(chǎn)法定繼承上的同一制。在一定程度上它還采納了最密切聯(lián)系和一定限度的意思自治原則。

司法救助

又稱“窮人規(guī)則”或“訴訟救助”，是指法院根據(jù)一定的條件，免除無支付訴訟費用能力的當事人的訴訟費用的規(guī)則。

國籍的消極沖突

指一個同時無任何國家國籍的狀況。

法律關系本座說

由德國法學家薩維尼所提出。他從一種普遍主義的觀點出發(fā)，以涉外民事關系適用的法律，應是他們依其自身的性質(zhì)有“本座”所在的地方的法律。

胡伯

17世紀荷蘭著名的法學家，由他創(chuàng)立了“國際禮讓說”。該學說認為，法律原則上只有具有域內(nèi)效力，但在一定條件下（即不損害內(nèi)國的主權(quán)權(quán)力和基臣民的利益），根據(jù)“禮讓”，一國也是可以承認外國法的域外效力的。

海牙國際司法會議

是最早從事沖突法和程序法的統(tǒng)一工作的世界性國際組織，設立于荷蘭海牙。但自1983年的第一次會議至1951年的第七次會議，它還只是一個臨時性的國際會議。到1951年通過了《海牙國際私法會議章程》后，才成為常設性國際組織，每四年召開一次正式會議，現(xiàn)已通過了34個統(tǒng)一沖突法和程序法公約。我國于1987年7月3日交存了接收書后，才成為該會議的正式成員國。

最惠國待遇

是指給惠國承擔條約義務，將它給予或?qū)斫o予第三國（最惠國）的公民、法人的優(yōu)惠同樣給予締約他方公民、法人的一種待遇制度。

單一破產(chǎn)制

指在一國申請破產(chǎn)后即發(fā)生破產(chǎn)人在其他國家的財產(chǎn)也歸入破產(chǎn)財產(chǎn)，統(tǒng)一進行公平分配的一種制度一、什么叫沖突規(guī)范？它在結(jié)構(gòu)上與性質(zhì)上有什么特點？

又稱法律選擇或法律適用規(guī)范，是指定各種民事涉外關系應適用哪一國法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范。

在結(jié)構(gòu)上，它與一般法律規(guī)范應包括“假定”、“處理”和“制裁”三個部分不同，它只包括“范圍”和“準據(jù)法”（或“應適用的法律”）兩個部分，如“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”便是一條沖突規(guī)范，其“范圍”為“不動產(chǎn)物權(quán)”，其“準據(jù)法”即“物之所在地法”。

由此可見，沖突規(guī)范在性質(zhì)上是一種間接規(guī)范，即它不直接規(guī)定當事人的實體權(quán)利義務，而是依它的指定。援用那個應適用的法律（準據(jù)法）來裁斷雙方當事人的權(quán)利義務。

二、我國對外國法的查明方式是怎樣規(guī)定的？

依我國的有關規(guī)定，可以通過以下方式（途徑）查明應適用的外國法：

1.由當事人提供；

2.由與我國訂立有司法互助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；

3.由我國駐該國使、領館提供；

4.由該國駐我國使、領館提供；

5.由中外法律專家提供。

三、在代理中，對本人與代理人的關系，應怎樣確定其準據(jù)法？

由于代理一般是根據(jù)本人的委托而發(fā)生的，因而常認為本人與代理人之間是一種委托合同關系，故應依合同準據(jù)法的確定方法（即“意思自治原則”）來確定這種關系應適用的法律。而在他們未選擇法律時，或主張適用代理關系成立地法，或主張適用代理人為代理行為地法，或主張適用代理人營業(yè)（或住所）地法。

四、簡述知識產(chǎn)權(quán)法律適用的幾種主要觀點。

由于知識產(chǎn)權(quán)具有嚴格的地域性，長時期來認為知識產(chǎn)權(quán)只應適用各項知識產(chǎn)權(quán)授予國的法律，現(xiàn)在已有很大改變，大致有以下幾種主張：

1.原始國法律說（即原始取得國法律法）；

2.被請求保護國法律說；

3.知識產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為地法說；

4.綜合適用法律法說（即主張通過綜合分析，區(qū)別不同的知識產(chǎn)權(quán)以及分別權(quán)利的取得或存在和效力，權(quán)利的使用和侵犯等不同方面，各個確定其適用的法律）。

