第三章國際法上的居民國籍問題外國人的法律地位及待遇標準外交保護引渡庇護

第一節(jié)國籍問題

案例導(dǎo)入：托尼斯和摩洛哥國籍法令案件案例內(nèi)容：見教學(xué)材料問題：1.若法國的該項立法未受阻礙地在摩洛哥地區(qū)實施，對于出生在摩洛哥地區(qū)的英國男子而言，應(yīng)如何確定其在摩洛哥生育的子女的國籍？這一結(jié)果對英國和法國而言又意味著什么？對于這些子女又意味著什么？2.你認為國籍立法（誰是或者不是一個國家的國民）應(yīng)該由國內(nèi)法規(guī)范還是由國際法規(guī)范？為什么？第一節(jié)國籍問題國籍的概念和意義國籍的取得和喪失國籍的沖突一、國籍的概念和意義國籍是表明一個人具有一個國家的“公民”或“國民”的法律資格或身份。國籍的意義區(qū)分本國人與外國人的依據(jù)是確定國家屬人管轄權(quán)的依據(jù)是個人與國際法聯(lián)系的紐帶美國關(guān)于國籍的規(guī)定依據(jù)1868年通過的美國憲法第十四修正案，在美國出生且“受其管轄”（subjecttothejurisdictionthereof）的人自動成為美國公民。依據(jù)法律和判例，不滿足“受其管轄”的情況主要包括：以前，從未納稅、從未為美國政府工作（例如服兵役）、亦未得到國會特別立法許可的印第安人不是美國公民，直到美國國會1924年通過《印第安人公民權(quán)法案》賦予所有印第安人公民身份；因為外國政府工作需要而身處美國者（主要指外交官員）在美國所生子女不會自動成為美國公民；外國入侵武裝力量成員在美國領(lǐng)土所生子女不是美國公民

二、國籍的取得和喪失因出生而取得因入籍而取得原始國籍繼有國籍血統(tǒng)主義單系血統(tǒng)主義雙系血統(tǒng)主義出生地主義自愿申請入籍（歸化）婚姻收養(yǎng)其他方式：國家合并、分裂、領(lǐng)土割讓等按照美國聯(lián)邦法律，如果夫婦兩人均為美國公民而且至少其中一人之前在美國居住過，那么他們的海外子女一出生既獲得美國公民身份。針對其它情況，比如海外夫婦只有一方是美國公民或者美國公民在海外非婚生子，聯(lián)邦政府制定了不同的規(guī)定，符合條件的子女一出生既為美國公民。

中國的國籍立法第4條：父母雙方或一方為中國公民，本人出生在中國，具有中國國籍。第5條：父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母雙方或一方為中國公民并定居在國外，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。問題：1、中國的國籍立法在國籍的取得問題上采取的是什么立法原則？2、第5條中第二部分的規(guī)定的目的是什么？問題：原始國籍和繼有國籍有區(qū)別嗎？以美國為例美國憲法規(guī)定：只有自然出生的合眾國公民才能擔(dān)任美國總統(tǒng)和副總統(tǒng)。出生在美國的人以及雖然生在海外但因父母是美國人而在出生時即獲得公民身份的人，都被視為“自然出生”(naturalborn)的美國公民。結(jié)論：各國國內(nèi)法可能會區(qū)分原始國籍和繼有國際的公民給與不同的權(quán)利。但國際法并不會因為某人具有的國籍是原始國籍還是繼有國籍而認為其地位有所區(qū)別。國籍的喪失自愿喪失非自愿喪失申請退籍《中國國籍法》第10條：中國公民具有下列情形之一的，可以經(jīng)過申請批準退出中國國籍：一、外國人的近親屬；二、定居在國外的；三、有其他正當理由的。自愿選擇某一國籍在交換或割讓領(lǐng)土的情形下；在雙重國籍的情形下因婚姻、收養(yǎng)或認領(lǐng)等原因而喪失原有國籍被剝奪國籍案例鏈接：德國剝奪國籍案課堂討論：請對德國的國籍立法及聯(lián)邦德國關(guān)于恢復(fù)德國國籍的規(guī)定進行評價練習(xí)題高某出生在甲國，其父親是乙國人，母親是丙丁雙重國籍人，假設(shè)對原始國籍的取得，甲、丙兩國采取純粹的出生地主義，乙、丙兩國采取純粹的雙系血統(tǒng)主義。此時，根據(jù)有關(guān)國際法規(guī)則和國際實踐，請判斷高某的國籍狀況。結(jié)論：高某可能擁有甲、乙、丁三個國家的國籍。三、國籍的沖突產(chǎn)生的原因國籍沖突國籍立法原則上屬國內(nèi)管轄事項各國國籍立法缺少統(tǒng)一的規(guī)則積極沖突消極沖突雙重甚至多重管轄缺乏保護國籍沖突的解決方法國內(nèi)立法雙邊條約國際條約《中國國籍法》第五條父母雙方或一方為中國公民，本人出生在外國，具有中國國籍；但父母一方為中國公民為并定居在外國，本人出生時即具有外國國籍的，不具有中國國籍。第九條定居外國的中國公民，自愿加入或取得外國國籍的，即自動喪失中國國籍。第六條父母無國籍或國籍不明，定居在中國，本人出生在中國，具有中國國籍。

