PAGEPAGE5薩發(fā)生反對薩芬撒反對薩芬薩范德薩范德薩反對薩芬撒旦飛薩芬撒旦撒大幅度薩芬撒關(guān)于履約保證保險(xiǎn)及銀行的風(fēng)險(xiǎn)防范關(guān)于履約保證保險(xiǎn)及銀行的風(fēng)險(xiǎn)防范

作者

姬曉紅

廣義的保證保險(xiǎn)是指誠實(shí)保證保險(xiǎn)和確實(shí)保證保險(xiǎn)。誠實(shí)保證保險(xiǎn)又稱忠實(shí)保證保險(xiǎn)、信用保證保險(xiǎn)，是指如果雇員行為不誠實(shí)或者疏于職守給雇主造成經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，由保險(xiǎn)人給與賠償?shù)囊环N財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。確實(shí)保證保險(xiǎn)又分為合同保證保險(xiǎn)和產(chǎn)品保證保險(xiǎn)，是指被保證人由于不履行其法律或合同義務(wù)或者其生產(chǎn)的產(chǎn)品有瑕疵給權(quán)利人造成損失時(shí)，由保險(xiǎn)人承擔(dān)賠償責(zé)任的一種財(cái)產(chǎn)保險(xiǎn)。再具體之，合同保證保險(xiǎn)又分為供應(yīng)保證保險(xiǎn)、投標(biāo)保證保險(xiǎn)、履約保證保險(xiǎn)、預(yù)付款保證保、維修保證保險(xiǎn)等?，F(xiàn)針對銀行的業(yè)務(wù)需要，僅針對履約保證保險(xiǎn)及在辦理履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)中銀行可能發(fā)生的風(fēng)險(xiǎn)問題略加以論述。

一、履約保證保險(xiǎn)概述。

履約保證保險(xiǎn)是指保險(xiǎn)公司向履約保證保險(xiǎn)的受益人（即債權(quán)人，這里專指銀行）承諾，如果被保險(xiǎn)人（即債務(wù)人，這里專指借款人）不按照合同約定或法律的規(guī)定履行義務(wù)，則由該保險(xiǎn)公司承擔(dān)賠償責(zé)任的一種保險(xiǎn)形式。具體而言，該履約保證保險(xiǎn)具有如下性質(zhì)：

1、履約保證保險(xiǎn)實(shí)質(zhì)上是一種財(cái)產(chǎn)性保險(xiǎn)。

因?yàn)槁募s保證保險(xiǎn)的目的是為了補(bǔ)償由于借款人不履行約定或法定義務(wù)給銀行財(cái)產(chǎn)造成的實(shí)際損失。它不具有人身性，換句話說，履約保證保險(xiǎn)不以人的生命和身體為保險(xiǎn)標(biāo)的，而且在該種保險(xiǎn)中保險(xiǎn)人具有代位求償權(quán)，即當(dāng)借款人不能及時(shí)歸還貸款是由于第三人的原因造成的，保險(xiǎn)人在賠付給銀行相應(yīng)的貸款本息后，可以在賠償額度內(nèi)取得借款人對第三人的賠償請求權(quán)。

2、履約保證保險(xiǎn)承保的風(fēng)險(xiǎn)具有信用性。

保險(xiǎn)從社會(huì)角度來看是一種分散風(fēng)險(xiǎn)，消化損失的經(jīng)濟(jì)制度；從法律角度來看，保險(xiǎn)是一種契約或是由于契約而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。風(fēng)險(xiǎn)的存在是構(gòu)成保險(xiǎn)的第一要件，但是并非任何風(fēng)險(xiǎn)都可以構(gòu)成保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)，只有保險(xiǎn)公司予以受理的風(fēng)險(xiǎn)才構(gòu)成保險(xiǎn)風(fēng)險(xiǎn)。因此，保險(xiǎn)公司在簽訂履約保證保險(xiǎn)合同時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)其自身的利益，必然對借款人的經(jīng)營狀況、資產(chǎn)狀況及償債能力有一定的認(rèn)識(shí)，對借款人的信用有一定的了解。如果，企業(yè)信用狀況極差，根本沒有履約能力，保險(xiǎn)公司自然是不會(huì)對其履約能力予以保證的。

