1、非物質文化遺產的保護面臨的法律問題    摘 要：非物質文化遺產是世界各地民族傳統(tǒng)文化和傳統(tǒng)知識不斷傳承、創(chuàng)新和積淀的成果，它既是文化多樣化的熔爐，又是可持續(xù)發(fā)展的保證，更是人類創(chuàng)造力的重要源泉。華縣皮影文化是我國重要的非物質文化遺產的一部分，其所受到的重視程度是不言而喻的。通過介紹非物質文化遺產的概念、特征、法律保護所面臨的問題，等等，以華縣皮影文化為典例來闡釋我國非物質文化保護所面臨的現狀，以期對非物質文化遺產的法律保護提供些許理論支持。關鍵詞：非物質文化遺產；華縣皮影文化；權利主體中圖分類號：K892.24 文獻標志碼：A 文章編號：1002-25

2、89（2012）30-0148-032012年，公布的人類非物質文化遺產名錄中，中國共有26項，數量上排名世界第一。在國務院公布的國家級非物質文化遺產名錄中，第一批是518個，第二批是510個，第三批是191個。在我國悠久的五千年歷史中沉淀了太多的優(yōu)秀文化，傳統(tǒng)文化遺產是民族文化的象征，是人民通過勞動創(chuàng)造的精神成果，在保護國家和民族文化傳承以及推動現代經濟發(fā)展中起到了不容忽視的作用。可是，我國的非物質文化遺產卻長期缺乏有效、合理的保護，例如在經濟開發(fā)中對其的不當利用，在關于權利擁有人的確定方面沒有真正落實，權利人之間利益的不均衡等現狀。除此之外，外來文化也強烈沖擊著本土文化，正所謂皮之不存毛將

3、焉附，非物質文化遺產生存的環(huán)境已經漸漸消亡了，其最后的生存堪憂。所以，保護和弘揚我國的非物質文化遺產，勢在必行，刻不容緩。一、非物質文化遺產的概述（一）詮釋非物質文化遺產的含義20世紀50年代即二戰(zhàn)結束后，全世界的經濟和政治基本處于一種百廢待興的狀態(tài)，戰(zhàn)爭以及戰(zhàn)后的大規(guī)模重建給世界各國的文化古跡和自然遺產帶來了毀滅性的破壞。面臨這樣的環(huán)境，國際社會普遍認識到保護文化古跡和自然遺產的重要性。2003年10月，第32屆聯合國教科文組織全體大會通過保護非物質文化遺產公約；同年11月，宣布第二批“人類口頭和非物質遺產代表作”，在本公約的第二條對其的定義是：“非物質文化遺產”，指被各社區(qū)、群體，有時是個

4、人，視為其文化遺產組成部分的各種社會實踐、觀念表述、表現形式、知識、技能以及相關的工具、實物、手工藝品和文化場所。這種非物質文化遺產世代相傳，在各社區(qū)和群體適應周圍環(huán)境以及與自然和歷史的互動中，被不斷地再創(chuàng)造，為這些社區(qū)和群體提供認同感和持續(xù)感，從而增強對文化多樣性和人類創(chuàng)造力的尊重。在本公約中，只考慮符合現有的國際人權文件，各社區(qū)、群體和個人之間相互尊重的需要和順應可持續(xù)發(fā)展的非物質文化遺產1。2011年中國終于出臺了關于非物質文化遺產保護的專門法律，即在中華人民共和國第十一屆全國人民代表大會常務委員會第十九次會議上通過的中華人民共和國非物質文化遺產法。中華人民共和國非物質文化遺產法第2條指

