公司治理的概念與特征

公司治理的概念包括廣義和狹義兩種。廣義上的公司治理包括公司內(nèi)部法人治理結(jié)構(gòu)、外部治理市場(chǎng)體系和以《公司法》、公司章程為核心的法律規(guī)則體系三個(gè)層次的內(nèi)容。狹義的公司治理就是公司法人治理結(jié)構(gòu)。

法人治理結(jié)構(gòu)是公司制的核心，是明確劃分股東（大）會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)理層之間權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任以及明確劃分相互制衡關(guān)系的一整套制度安排。

1.公司治理是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系；

公司治理中的出資人、經(jīng)營(yíng)者、管理者、監(jiān)督者之間，均是一種經(jīng)濟(jì)關(guān)系。這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系是財(cái)產(chǎn)權(quán)利的直接體現(xiàn)。

2.權(quán)責(zé)明確、各司其職；

公司各個(gè)機(jī)構(gòu)之間權(quán)責(zé)分明、各司其職。權(quán)力機(jī)構(gòu)、決策機(jī)構(gòu)、監(jiān)督機(jī)構(gòu)和執(zhí)行機(jī)構(gòu)之間相互制衡、相互協(xié)調(diào)。

3.委托代理、縱向授權(quán)；

公司的首要性質(zhì)是契約型。公司各層級(jí)之間的關(guān)系，皆是以一種契約——委托代理的形式來實(shí)現(xiàn)的。股東（大）會(huì)作為縱向授權(quán)的起點(diǎn)，以委托人的身份將財(cái)產(chǎn)交董事會(huì)代理，并委托監(jiān)事會(huì)進(jìn)行監(jiān)督。董事會(huì)作為第二層次的代理者，又將公司財(cái)產(chǎn)委托給經(jīng)理層代理。這樣層層委托，權(quán)力自上而下分配。

4.激勵(lì)與制衡并存。

由于代理人可能存在發(fā)生的逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)以及信息的不對(duì)稱，委托人無法對(duì)代理人行為進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)和事后監(jiān)督，致使委托人利益蒙受損失。為了盡可能避免損失，委托人有必要建立激勵(lì)和制衡機(jī)制。二、公司治理的不同模式

1.公司機(jī)構(gòu)由股東會(huì)和董事會(huì)構(gòu)成，即所謂的單軌制。如：美國(guó)、英國(guó)。

2.公司機(jī)構(gòu)由股東會(huì)、監(jiān)事會(huì)和董事會(huì)構(gòu)成，即所謂的雙軌制。如：德國(guó)。

3.法律對(duì)公司機(jī)構(gòu)的設(shè)置要求較為靈活：既可以采取單軌制，也可以采取雙軌制；采取何種模式，由公司自己選擇。如：法國(guó)。

提示：公司治理結(jié)構(gòu)的基本模式應(yīng)當(dāng)由三個(gè)機(jī)構(gòu)構(gòu)成：表意機(jī)構(gòu)、執(zhí)行機(jī)構(gòu)和監(jiān)督機(jī)構(gòu)。典型的表現(xiàn)為公司機(jī)構(gòu)通常由股東會(huì)、董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)構(gòu)成。我國(guó)采取的正是這種模式。三、公司治理的意義

1.良好的公司治理能夠促進(jìn)公司經(jīng)營(yíng)目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)；

只有具備良好的公司治理結(jié)構(gòu)，才能保證最適合公司經(jīng)營(yíng)目標(biāo)實(shí)現(xiàn)的人進(jìn)入董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)和經(jīng)營(yíng)管理層，促使董事、監(jiān)事、其他高管發(fā)揮積極作用，推動(dòng)公司目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。