1955年《中華人民共和國和印度尼西亞共和國關(guān)于雙重國籍問題的條約》，條約確定了雙重國籍者自愿選籍和一人一國籍的原則

1930年《關(guān)于國籍法沖突的若干問題的公約》、《關(guān)于雙重國籍某種情況下兵役義務(wù)的議定書》、《關(guān)于某種無國籍情況的議定書》；1954年《關(guān)于無國籍人地位的公約》；1957年《已婚婦女國際公約》；1961年《減少無國籍狀態(tài)公約》處理國籍沖突的基本原則和做法雙（多）重國籍無國籍承認雙重國籍現(xiàn)象：凡具有兩個以上國籍的人，得被他所具有國籍的每一個國家視為各該國的國民。雙重國籍國相互之間不得行使外交保護權(quán)對第三國而言，只承認其中一個國籍（與該人有最密切聯(lián)系的國家視為其國籍國）第二節(jié)外國人的法律地位和待遇對外國人的管轄：外國人入境、居留和出境的管理：外國人的待遇標準關(guān)于外國人待遇的國民待遇標準與國際最低標準之爭所在國的屬地管轄（優(yōu)先適用）國籍國的屬人管轄（受制于屬地管轄）由各國國內(nèi)法進行規(guī)范國民待遇Nationaltreatment最惠國待遇MFNtreatment互惠待遇Reciprocaltreatment第三節(jié)外交保護新聞鏈接新華網(wǎng)新德里2月7日電（記者吳強）中國駐印度大使館7日分別向印警方和外交部提出交涉，對一名中國女性公民在新德里遭強奸表示震驚和強烈憤慨，要求印方全力抓捕和嚴懲涉案罪犯，加強對在印中國公民的保護，同時提醒赴印中國公民務(wù)必提高警惕保護人身安全。思考問題：1、你認為中國大使館的做法在國際法上是否有依據(jù)？2、若印度警方對此案處理不力，你認為中國政府還可采取哪些措施？外交保護外交保護的含義和性質(zhì)外交保護的條件外交保護的方式案例之一：馬佛羅馬提斯案件國際常設(shè)法院的觀點當個人受到另一個國家違反國際法的行為的損害時，在無法通過正常途徑求得解決的情況下，這個人的本國有權(quán)為他行使保護，這是國際法的基本原則。為本國人提出訴訟，為本國人采取外交行動或訴諸國際司法程序，國家也就是在維護自己的權(quán)利，維護保證國際法規(guī)則得到尊重的權(quán)利?？偨Y(jié)：外交保護的含義和性質(zhì)1、外交保護是國家對外國侵犯其國民的合法權(quán)益行為、對本國國民進行保護的權(quán)利2、外交保護的性質(zhì)是國家的權(quán)利（非義務(wù)），是國家基于屬人管轄權(quán)所產(chǎn)生的權(quán)利（巴塞羅那公司案）

