勞動者提出解除《勞動合同》法律分析篇1：勞動者提出解除《勞動合同》法律分析

勞動者提出解除《勞動合同》法律分析

勞動者提出解除《勞動合同》法律分析

吳宇

1.勞動者提前通知解除勞動合同

第三十七條勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

關(guān)于勞動者提前解除勞動合同條款并無太大變化，倒是在試用期的問題上加強(qiáng)了員工的通知義務(wù)，在《勞動法》的試用期內(nèi)員工可以隨時通知單位解除勞動合同關(guān)系，但依據(jù)新法，勞動者必需提前三天通知用人單位，以便用人單位支配員工接替其工作。該條款用意在于遏制目前個別勞動者不講誠信，濫用試用期條款情形的消失。

我們留意到對于37條對于試用期的通知沒有強(qiáng)調(diào)書面形式，這種措辭導(dǎo)致我們在理解上產(chǎn)生了一點(diǎn)混亂。但是，就《勞動合同法》的立法精神而言，應(yīng)當(dāng)說新法對于告知義務(wù)強(qiáng)調(diào)采納一種較為慎重的表達(dá)方式，無論是試用期還是非試用期，告知行為直接影響其三十天或三天預(yù)報期的起算問題，同時涉及勞動者工資等利益，因此我們認(rèn)為，即使37條其次句沒有書面二字，勞動者在試用期辭職仍需提交書面申請。

2.勞動者單方解除勞動合同

第三十八條用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未根據(jù)勞動合同商定供應(yīng)勞動愛護(hù)或者勞動條件的；

（二）未準(zhǔn)時足額支付勞動酬勞的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費(fèi)的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法其次十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

（六）法律、行政法規(guī)規(guī)定勞動者可以解除勞動合同的其他情形。

用人單位以暴力、威逼或者非法限制人身自由的手段強(qiáng)迫勞動者勞動的，或者用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安的，勞動者可以馬上解除勞動合同，不需事先告知用人單位。

本條的變化是本次勞動合同法中的重點(diǎn)變化之一。相比較原《勞動法》，該條主要增加了企業(yè)不繳納社會保險費(fèi)、規(guī)章制度違法、勞動合同無效等單方解除情形，以下我們逐條分解：

1.關(guān)于勞動愛護(hù)或勞動條件

首先，該條所述為“勞動合同商定”的勞動愛護(hù)或勞動條件，那么不是勞動合同商定的勞動愛護(hù)是否就無須遵守了呢？明顯不是。此處所謂勞動合同商定的勞動愛護(hù)或勞動條件是基于本法第17條明確將勞動愛護(hù)或勞動條件規(guī)定為勞動合同的必備條款，因此采納了“勞動合同商定”的措辭，事實(shí)上對于國家規(guī)定的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)即使沒有商定在勞動合同上，用人單位仍須遵守，否則勞動者隨時可以提出解除勞動合同關(guān)系。

其次，是否供應(yīng)了合法的勞動愛護(hù)勞動條件由誰來確認(rèn)？愛護(hù)勞動者在勞動過程中的生命健康平安是用人單位的基本責(zé)任和義務(wù)，該義務(wù)存在肯定的法定標(biāo)準(zhǔn)，并非可以隨便提高。對于是否供應(yīng)了合法的`勞動愛護(hù)需要經(jīng)國家勞動部門、衛(wèi)生部門等部門確認(rèn)，勞資雙方自身均無法單方做出判定。

因此用人單位應(yīng)留意收集有關(guān)供應(yīng)勞動愛護(hù)或勞動條件的證據(jù)。

2.準(zhǔn)時足額支付勞動酬勞

本條與《勞動法》基本全都，所謂“準(zhǔn)時足額”是要求用人單位按勞動合同商定或國家法律、法規(guī)規(guī)定的數(shù)額、日期支付勞動酬勞，禁止克扣和無故拖欠。

3.繳納社會保險費(fèi)