此外，如通過合同進行知識產(chǎn)權(quán)使用的轉(zhuǎn)讓，則應依協(xié)定合同準據(jù)法的方法來解決其應適用的法律。

五、何謂反致？它包括哪幾種情況？在哪些情況下會發(fā)生反致？

是指對于某一民事涉外關系，甲國根據(jù)其中沖突規(guī)則指引某乙國法作準據(jù)法時，認為應包括乙國的沖突法，而根據(jù)乙的沖突規(guī)則卻應適用甲國法作準據(jù)法，于是甲國根據(jù)本國實體法判決案件的一種制度。

反致制度一般認為還包括了轉(zhuǎn)致和間接反致兩種情況。

反致之所以得而發(fā)生，一是不同國家對于同一涉外民事關系規(guī)定了不同的連結(jié)點；二是所涉國家對其沖突規(guī)范所指定的外國法的范圍理解不同，即一方國家認為自己的沖突規(guī)范指定的外國法包括了外國的沖突規(guī)范在，而他方國家卻不采取這種觀點；三是必須有致送關系存在。

六、對侵權(quán)行為的法律適用一般有哪幾種主張？我國關于侵權(quán)行為的法律適用是怎樣規(guī)定的？

對于什么行為構(gòu)成侵權(quán)，以及行為人應承擔什么責任，在準據(jù)法的選擇上，過去深受兩種觀念的影響：或受“場所支配行為”觀念或“既得權(quán)”觀念的影響，從而主張“行為地法說”，即傳統(tǒng)上的“侵權(quán)行為適用侵權(quán)行為地法”或受侵權(quán)行為類似犯罪行為，故應根據(jù)刑法的屬地性原則而主張適用“法院地法學”；另一種是“重疊適用侵權(quán)行為地法和法院地法說”。但本世紀50年代以來，產(chǎn)生了一種“侵權(quán)行為自體法”理論，反對用某一、二個固定的連結(jié)點來定其法律適用，從而把密切聯(lián)系原則引入了侵權(quán)法領域。

我國的規(guī)定是：“侵權(quán)行為的損害賠償適用侵權(quán)行為地法律。雙方當事人國籍相同或在同一國家有住所，也可以適用當事人的（共同）本國法或住所地法。但中華人民共和國法律不認為在其領域外發(fā)生的行為是侵權(quán)行為的，不作為侵權(quán)行為處理?！?/p>

七、何謂法定繼承上的“同一制”與“區(qū)別制”？各自的主要優(yōu)缺點何在？

前者亦稱“單一制”，乃在法定繼承中，對死者的遺產(chǎn)，不分動產(chǎn)與不動產(chǎn)，也不問其在國內(nèi)國外，概由死者的屬人法（即其本國法或住所地法）支配。后者又稱“區(qū)別制”，乃在法定繼承中，雖不區(qū)別其遺產(chǎn)在國內(nèi)或國外，但要區(qū)分動產(chǎn)或不動產(chǎn)，對前者適用死者的屬人法，對后者則依其財產(chǎn)所在地法。如我國繼承法就規(guī)定在涉外法定繼承中，動產(chǎn)適用死者死亡時的住所地法，而不動產(chǎn)卻要適用不動產(chǎn)所在地法。

前者的最大優(yōu)點在于不至讓死者的遺產(chǎn)分別受幾個國家法律的支配從而產(chǎn)生各種相互矛盾的結(jié)論。但其最大缺陷則在于死者屬人法對位于別國的不動產(chǎn)繼承作出的判決有可能得不到不動產(chǎn)所在地國的承認與執(zhí)行。

為此，在采用同一制和單一制國家之間，往往通過接收反致制度來求得協(xié)調(diào)與方便。

八、簡述我國關于承認和執(zhí)行外國法院判決制度的主要內(nèi)容。

我國民訴法第268條規(guī)定，承認與執(zhí)行外國法律的判決必須具備以下三個條件：

1.該國與我國在這一領域有條約或互惠關系；

2.判決必已在請求國生效；

3.其承認和執(zhí)行不違背我國公共秩序。

凡符合上述條件的，作出承認其效力的裁定；如需執(zhí)行，則發(fā)布執(zhí)行令，依我國規(guī)定的執(zhí)行程序予以執(zhí)行。如認為不具備上述三個條件，不予承認和執(zhí)行。