3、外交保護的對象是本國國民國際法院在“巴塞羅那公司案“中

對于外交保護性質(zhì)的闡述在國際法規(guī)定的范圍內(nèi)，一國可采用其認為妥當?shù)氖侄巍⒃谄湔J為妥當?shù)某潭壬蠈嵭型饨槐Ｗo，因為國家維護的是本身的權(quán)利。如果它所代表的自然人或法人認為其權(quán)利沒有得到充分保護，他們在國際法下是沒有救濟的?！仨氄J識到，只有國家可以決定是否提供保護，在何種程度上提供保護，以及何時停止提供保護。在這方面，國家保留酌處權(quán)，這種權(quán)力的行使可取決于與特定案件無關(guān)的政治考慮或其他考慮。國家有保護的權(quán)利，但沒有必須行使這種權(quán)利的義務(wù)。二、外交保護的條件1.保護的對象為本國國民——必須持續(xù)具有本國國籍。(doctrineofcontinuousnationality)問題的提出：（1）若被保護的對象具有雙重國籍，其中一個國籍國能否針對另一國籍國行使外交保護權(quán)？（平森案）（2）若被保護的對象具有雙重或多重國籍，其中一個國籍國針對其國籍國之外的第三國提出外交保護的要求，如何確定其保護國是否符合持續(xù)國籍標準？（諾特鮑姆案）（3）對于具有本國國籍的法人，國籍國是否可以行使外交保護權(quán)？如何判斷法人的國籍？股東的國籍國是否可以對法人行使外交保護權(quán)？（巴塞羅那公司案）國際法院比較了諾特鮑姆與德國、危地馬拉和列國的聯(lián)系程度，認為：1、與德國：他因出生而取得德國國籍，一貫保持與德國家人的聯(lián)系，保持和德國的事業(yè)關(guān)系。2、與危地馬拉：在危國居住了34年，在那里從事商業(yè)活動，危國是他的利益的主要所在地。加入列國后，仍回到危國，危國仍是他的利益和商業(yè)活動中心。3、與列國：他與列國的關(guān)系顯得非常微弱。入籍時，他在列國沒有永久住所，也沒有打算在那里定居，從來沒有打算把他的產(chǎn)業(yè)全部或部分轉(zhuǎn)到列國。諾特鮑姆與列國之間沒有相互依存的關(guān)系，沒有真正的聯(lián)系。結(jié)論：諾特鮑姆的列國國籍不是有效（effective)國籍。因此，列國不能對他進行外交保護?！坝行А币话阒赜趹T常住所、利益中心、家庭聯(lián)系、公共事務(wù)等因素。問題：請你對國際法院就該案的分析和判決結(jié)果進行評論。注意問題：1.有效國籍原則通常適用在雙重或多重國籍的情形下。2.持續(xù)國籍原則的例外如果一個人在遭受損害時不是某一國的公民，但在正式提出求償時已經(jīng)成為其公民，在滿足如下條件的情形下，其現(xiàn)有國籍國也可行使外交保護：（1）該人已喪失原有國籍；（2）該人基于與提出訴求無關(guān)的原因已獲得另一國的國籍。（這一條件將持續(xù)國籍原則的例外限定在強制授予國籍的情況，如該人取得新國籍是屬于婚姻、收養(yǎng)或國家繼承等因素引起的結(jié)果）（3）新國籍是以不違反國際法的方式取得的。（排除了通過欺詐的方式取得國籍以尋求外交保護的可能性）外交保護的條件2.本國國民的合法權(quán)益受到所在國的非法侵害（馬佛羅馬提斯案件、許佛羅案件）（1）不法行為是可歸因于所在國國家的行為；（2）行為構(gòu)成對該國國際義務(wù)的違背。外交保護的條件3.用盡當?shù)鼐葷瓌t（exhaustionoflocalremedies)（國際工商業(yè)投資公司案件、阿姆巴提耶洛斯案）問題：國際法為何要求受害國民首先用盡當?shù)鼐葷娇捎善鋰畤惺雇饨槐Ｗo權(quán)？國際工商業(yè)投資公司案國際法院的意見提起國際訴訟前必須用盡當?shù)鼐葷呀?jīng)成為習(xí)慣國際法的一條確定規(guī)則。在訴諸國際司法前，國際不法行為發(fā)生地國家應(yīng)該有機會在其本國司法體制中通過自己的手段予以補救。當國內(nèi)訴訟正在進行尚未完結(jié)的情況下，這條規(guī)則更應(yīng)得到遵守。事實上，美國法律已為糾正國家行為提供了足夠的補救措施，而且國際公司的案件在美國法院的訴訟正在取得進展。因此，因國際公司未用盡當?shù)鼐葷虼巳鹗康恼埱蟛荒鼙唤邮?。案件的后續(xù)進展雙方協(xié)議解決，把苯胺膠片公司的股份賣給美國國民而雙方平分其收益。