社會保險費(fèi)具有國家強(qiáng)制性，用人單位應(yīng)當(dāng)依法繳納，并負(fù)有代扣代繳本單位勞動者社會保險費(fèi)的義務(wù)，未依法繳納是對勞動者權(quán)益的侵害，勞動者可以單方解除勞動合同。但是對于雖然繳納了社會保險費(fèi)但未根據(jù)法律規(guī)定的計算基數(shù)足額繳足社會保險費(fèi)的行為是否可以適用本條呢？

就本條款的措辭來看，未足額繳納亦屬未依法繳納，但從全國人大法工委對勞動合同法所作的解釋中我們并沒有看到更為明確的答案。事實(shí)上，未足額繳納社會保險費(fèi)的情形在實(shí)踐中大量存在，這種欠繳有些是出于用人單位的違法目的，而有些則出于政策、執(zhí)法的不統(tǒng)一，并不能完全歸咎于用人單位。同時，社保問題特別簡單，很多歷史遺留問題很難在短時間內(nèi)得到解決，對于以前發(fā)生的欠繳狀況，是否可以適用本條款？目前僅僅依據(jù)該法我們很難做出精確?????的推斷，信任后續(xù)的司法解釋以及相關(guān)規(guī)定會給出答案。

4.規(guī)章制度違法

該條包含了兩層含義，第一：規(guī)章制度違法；其次，損害勞動者權(quán)益。而對于規(guī)章制度違法又分為了內(nèi)容違法和制定程序違法兩方面。

首先我們來看內(nèi)容違法。所謂“法律、法規(guī)”，通常理解是指憲法、勞動法、勞動合同法以及其他相關(guān)的法律、法規(guī)，這里法規(guī)應(yīng)當(dāng)包括國務(wù)院行政法規(guī)和各地的地方性法規(guī)。那么，國務(wù)院各部委，如勞動部頒布的部門規(guī)章包括在內(nèi)嗎？總所周知，勞動部的部門規(guī)章在勞動法體系中占據(jù)著肯定主導(dǎo)的作用，沒有了勞動部的部門規(guī)章《勞動法》幾乎沒有操作性，因此我們認(rèn)為，即使該條款未明確采納“規(guī)章”的措辭，但在理解時仍應(yīng)當(dāng)將部門規(guī)章囊括進(jìn)“法律、法規(guī)”中，用人單位制定的規(guī)章制度不得與其相沖突。

此外，我們在此次全國人大法工委對該條款的解釋中還發(fā)覺了一個有意思的地方：依據(jù)法工委的解釋，所謂規(guī)章制度的合法化，既不能違反憲法、勞動法、勞動合同法以及其他法律法規(guī)的規(guī)定，同時還不得與勞動合同或集體合同的內(nèi)容相沖突。立法者認(rèn)為：規(guī)章制度屬企業(yè)單方制定，而勞動合同為雙方合意而成，前者的效力應(yīng)當(dāng)?shù)陀诤笳?，因此凡涉及勞動條件和勞動待遇之處，用人單位規(guī)章制度的規(guī)定均不得低于勞動合同的商定。根據(jù)法工委的解釋，一旦有勞動合同商定的待遇高于規(guī)章制度了，那么規(guī)章制度即已陷入違法境地，員工可以隨時行使解除權(quán)。

事實(shí)上，考慮到一個企業(yè)不同員工的勞動合同千差萬別，如何能保證規(guī)章制度所規(guī)定的勞動愛護(hù)和勞動待遇高于每一份勞動合同？同時，員工的單方解除權(quán)是一種特殊解除權(quán)，對特殊解除權(quán)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)加限制，假如將規(guī)章制度沖突于勞動合同認(rèn)定為“違反法律、法規(guī)的規(guī)定”，那么這種解除權(quán)將具有極大的隨便性。

另外，依據(jù)該款可以提起解除勞動合同的主體將是全部因規(guī)章制度違法而致權(quán)益受損的勞動者，這不同于37條其他款項(xiàng)，一旦消失甚至是一個企業(yè)的全體員工均有權(quán)解除勞動合同，這將導(dǎo)致企業(yè)用工關(guān)系的極大不穩(wěn)定性。