然而從理論上講，履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的誕生是基于債權(quán)人對債務(wù)人是否履約的不確定性而產(chǎn)生的，而保險(xiǎn)公司開展這項(xiàng)業(yè)務(wù)的最終受益人也是債權(quán)人，因此根據(jù)保險(xiǎn)的基本原理，投保人正常情況下應(yīng)為債權(quán)人即銀行。但是由于現(xiàn)實(shí)當(dāng)中，貸款利率的固定性，如果銀行承擔(dān)履約保證保險(xiǎn)的保費(fèi)交付義務(wù)，那么勢必加重銀行的負(fù)擔(dān)。但從另一方面而言，由債務(wù)人投保也不符合民商法的平等原則，因?yàn)檫@樣的做法同時(shí)也加重了債務(wù)人的負(fù)擔(dān)。然而在現(xiàn)實(shí)條件下，由于借款人自身的償債擔(dān)保能力較差而同時(shí)國有商業(yè)銀行、股份制銀行的政策性又較強(qiáng)，因此借款人投保也不為一個(gè)權(quán)宜之計(jì)。

3、保險(xiǎn)人資格的特許性。

根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》的有關(guān)規(guī)定，保險(xiǎn)公司應(yīng)當(dāng)采取股份有限公司形式或者國有獨(dú)資公司形式。同時(shí)該法的第七十條和七十一條又規(guī)定了保險(xiǎn)公司的設(shè)立條件。但是并非符合上述條件的保險(xiǎn)公司都可以經(jīng)營履約保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。九十年代前期，只有中國人民保險(xiǎn)公司一家做履約保險(xiǎn)業(yè)務(wù)，形成行業(yè)壟斷之勢。近期隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，保險(xiǎn)業(yè)日趨繁榮，越來越多的保險(xiǎn)公司開始關(guān)注履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)。在這種情況下，雖然很多保險(xiǎn)公司都在形式上具備了經(jīng)營履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的能力，但是只有那些經(jīng)過國家保險(xiǎn)監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)的保險(xiǎn)公司才能經(jīng)營此類業(yè)務(wù)。這不僅在我國保險(xiǎn)人資格需要有特許性，在世界各國也大抵如此的。

根據(jù)上述履約保證保險(xiǎn)的性質(zhì)，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)它與一般的保險(xiǎn)業(yè)務(wù)不太一樣，而究竟不同在哪里呢？現(xiàn)將該類保險(xiǎn)的特征總結(jié)如下：

1、履約保證保險(xiǎn)法律關(guān)系的主體有三方當(dāng)事人，即保險(xiǎn)公司、借款人、銀行。而一般的保險(xiǎn)法律關(guān)系的當(dāng)事人僅為投保人和保險(xiǎn)人兩方，而將受益人列為保險(xiǎn)合同的關(guān)系人。這是因?yàn)橐话愕谋ｋU(xiǎn)理賠是保險(xiǎn)人對投保人直接的無任何阻隔的賠償，而履約保證保險(xiǎn)賠償針對的不是對投保人即借款人損失，而是針對投保人的債權(quán)人即銀行的損失。

2、履約保證保險(xiǎn)合同是一種從合同，而一般的保險(xiǎn)合同是獨(dú)立的合同。保險(xiǎn)合同是指投保人交付規(guī)定的保險(xiǎn)費(fèi)，合同性質(zhì)的認(rèn)定上。