2.良好的公司治理有利于減少公司代理成本，保護(hù)股東和利益相關(guān)者的利益；

公司治理結(jié)構(gòu)所要解決的核心問題是如何減少因公司所有權(quán)與經(jīng)營(yíng)權(quán)分離而引起的委托代理成本。

3.良好的公司治理可以對(duì)公司大小股東進(jìn)行一體化保護(hù)；

良好的公司治理在一定程度上可以有效消除公司資本多數(shù)表決原則帶來的大股東“欺壓”小股東的情形，實(shí)現(xiàn)大、小股東的一體化保護(hù)。

4.良好的公司治理是企業(yè)成功吸收境內(nèi)外資本的重要條件。制定或修改國(guó)有獨(dú)資公司章程時(shí)的實(shí)務(wù)在多起國(guó)有獨(dú)資公司章程起草的實(shí)務(wù)中，筆者遇到了許多技術(shù)性或?qū)I(yè)性的難題，筆者提出了自己的解決方案，下面作以討論，供章程制定者參考：1、關(guān)于國(guó)有獨(dú)資公司出資人、出資方式、出資時(shí)間。目前，國(guó)有獨(dú)資公司的設(shè)立分兩種情況，一種是由國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)以貨幣、土地出資新設(shè)立的公司，這種情況多出現(xiàn)在一些重大的工程項(xiàng)目或新興行業(yè)里；另一種是由全民所有制企業(yè)改建或多家國(guó)有企業(yè)組建而來。前一種情況下，國(guó)有獨(dú)資公司的出資與普通的有限責(zé)任公司是相似的，只要出資可作價(jià)評(píng)估，可依法轉(zhuǎn)讓，法律不禁止，并辦理資產(chǎn)的過戶，貨幣的交付手續(xù)即可。后一種情況下，由于獨(dú)資公司由全民所有制企業(yè)改制或多家國(guó)有企業(yè)組建而來，常常會(huì)出現(xiàn)以企業(yè)評(píng)估后的凈資產(chǎn)、商譽(yù)、品牌等出資的復(fù)雜情況。筆者認(rèn)為首先以凈資產(chǎn)作為出資的表述是不規(guī)范的，凈資產(chǎn)是指企業(yè)總資產(chǎn)減去企業(yè)總負(fù)債后的剩余資產(chǎn)，是一個(gè)虛擬的財(cái)務(wù)概念，凈資產(chǎn)并無具體所指實(shí)物或債權(quán)。既然沒有具體所指也就無法辦理轉(zhuǎn)讓手續(xù)即出資過戶手續(xù)，但實(shí)踐中國(guó)有企業(yè)的公司化改建普遍存在以凈資產(chǎn)出資組建新公司的做法。筆者認(rèn)為凈資產(chǎn)出資本質(zhì)上是一種股權(quán)出資。即國(guó)有資產(chǎn)……機(jī)構(gòu)以對(duì)全民所有制企業(yè)的所有者權(quán)益或“股權(quán)”出資，而“股權(quán)”價(jià)值確定依據(jù)即是企業(yè)凈資產(chǎn)價(jià)格。因此，筆者建議在國(guó)有企業(yè)改建為公司時(shí)使用所有者權(quán)益或股權(quán)出資替代凈資產(chǎn)出資表述。商譽(yù)其實(shí)質(zhì)是一種商業(yè)信用，由于信用難以評(píng)估，且不能轉(zhuǎn)讓，因此作為出資還存在法律上的障礙。品牌包括企業(yè)名稱品牌、商標(biāo)品牌等，筆者認(rèn)為，以注冊(cè)商標(biāo)為載體的品牌，由于可評(píng)估報(bào)價(jià)，可轉(zhuǎn)讓，是可以出資的，而以企業(yè)名稱為載體的品牌由于不可轉(zhuǎn)讓，是不可以出資的。在以改建或組建方式成立的國(guó)有獨(dú)資公司中，國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的出資時(shí)間如何確定呢。筆者認(rèn)為由于不存在實(shí)物資產(chǎn)過戶和貨幣交付，且這種出資的實(shí)質(zhì)是一種“股權(quán)出資”，因此國(guó)有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的出資應(yīng)以組建企業(yè)取消法人資格或在工商登記機(jī)關(guān)變更組建企業(yè)的股東為新成立的國(guó)有獨(dú)資公司之時(shí)為其出資的時(shí)間。臨時(shí)大會(huì)討論臨時(shí)的緊迫問題。除了上述三種大會(huì)外，還有特種股東會(huì)議。股東大會(huì)臨時(shí)會(huì)議通常是由于發(fā)生了涉及公司及股東利益的重大事項(xiàng)，無法等到股東大會(huì)年會(huì)召開而臨時(shí)召集的股東會(huì)議。