5、出：法所稱非物質文化遺產，是指各族人民世代相傳并視為其文化遺產組成部分的各種傳統(tǒng)文化表現形式，以及與傳統(tǒng)文化表現形式相關的實物和場所2。中國關于非物質文化遺產的規(guī)定基本借鑒國際上相關公約的規(guī)定。（二）非物質文化遺產的特點非物質文化遺產的特點是不脫離民族特殊的生活生產方式，并充分展示了這個民族的個性和習慣。其具體的特點如下：第一，具有傳承性。它指的是非物質文化遺產具有被人類以集體、群體或個體方式一代接一代享用、繼承或發(fā)展的性質。非物質文化遺產的傳承性是由遺產的本質所決定的，換言之，就是我們的祖輩在長期的勞動過程中，經過一代代勞動人民的積累和改進并以師徒或團體的形式流傳下來，逐漸形成今天的技能或習

6、俗。第二，具有活遺產性。非物質文化遺產是以人為主線的活遺產。它傳遞的是一個民族、一個地區(qū)在一定時期的發(fā)展中所形成的特有文化信息，存在著應當世代傳承的必要性，是這個地區(qū)文化的活化石。第三，通過以口傳身授形式體現的傳承性。在歷史的發(fā)展中，非物質文化遺產沒有得到與精英文化一樣的正統(tǒng)地位，相關的史書也難有記載，它的傳承形式主要靠口傳心授，言傳身教，具有很強的“口頭性”，而很少以書面形式流傳下來。第四，非物質性。非物質性是非物質文化遺產最重要特征。非物質性，是與滿足人們物質生活基本需求的物質生產相對而言的。但所謂的非物質性，并非與物質完全對立，相反，許多的非物質文化遺產需要以物質為依托而呈現。以非物質形

7、態(tài)存在的精神領域的創(chuàng)造活動及其結晶才是公約所保護的對象。非物質文化遺產的價值根本體現不在于其依托的物質載體，而在于其最終呈現的精神文化內涵。例如，節(jié)慶禮儀所代表的文化。（三）華縣皮影文化的介紹皮影戲，又稱“影子戲”或“燈影戲”，是一種以獸皮或紙板做成的人物剪影，在燈光照射下用白色的幕布，一邊操縱戲曲人物，一邊用當地流行的曲調唱述故事，同時配以打擊樂器和弦樂，有濃厚的鄉(xiāng)土氣息，是我國民間廣為流傳的傀儡戲之一。從四千年前到21世紀的今天，皮影通過不同的方式展示了時代的特色，在幾千的文化發(fā)展中，其歷史悠久，但不同的史學家及戲劇藝術家對其起源及形成的問題影響最大的觀點是“漢代說”：兩千多年前，漢武帝愛

8、妃李夫人染疾故去了，武帝的思念心切神情恍惚，終日不理朝政。大臣李少翁用棉帛裁成李夫人影像，涂上色彩，并在手腳處裝上木桿。入夜圍方帷，張燈燭，恭請皇帝端坐帳中觀看。武帝看罷龍顏大悅，就此愛不釋手。這個載入漢書的愛情故事，被認為是皮影戲最早的淵源。皮影戲是中國農業(yè)文明的產物，具有濃郁的鄉(xiāng)土氣息。在封建社會，農民對很多自然現象難以進行合理的解釋，于是就簡單地歸結為鬼神作怪，由此產生了對鬼神的崇拜。皮影戲便是對鬼神崇拜的一種表現，是“以虔敬所有超自然的神為第一目的的藝術”。2005年1月，陜西省文化廳授予華縣“陜西省民間藝術·皮影之鄉(xiāng)”稱號。2006年6月，華縣皮影被國家文化部列入國家首批非

9、物質文化遺產保護名錄；2007年3月“華縣皮影制作工藝”又被列入陜西省首批非物質文化遺產保護名錄；2008年9月，華縣皮影文化產業(yè)群被國家文化部命名為“國家文化產業(yè)示范基地”。 二、非物質文化遺產保護面臨的法律理論困境（一）保護非物質遺產的立法指導思想問題在立法之初，對于建立一項法律制度而言，我們首先要弄清楚一下問題：為什么要制定這個制度？建立這個制度要解決什么樣的法律問題？其立法的宗旨是什么？要體現何種法律利益關系？并且最終能夠實現什么社會目的？對于非物質文化遺產而言，其真正的意義和價值不只是其本身的物體存在，而是其背后所反映的豐富多彩的世界各個民族的文化和其對人類文化形態(tài)多樣性的貢獻和在未