九、我國對自然人行為能力的法律適用有何規(guī)定？

根據(jù)《民法通則》及有關司法解釋，我國有關自然人行為能力的法律適用的規(guī)定主要有以下3點：

1.我國公民定居國外的，如其行為是在我國境內(nèi)所為，適用我國法律；在定居國所為，可以適用定居國法律。

2.外國人在我國領域內(nèi)進行民事活動，如依其本國法律為無民事行為能力人，而依我國法律為有民事行為能力人，應當認定為有民事行為能力人。

3.無國籍人的民事行為能力，一般適用其定居國法律，如未定居，適用其住所地法律。

十、什么是最惠國待遇？它有哪些例外？

1.概念略。

2.例外事項有：（1）一國給予鄰國的特權(quán)與優(yōu)惠；

（2）邊境貿(mào)易和運輸方面的特權(quán)與優(yōu)惠；

（3）有特殊的歷史、政治、經(jīng)濟關系的國家間形成的特定地區(qū)的特權(quán)與優(yōu)惠；

（4）經(jīng)濟集團內(nèi)部各成員國互相給予對方的特權(quán)與優(yōu)惠。

十一、什么是準據(jù)法？準據(jù)法表述公式有哪些？

1.經(jīng)沖突規(guī)范指定用來具體確定涉外民事關系當事人權(quán)利與義務的特定國家或特定法域的法律。

2.其表述公式有：

（1）屬人法；

（2）行為地法；

（3）物之所在地法；

（4）法院地法；

（5）旗國法；

（6）當事人自主選擇的法律；

（7）與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。

十二、什么是法律規(guī)避？其構(gòu)成要件有哪些？

1.概念略。

2.其構(gòu)成要件有：

（1）從主觀上講，當事人規(guī)避某種法律必須是出于故意；

（2）從規(guī)避對象上講，當事人規(guī)避法律是本應適用的強行性或禁止性的規(guī)定。

（3）從行為方式上講，當事人規(guī)避法律是通過有意改變或制造某種連結(jié)點來實現(xiàn)的；

（4）從客觀結(jié)果上講，當事人已經(jīng)因該規(guī)避行為而達到其適用對自己有利的法律的目的。

十三、什么是最密切聯(lián)系原則？論述最密切聯(lián)系原則在中國國際私法中的應用。

1.最密切聯(lián)系原則是一個法律選擇的指導原則。是指某一法律關系應適用與案件或當事人有最密切聯(lián)系的法律。

2.最密切聯(lián)系原則在合同中的應用：

最密切聯(lián)系原則是我國在合同法律適用上對意思自治原則的補充原則。人民法院在審理涉外合同糾紛時，首先應適用合同當事人選擇的法律，在當事人未作選擇或選擇無效時，適用與合同有最密切聯(lián)系的國家的法律。

3.最密切聯(lián)系在其他非合同領域中的應用：

（1）對扶養(yǎng)關系，我國規(guī)定：扶養(yǎng)適用與被扶養(yǎng)人有最密切聯(lián)系的國家的法律；

（2）在解決自然人國籍積極沖突時，我國規(guī)定：有雙重或多重國籍的外國人，以其有住所或者與其有最密切聯(lián)系的國家法律為其本國法。

（3）我國規(guī)定：當事人有兩個以上營業(yè)所的，應以與產(chǎn)生糾紛的民事關系有最密切聯(lián)系的營業(yè)所為準；

（4）我國規(guī)定：依法應當適用的外國法律，如果該外國不同地區(qū)實施不同的法律的，依據(jù)該國法律關于調(diào)整國內(nèi)法律沖突的規(guī)定，確定應適用的法律。該國法律未作規(guī)定的，直接適用與該民事關系有最密切聯(lián)系的地區(qū)的法律一、什么叫沖突規(guī)范？它在結(jié)構(gòu)上與性質(zhì)上有什么特點？

又稱法律選擇或法律適用規(guī)范，是指定各種民事涉外關系應適用哪一國法律作為準據(jù)法的各種規(guī)范。

在結(jié)構(gòu)上，它與一般法律規(guī)范應包括“假定”、“處理”和“制裁”三個部分不同，它只包括“范圍”和“準據(jù)法”（或“應適用的法律”）兩個部分，如“不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法”便是一條沖突規(guī)范，其“范圍”為“不動產(chǎn)物權(quán)”，其“準據(jù)法”即“物之所在地法”。

由此可見，沖突規(guī)范在性質(zhì)上是一種間接規(guī)范，即它不直接規(guī)定當事人的實體權(quán)利義務，而是依它的指定。援用那個應適用的法律（準據(jù)法）來裁斷雙方當事人的權(quán)利義務。

二、我國對外國法的查明方式是怎樣規(guī)定的？

依我國的有關規(guī)定，可以通過以下方式（途徑）查明應適用的外國法：

1.由當事人提供；

2.由與我國訂立有司法互助協(xié)定的締約對方的中央機關提供；

3.由我國駐該國使、領館提供；

4.由該國駐我國使、領館提供；

5.由中