關(guān)于臨時(shí)股東大會(huì)的召集條件，世界主要國(guó)家大致有三種立法體例：列舉式、抽象式和結(jié)合式。我國(guó)采取的是列舉式，《公司法》第101條規(guī)定，有以下情形之一的，應(yīng)當(dāng)在兩個(gè)月內(nèi)召開股東會(huì)：（一）董事人數(shù)不足本法規(guī)定人數(shù)或者公司章程所定人數(shù)的三分之二時(shí)；（二）公司未彌補(bǔ)的虧損達(dá)實(shí)收股本總額三分之一時(shí)；（三）單獨(dú)或者合計(jì)持有公司百分之十以上股份的股東請(qǐng)求時(shí)；（四）董事會(huì)認(rèn)為必要時(shí)；（五）監(jiān)事會(huì)提議召開時(shí)；（六）公司章程規(guī)定的其他情形。德國(guó)、日本等國(guó)家的法律則采取的是抽象式的立法例，即不具體列舉召集條件，而將決定權(quán)交由召集權(quán)人根據(jù)需要確定。德國(guó)《股份公司法》第121條第1款規(guī)定：“股東大會(huì)應(yīng)當(dāng)在法律或章程規(guī)定的情形下以及在公司的利益需要時(shí)召集?！比毡尽渡谭ǖ洹芬惨?guī)定：“臨時(shí)全會(huì)于必要時(shí)隨時(shí)召集。”而英國(guó)公司法在規(guī)定臨時(shí)股東大會(huì)的召集條件時(shí)，則采取了結(jié)合式的辦法，即在規(guī)定抽象的召集條件之后，對(duì)法律認(rèn)為重要的事項(xiàng)進(jìn)行列舉。其規(guī)定為：股東臨時(shí)會(huì)可于必要時(shí)隨時(shí)召集，尤其是涉及到章程變更、公司的轉(zhuǎn)化、限制股份轉(zhuǎn)讓的新規(guī)則、董事競(jìng)業(yè)的認(rèn)可、董事私人交易責(zé)任的免除等。股東大會(huì)的性質(zhì)股東大會(huì)的性質(zhì)，主要體現(xiàn)在兩個(gè)方面：體現(xiàn)股東意志股東大會(huì)是由全體股東組成的權(quán)力機(jī)關(guān)、它是全體股東參加的全會(huì)，而不應(yīng)是股東代表大會(huì)。現(xiàn)代企業(yè)股權(quán)分散，股東上萬甚至幾十萬，不可能全部出席股東會(huì)。因此，股東不能親自到會(huì)的，應(yīng)委托他人代為出席投票，以體現(xiàn)全體股東的意志。企業(yè)最高權(quán)力機(jī)關(guān)股東大會(huì)是企業(yè)經(jīng)營(yíng)管理和股東利益的最高決策機(jī)關(guān)，不僅要選舉或任免董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)成員，而且企業(yè)的重大經(jīng)營(yíng)決策和股東的利益分配等都要得到股東大會(huì)的批準(zhǔn)。但股東大會(huì)并不具體和直接介入企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)管理，它既不對(duì)外代表企業(yè)與任何單位發(fā)生關(guān)系，也不對(duì)內(nèi)執(zhí)行具體業(yè)務(wù)，本身不能成為企業(yè)法人代表。股東大會(huì)的職權(quán)股東大會(huì)行使下列職權(quán)：1、決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃。2、選舉和更換董事，決定有關(guān)董事的報(bào)酬。3、選舉和更換由股東代表出任的監(jiān)事，決定有關(guān)監(jiān)事的報(bào)酬事項(xiàng)，審議批準(zhǔn)董事會(huì)的報(bào)告。4、審議批準(zhǔn)監(jiān)事會(huì)的報(bào)告：審議批推公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案。5、審議批準(zhǔn)公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案。6、對(duì)公司增加或者減少注冊(cè)資本做出決議。7、對(duì)公司發(fā)行債券做出決議。8、對(duì)股東向股東以外的人轉(zhuǎn)讓出資做出決議(本項(xiàng)為有限責(zé)任公司股東會(huì)議特有的職權(quán))。9、對(duì)公司合并、分立、解散和清算等事項(xiàng)做出決議。10、修改公司章程，以及公司章程規(guī)定需由股東大會(huì)決定購(gòu)事項(xiàng)。一、董事會(huì)概述