10、來的實用性存在的可能，因此，力求全面適用于非物質文化遺產保護的法律制度必須以非物質文化遺產的保存和可持續(xù)利用作為立法的基石和目標。基于這個認知上，我們傳統(tǒng)的以靜態(tài)的物品作為重點的保護對象并且將保護的落腳點放在某些有形物品的管制上的方式已不是保護非物質文化遺產的最佳選擇，這樣的保護模式是不利于非物質文化遺產積極合理的利用，也不利于在制度建設上獲得其他國家的合作與支持。典型例子是日本與韓國文化財產保護法，這些法律無一例外地將保護靜態(tài)物品并限制其流動作為立法的基本切入點3。近年來，非物質文化遺產保護工作得到了黨中央、國務院的高度重視和肯定。但是在這幾十年的文化法律制度的建設中，我國的非物質文化遺產保

11、護還有以下問題：“要申報可保護”、“多利用少管理”的現象還不同程度地存在，這種重保護而輕開發(fā)利用的傾向相當明顯；基層的保護工作機構大部分沒有建立，往往依靠國家設立的行政管理機構來實現；對于如何更好地開發(fā)或是利用非物質文化遺產，許多地方沒有專門工作人員，沒有系統(tǒng)有效的理論研究，部分是靠自己以保護工作的實踐為參照。在2011年之前，我國由于缺乏全國性的非物質文化遺產保護法律，使得非物質文化遺產的保護陷入了一些僵局，工作無法全面展開，保護工作尚未納入法制化軌道，非物質文化遺產保護工作處于“無法可依”的狀態(tài)。但是，2011年2月正式出臺一部專門針對非物質文化遺產保護的法律，即中華人民共和國非物質文化遺

12、產法。它的出臺是我國在非物質文化遺產立法上的一大進步，體現了黨和國家對非物質文化遺產保護的高度重視。雖然其本身還有相當的局限性，但是總體看來，我國目前已經初步建立起符合我國基本國情的非物質文化遺產保護制度。（二）非物質文化遺產的權利主體難以確定在確定一種法律關系之前，我們要知道這個法律關系中的主體、客體和權利內容。權利主體是指參加法律關系而享有法律權利和承擔法律義務的人4。對非物質文化遺產擁有者進行明確界定，是非物質文化遺產權利法律確認的前提。根據現在所知的歷史材料，非物質文化遺產大多數是特定民族的集體性文化創(chuàng)造，具有現實或潛在的經濟價值。它起源于民間，其初期的創(chuàng)始者往往是個人，但隨著歷史的推

13、進，它不斷受到后人的再創(chuàng)作，其形成和發(fā)展往往是某個民族或者地區(qū)連續(xù)創(chuàng)作的結果，所以不特定性和群體性使其權利主體無法得到確定5。例如，在華縣皮影中，有的皮影雕刻的技術或產品是一個村莊群眾集體的創(chuàng)造，在這種情況下，有關群體和這個群體所生活的地區(qū)或是地域就對這項傳統(tǒng)知識共同享有所有權。然而在華縣皮影文化資源通過旅游等經濟手段得到開發(fā)和利用時，作為華縣皮影文化權利主體的群體或個人，只有相對少部分通過皮影加工或是皮影的銷售等能得到相應的經濟收入外，更多的是大部分的經濟價值并未反饋給真正的權利主體本身，也就未對其經濟的發(fā)展起到促進作用。在其他的國家也大量存在這樣的例子，當獅子王在世界各地熱播的時候，那些擁