保險(xiǎn)合同是實(shí)踐性合同還是諾成性合同，至今學(xué)術(shù)界仍頗有爭議。而理論界的這種爭議，則直接影響到了實(shí)踐中相關(guān)問題的解決。有一些學(xué)者認(rèn)為保險(xiǎn)合同是諾成型合同，根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十二條的規(guī)定“投保人提出保險(xiǎn)要求，經(jīng)保險(xiǎn)人同意承保，并就合同的條款達(dá)成協(xié)議，保險(xiǎn)合同成立?！币簿褪钦f保險(xiǎn)雙方當(dāng)事人只要意思表示一致，保險(xiǎn)合同即告成立?？墒窃谶@種情況下，投保人不交付保險(xiǎn)費(fèi)，保險(xiǎn)人又沒有提出異議，以致后來保險(xiǎn)事故發(fā)生了，保險(xiǎn)人應(yīng)該承擔(dān)什么樣的責(zé)任呢？難道要雙方依照合同約定各自履行雙方的義務(wù)即保險(xiǎn)人履行保險(xiǎn)義務(wù)，而投保人履行交費(fèi)義務(wù)？這似乎有失公允。因此根據(jù)《中華人民共和國保險(xiǎn)法》第十三條的規(guī)定“保險(xiǎn)合同成立后，投保人應(yīng)當(dāng)按照約定交付保費(fèi)；保險(xiǎn)人按照約定的時(shí)間承擔(dān)保險(xiǎn)責(zé)任。”部分學(xué)者又主張保險(xiǎn)合同是實(shí)踐性合同?？墒沁@種主張保險(xiǎn)合同的成立必須以投保人交費(fèi)為條件的論調(diào)，對分期分批交付保險(xiǎn)費(fèi)的保險(xiǎn)合同中又該如何解釋？這個(gè)條件的成就是以投保人交付完所有保險(xiǎn)費(fèi)為準(zhǔn)還是以交付第一期保險(xiǎn)費(fèi)為準(zhǔn)？

綜上所述，對于銀行而言，在接受履約保證保險(xiǎn)時(shí)為了債權(quán)的安全起見，銀行應(yīng)督促借款人一次性全部交付保險(xiǎn)費(fèi)。如果借款人與保險(xiǎn)公司協(xié)議采取分期分批交付保險(xiǎn)費(fèi)的，那么應(yīng)要求保險(xiǎn)公司在與銀行簽訂的履約保證保險(xiǎn)協(xié)議中明示，履約保證保險(xiǎn)協(xié)議自投保人第一次交付保費(fèi)之日起生效。

2、履約保證保險(xiǎn)的除外責(zé)任。

銀行可以通過履約保證保險(xiǎn)取得債權(quán)清償?shù)谋Ｕ线@一點(diǎn)是毋庸置疑的，但是這種保障是有一定的限度的，因此對于這個(gè)限度又一個(gè)明確的認(rèn)識(shí)，有助于銀行更好的實(shí)現(xiàn)自己的債權(quán)。

履約保證保險(xiǎn)僅僅是針對由于借款人的主觀過錯(cuò)（故意或過失）而不能如期償還債務(wù)給債權(quán)人的債權(quán)帶來的財(cái)產(chǎn)損害承擔(dān)保證責(zé)任。銀行在與保險(xiǎn)公司簽訂履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書時(shí)，應(yīng)特別注意保險(xiǎn)公司所答應(yīng)的承保的范圍。一般而言，保險(xiǎn)公司對下述的幾種情況是不予以承保的：（1）由于意外事故或者不可抗力而導(dǎo)致借款人不能償還貸款的。眾所周知，不可抗力和意外事故都是不能預(yù)見、不能避免并且難以克服的客觀情況。這種情形與履約保證保險(xiǎn)所保險(xiǎn)的由于借款人主觀過錯(cuò)而不能正常履行義務(wù)的初衷有悖，因此保險(xiǎn)公司在正常情況下會(huì)在履約保證保險(xiǎn)中排除此種情形的賠付。而銀行業(yè)應(yīng)該防范于未然，針對此種情形下可能發(fā)生的損失，與借款人商定風(fēng)險(xiǎn)的分擔(dān)或者采取其他的保險(xiǎn)險(xiǎn)種和擔(dān)保方式予以化解風(fēng)險(xiǎn)。