董事會(huì)是由股東會(huì)選舉產(chǎn)生的代表全體股東利益對(duì)公司活動(dòng)進(jìn)行管理和指揮的機(jī)構(gòu)。在公司治理結(jié)構(gòu)中，董事會(huì)具有如下特征：

1.董事會(huì)由股東會(huì)選舉產(chǎn)生，向股東會(huì)負(fù)責(zé)，貫徹執(zhí)行股東會(huì)的決議

2.董事會(huì)是公司的經(jīng)營(yíng)決策機(jī)構(gòu)

3.董事會(huì)是集體執(zhí)行公司事務(wù)的機(jī)構(gòu)

4.董事會(huì)是公司的必設(shè)和常設(shè)機(jī)構(gòu)

董事會(huì)通常是必須設(shè)置的機(jī)構(gòu)。只有股東人數(shù)較少或規(guī)模較小的有限責(zé)任公司可以不設(shè)立董事會(huì)，由一名執(zhí)行董事行使董事會(huì)職權(quán)。二、董事會(huì)的職權(quán)

董事會(huì)是股東會(huì)的執(zhí)行機(jī)構(gòu)，是公司的業(yè)務(wù)決策機(jī)構(gòu)。根據(jù)《公司法》的規(guī)定，董事會(huì)的職權(quán)可以歸納為如下五方面：

1.負(fù)責(zé)召集股東大會(huì)會(huì)議，并向股東大會(huì)報(bào)告工作，執(zhí)行股東會(huì)的決議

2.決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案

3.制定有關(guān)股東大會(huì)決議的重大事項(xiàng)的方案

4.決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)、基本管理制度和重要管理人員

5.公司章程規(guī)定的其他職權(quán)

提示：董事會(huì)的職權(quán)（注意：董事會(huì)的一般職權(quán)是“制訂方案”，提交股東會(huì)表決通過。）

（1）召集股東會(huì)會(huì)議，并向股東會(huì)報(bào)告工作；

（2）執(zhí)行股東會(huì)的決議；

（3）決定公司的經(jīng)營(yíng)計(jì)劃和投資方案；（注意：決定公司的經(jīng)營(yíng)方針和投資計(jì)劃是股東會(huì)的職權(quán)。）

（4）制訂公司的年度財(cái)務(wù)預(yù)算方案、決算方案；

（5）制訂公司的利潤(rùn)分配方案和彌補(bǔ)虧損方案；

（6）制訂公司增加或者減少注冊(cè)資本以及發(fā)行公司債券的方案；

（7）制訂公司合并、分立、解散或者變更公司形式的方案；

（8）決定公司內(nèi)部管理機(jī)構(gòu)的設(shè)置；

（9）決定聘任或者解聘公司經(jīng)理及其報(bào)酬事項(xiàng)，并根據(jù)經(jīng)理的提名決定聘任或者解聘公司副經(jīng)理、財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人及其報(bào)酬事項(xiàng)；（注意：公司的總經(jīng)理、副總經(jīng)理和財(cái)務(wù)負(fù)責(zé)人三個(gè)職務(wù)由董事會(huì)任免，其他管理人員由總經(jīng)理任免。）