14、有著作權、版權者在計算著銀行賬戶是否有百萬萬美元進賬時，而象征性的1英鎊是起初根據其自己民族歌曲來改編曲目的非洲祖魯族藝術家林達的報酬。在這種情況下，用傳統(tǒng)知識產權的觀點來確定非物質文化遺產的權利主體，要么會遺漏掉許多其他重要的相關主體，要么會導致主體的泛濫，因而無法對這些主體權益作到切實的保障3。然而，現階段我國對于“非物質文化遺產”的權利主體并沒有明確的界定。這主要歸結于以下的原因：一是，“非物質文化遺產”本身所具有的傳承性、以口傳身授的方式傳承和非物質性等特征，國家或是朝代的更替、民族的變遷、自然災害或是昔日環(huán)境的改變所形成的人口流動，致使出現大量的民族交錯居住的現象，非物質文化遺產又再

15、次進行新的傳承，以致“非物質文化遺產”主體的確定極其復雜。另一方面，我國非物質文化遺產的保護還是相對以行政保護為主，將一些不具有主體資格的在行政法規(guī)中卻賦予了類似主體資格的權利，如在非物質文化遺產申報上由一些省、自治區(qū)政府部門中的相關文化單位，或者是國家文化部，或者民間組織等作為申報非物質文化遺產的主體，而且這些行政規(guī)定并沒有涉及所有權問題，僅僅只是賦予了其申報的權利。（三）非物質文化遺產的權利性質難以確定理論上近年來對非物質文化遺產保護權利性質的研究亦頗為熱烈。這主要涉及法律性質問題。有學者認為應該將非物質文化遺產的保護作為政府責任，通過公權來保護非物質文化遺產。理由如下：非物質文化遺產是各

16、族人民世代相承、與群眾生活密切相關的各種傳統(tǒng)文化表現形式和文化空間。作為智力成果的一種，非物質文化遺產的形成是各族人民在長期勞動生活中創(chuàng)造的絢麗多彩的文化，充分體現了民族智慧與文明，是為這些人民所認可和接受的，也會在以后朝著他們所獨具特色的方向成長。同時，相對于一般知識產權而言，因為其存續(xù)期較長，對于在長期的傳承和發(fā)展中，無數的勞動人民在這個文化遺產中留下了自己時代的特色，使其具有一定的群體性和公共性，由此確定非物質文化遺產應具有公權性質。也有學者指出，有必要在公權保護之外用私權來保護非物質文化遺產，私權保護有助于非物質文化遺產的保存、保護與弘揚。非物質文化遺產應該是帶有公權性質的私權：智力成

17、果具有無形性、地域性，一個民族或地區(qū)傳承該民族或地區(qū)所獨特的民間習俗或傳統(tǒng)習慣，這在表層上所反應的群體性、地域性特征是一目了然的也充分體現了明顯的“公有領域”的現象，因此其也可以看作一種“集體私權”。除此之外，在現代法治中私權能夠有效防止侵權行為的發(fā)生，保護權利主體的權利，因此將其定位為私權對非物質文化遺產的保護更有利。多數學者主張采取公權與私權并行，以相互結合的方式對非物質文化遺產進行保護。就非物質文化遺產的保護而言，法律上的民事保護與法律上的行政保護并不能簡單地互相取代。隨著非物質文化遺產保護工作的逐步深入，近些年來各地陸續(xù)頒布了一些保護非物質文化遺產的地方性法規(guī)，但在整個國家層面的立法仍是空白。2011年頒布的非物質文化遺產法主要是一部行政法，在性質上與現行文物保護法相同。該法從不同的視角來進行非物質文化遺產的制度保護：首先，對非物質文化遺產的保護對象進行了明確區(qū)分；其次，將其性質定位于與現行文物保護法一樣以行政保護為主導；接著，在文化保護的具體措施中，堅持區(qū)別對待，通過對非物質文化遺產的研究將其保護方法進行不同的分類，建立不同的檔案、認定辦法來有效保護非物質文化遺產。非物質文化遺產法的出臺，將更好地解決僅僅運用民事保護所帶來的問題，例如在知識產權中無法確定的非物質文化遺產項目的知識產權歸屬問題，不能進行權利主張的問題，保護