（2）對于產(chǎn)品質(zhì)量問題而導(dǎo)致借款人不能如期還款的情形。保險(xiǎn)公司在辦理履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)時(shí)的立場通常是對借款人在運(yùn)用借款所購得標(biāo)的物由于質(zhì)量問題或者交付問題引發(fā)合同糾紛而影響其如期還款的情形不予以賠付。原理相同，因?yàn)榻杩钊瞬荒苓€款的原因并不是他自己的主觀過錯(cuò)，履約保證保險(xiǎn)所擔(dān)負(fù)的職責(zé)已經(jīng)被超越，這種情形應(yīng)該屬于產(chǎn)品質(zhì)量保險(xiǎn)的范疇。此時(shí)銀行可以與借款人商定，由供銷商對此種情況承擔(dān)保證責(zé)任，或者采取其他的擔(dān)保方式和保險(xiǎn)方式。

3、履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書不能發(fā)揮預(yù)期效力的情況。

（1）主合同中約定債權(quán)人不可以將合同中的權(quán)利部分或全部的轉(zhuǎn)讓給第三人的情況。保險(xiǎn)公司在借款人不能屆期償還貸款的情況下對銀行進(jìn)行賠付后，本應(yīng)享有債權(quán)的追索權(quán)，這點(diǎn)在此之前已經(jīng)詳述?？墒且坏┲骱贤屑s定債權(quán)人不可以將合同中的權(quán)利部分或全部轉(zhuǎn)讓給第三人就意味著銀行是借款人的唯一債權(quán)人，借款人除對銀行外不再對其他人負(fù)有償付義務(wù)，因此保險(xiǎn)公司對銀行進(jìn)行賠付后，借款人并沒有求償權(quán)。也就是說這時(shí)的保險(xiǎn)公司只負(fù)有義務(wù)而不享有相應(yīng)的權(quán)利，這不僅在實(shí)踐中保險(xiǎn)公司難以接受，在理論上講也違背了平等和誠信的民法原則以及履約保證保險(xiǎn)的基本原理。這時(shí)履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書可能會(huì)被認(rèn)定為無效，從而銀行的債權(quán)面臨風(fēng)險(xiǎn)。

（2）在擔(dān)保合同中擔(dān)保人與債權(quán)人事先約定僅對特定的債權(quán)人承擔(dān)擔(dān)保責(zé)任。保險(xiǎn)公司作為一個(gè)營利機(jī)構(gòu)，它做履約保證保險(xiǎn)業(yè)務(wù)的目的不僅僅是賺取可觀的手續(xù)費(fèi)，而且它們還知道在為數(shù)不多的需要它們賠付的案件中它們還可以在借款人和借款人的擔(dān)保人身上挽回部分的損失。因此，保險(xiǎn)公司會(huì)在履約保證保險(xiǎn)協(xié)議中與銀行約定，在銀行得到保險(xiǎn)公司的賠款的同時(shí)，銀行要將銀行對借款人的一切追索權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司?？墒侨绻惹般y行與擔(dān)保人在合同中約定擔(dān)保合同部可以轉(zhuǎn)讓，那么銀行就無法將它對借款人的擔(dān)保權(quán)轉(zhuǎn)讓給保險(xiǎn)公司，而保險(xiǎn)公司可以依據(jù)同時(shí)履行抗辯權(quán)不對銀行進(jìn)行賠付，從而使得履約保證保險(xiǎn)協(xié)議書形同虛設(shè)。另外，履約保證保險(xiǎn)通常還對由于借款人的原因?qū)е潞贤瑹o效而給銀行造成的損失承擔(dān)賠負(fù)責(zé)，如果銀行與擔(dān)保人約定主合同無效，擔(dān)保合同也無效的話，又與保險(xiǎn)公司約定轉(zhuǎn)讓擔(dān)保權(quán)與獲得賠付同時(shí)進(jìn)行，仍讓存在著影響