（10）制定公司的基本管理制度；（注意：制定公司的具體規(guī)章屬于經(jīng)理的職權(quán)。）董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的義務(wù)，亦稱受信義務(wù)，一般分為兩種具體義務(wù)：一是忠實(shí)義務(wù)；二是勤勉義務(wù)。我國(guó)《公司法》也做相應(yīng)的規(guī)定，董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對(duì)公司負(fù)有忠實(shí)義務(wù)和勤勉義務(wù)。一、公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的忠實(shí)義務(wù)

具體而言，根據(jù)《公司法》第149條第1款和相關(guān)法條的規(guī)定，忠實(shí)義務(wù)表現(xiàn)為以下幾個(gè)方面：

（一）不得因自己的身份而獲益

1.公司不得直接或者通過子公司向董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員提供借款。

2.公司應(yīng)當(dāng)定期向股東披露董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員從公司獲得報(bào)酬的情況。

（二）不得利用職權(quán)收受賄賂、獲取某種秘密利益或所允諾的其他好處

1.董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或其他非法收入，不得侵占公司的財(cái)產(chǎn)。

2.禁止董事和高級(jí)管理人員接受他人與公司交易的傭金歸為己有。

（三）不得侵占和擅自處置公司的財(cái)產(chǎn)

董事和高級(jí)管理人員不得挪用公司資金，不得將公司資金以其個(gè)人名義或以其他個(gè)人名義開立賬戶存儲(chǔ)，不得違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)或董事會(huì)同意，將公司資金借貸給他人或以公司財(cái)產(chǎn)為他人提供擔(dān)保。

（四）不得擅自泄露公司秘密

1.董事和高級(jí)管理人員不得擅自披露公司秘密。董事既不可利用內(nèi)幕信息從事各種內(nèi)幕交易從而獲取私利，也不得將內(nèi)幕信息泄露給他人以謀取私利。

2.如果董事或高級(jí)管理人員擅自泄露公司秘密，導(dǎo)致公司遭受損失，則公司有權(quán)要求其賠償損失并承擔(dān)其他相應(yīng)的責(zé)任。

（五）非經(jīng)法定程序不得同公司進(jìn)行自我交易

董事、高級(jí)管理人員不得違反公司章程的規(guī)定或未經(jīng)股東會(huì)、股東大會(huì)同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易。

（六）不得利用職務(wù)篡奪公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，不得同公司開展非法競(jìng)爭(zhēng)

董事和高級(jí)管理人員未經(jīng)股東會(huì)或者股東大會(huì)同意，不得利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機(jī)會(huì)，自營(yíng)或者為他人經(jīng)營(yíng)與所任職公司同類的經(jīng)營(yíng)業(yè)務(wù)。

（七）不得進(jìn)行其他違反忠實(shí)義務(wù)的行為

公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定，給公司造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。二、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員的勤勉義務(wù)，又稱為注意義務(wù)、謹(jǐn)慎義務(wù)，是指董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員履行職責(zé)時(shí)，應(yīng)當(dāng)為公司的最佳利益，具有善意管理人的細(xì)心，盡一個(gè)普通謹(jǐn)慎之人的合理注意。

1.善意

善意是對(duì)行為人誠(chéng)信狀態(tài)的一種心理或道德評(píng)價(jià)。這主要是一種主觀的標(biāo)準(zhǔn)，主要針對(duì)的是行為人對(duì)客觀事物的認(rèn)知能力，需要分析行為人對(duì)自己行為及后果的理解、判斷、控制和認(rèn)知等方面的情況。

2.注意

注意是對(duì)行為人對(duì)其行為及其后果的注意程度的判斷。

3.合理的相信其行為符合公司的最佳利益

董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員在進(jìn)行商業(yè)決策的時(shí)候應(yīng)該合理地相信其行為符合公司的最佳利益。三、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員違反義務(wù)的法律責(zé)任

董事