阿姆巴提耶洛斯案仲裁委員會的意見阿姆巴提耶洛斯沒有用盡當?shù)鼐葷椒?。希臘的求償是沒有效力的。用盡當?shù)鼐葷椒ㄟ@個規(guī)則不僅意味著用盡一切向上級法院上訴的可能性，還意味著當事人在每一審判階段都用盡程序上的一切可以利用的條件。阿姆巴提耶洛斯沒有做到這一點，他在一審階段沒有請拉英作證，如果所說由此而遭到敗訴，只能是后果自負了。裁決結(jié)果由于阿姆巴提耶洛斯沒有用盡當?shù)鼐葷椒ǎg回他的賠償請求。如何理解”用盡當?shù)鼐葷?？當?shù)鼐葷k法：加害國依其法律建立的行政和司法等執(zhí)法機構(gòu)或程序。用盡當?shù)鼐葷k法的兩層含義：（一）要求受害人用完加害國全部的救濟辦法，即地方的、區(qū)域的和中央的所有的行政辦法和司法辦法，并且應(yīng)將各種辦法的審級進行到最終。（二）受害人在各種救濟辦法中充分正確地利用加害國法律規(guī)定的各種程序，如關(guān)于傳訊證人、提供證據(jù)、遵守有關(guān)的時限規(guī)定等。三、外交保護的方式需要采用和平手段1.外交方式：詢問、提出抗議、要求解釋、進行外交談判2.國際仲裁或訴訟方式第四節(jié)引渡中國公民張振海于1987年劫持中國國際航空公司由北京飛往紐約的飛機，使飛機迫降在日本。事件發(fā)生后，中國要求將張引渡回國，表示中國的司法機關(guān)將就其劫機犯罪行為對他依法進行審判。日本法院通過審查決定同意引渡張，并最終于1990年4月28日將張引渡給中國。1983年，卓長仁等6人將沈陽飛往上海的中國民航班機劫持到韓國，在韓國被當局拘留。事發(fā)后，韓國拒絕了中國的引渡請求，而由其自行進行審判和制裁。委涅吉亞在美國佛羅里達州犯謀殺罪后逃到意大利，該罪在佛羅里達是可以判處死刑的。美國根據(jù)1983年《美意引渡條約》，請求意大利把他引渡回美國。意大利司法部根據(jù)《意大利刑事訴訟法典》和《美意引渡條約》的規(guī)定，同意引渡。但后來被告上訴到歐洲人權(quán)委員會，人權(quán)委員會將問題提交憲法法院處理，憲法法院經(jīng)審查，認為如同意引渡將違反《意大利憲法》的規(guī)定，因此裁定不能給予引渡。/special/c/000113A4/corrupt%20officials050906.html引渡一、引渡的概念二、引渡的特點三、引渡的條件四、引渡的程序一、“引渡”的概念賴昌星引渡案中國（請求國）加拿大（被請求國）提出引渡請求移交一國將處在該國境內(nèi)而被他國追捕、通緝或判刑的人，根據(jù)他國的請求移交給請求國審判或處罰的行為。問題：1.哪些國家可以提出引渡的請求？2.若多個國家同時提出引渡請求，應(yīng)該如何處理？3.請求國能否要求被請求國引渡被請求國的國民？《中國引渡法》第8條：外國向中國提出的引渡請求，如果被請求引渡人具有中國國籍，則應(yīng)當拒絕引渡。犯罪地國（行為地或結(jié)果地）犯罪行為人的國籍國通常由被請求國酌情決定二、引渡的特點1.引渡是一種司法協(xié)助行為國家沒有引渡的一般國際法義務(wù)，除非雙方之間存在引渡條約。在沒有引渡條約的情況下，被請求國可以自行決定是否接受引渡請求。2.引渡的法律依據(jù)是條約和被請求國的國內(nèi)法。思考問題：貪官引渡回國難的原因在哪里？三、引渡的條件相同原則（雙重歸罪原則）罪行特定原則（張振海劫機案）政治犯不引渡原則（斯密斯引渡案）政治犯的判斷死刑不引渡原則或引渡或起訴（阿利穆拉多夫案）《中國引渡法》第50條：被請求國就準予引渡附加條件的，對于不損害中國主權(quán)、國家利益、公共利益的，可以由外交部代表中國政府向被請求國做出承諾。不屬于政治犯的犯罪行為：行刺條款、戰(zhàn)爭罪、破壞和平罪、反人道罪、滅種罪、種族隔離罪、危害航空安全的犯罪、侵害受國際保護的人員的犯罪、恐怖主義犯罪、酷刑罪等張振海劫機案中國公民張振海于1987年劫持中國國際航空公司由北京飛往紐約的飛機，使飛機迫降在日本。事件發(fā)生后，中國于1990年正式提交了請求引渡的照會和一份法律意見書，解釋中國法律、提供證明張犯罪的證據(jù)。中國在照會中還明確表示：日本政府將其引渡給中國后，中國司法機關(guān)將就其劫機罪行對他依法進行審判，而不對他以劫機罪以外的罪行處罰。張引渡回國后，北京市中級人民法院依據(jù)我國刑法類推定為劫持飛機罪，判處他有期徒刑8年。四、引渡