其次我們看程序違法。程序包括兩方面內(nèi)容：民主程序和公示程序。應(yīng)當(dāng)說勞動合同法的一大立法特色正在于其對之前被忽視的程序問題賜予了較大的關(guān)注，包括第4條在內(nèi)的若干條款均對企業(yè)規(guī)章制度的制定程序進(jìn)行了較為明確的規(guī)定。而在此之前，最高人民法院《關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》雖然提到了民主程序和公示程序，但對于規(guī)章制度的民主程序以及公示程序并未進(jìn)行詳細(xì)的說明。

依據(jù)《勞動合同法》第4條，凡用人單位的規(guī)章制度，均應(yīng)經(jīng)職工代表大會或者全體職工爭論，提出方案和看法，與工會或者職工代表公平協(xié)商確定，此即所謂民主程序。而公示程序，可以以公告，通知、培訓(xùn)等多種方式進(jìn)行，作為用人單位應(yīng)當(dāng)留意對公示程序的舉證，例如目前在企業(yè)管理過程中常用的簽收員工手冊、針對新的規(guī)章制度舉辦培訓(xùn)班等方式。需要提示的是，許多企業(yè)擁有自己的內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)，對于企業(yè)在內(nèi)部網(wǎng)絡(luò)上進(jìn)行公告雖亦屬公示手段，但鑒于網(wǎng)絡(luò)數(shù)據(jù)易于篡改的特性，該方式目前仍較難為法院所采信，作為用人單位應(yīng)慎重使用。

最終，關(guān)于損害勞動者權(quán)益，并無太大的實(shí)質(zhì)性意義，()但凡違法的規(guī)章制度，皆因損害勞動者權(quán)益而致，假如對勞動者權(quán)益沒有任何侵害，那么這樣的規(guī)章制度也很少會違反法律、法規(guī)的規(guī)定?！?/p>

5.勞動合同無效

依據(jù)新法第26條第1款的規(guī)定，當(dāng)勞動合同或其條款存在26條所述情形時自合同訂立時無效，勞動者可以不予履行，對已經(jīng)履行的，給勞動者造成損害的，用人單位還應(yīng)擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。

《依據(jù)民法原則，所謂合同解除的前提是合同有效存在，假如勞動合同被認(rèn)定為無效，單從理論而言，是不存在可以解除之說的。準(zhǔn)確的說法應(yīng)當(dāng)是宣告該合同無效，而非解除。但考慮到勞動法的愛護(hù)對象較少能把握簡單的法律技巧，立法應(yīng)更重視法律的實(shí)效性，因此，勞動合同法在此處突破了所謂民法原則，對無效合同和采納了解除之說，其用意在于將勞動合同無效情形納入到對勞動者權(quán)益的愛護(hù)體系中來，使得勞動者能夠更樂觀得運(yùn)用解除方式愛護(hù)自身權(quán)益?！?/p>

6.第38條其次款對用人單位采納暴力、威逼等非法手段嚴(yán)峻侵害勞動者權(quán)益的行為采納了強(qiáng)調(diào)式的條款，并規(guī)定可以不經(jīng)告知程序單方解除勞動合同，其中增加的主要有用人單位違章指揮、強(qiáng)令冒險作業(yè)危及勞動者人身平安的情形。

本法與《勞動法》還有一個細(xì)小的區(qū)分：第38條并未使用“隨時”二字，但通過對全法的解讀我們可以看出本條仍屬隨時解除條款。

篇2：勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題

勞動者在試用期解除勞動合同相關(guān)法律問題

依據(jù)實(shí)踐中發(fā)生的試用期勞動爭議，勞動者在試用期解除勞動合同一般會涉及到如下法律問題：

1、用人單位在合同中商定勞動者在試用期解除合同需擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任是否有效?

依據(jù)《勞動法》第三十二條之規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同，勞動法給予了勞動者試用期隨時解除勞動合同的權(quán)力，且該解除權(quán)是無條件的。用人單位在勞動合同中商定勞動者在試用期解除合同需擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任實(shí)際上限制了勞動者的解除權(quán)，因此該商定侵害了勞動者的合法權(quán)利，違反了法律的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)確認(rèn)為無效條款。

2、勞動者在試用期內(nèi)解除勞動合同是否需提前三十天通知?

依據(jù)《勞動法》的規(guī)定，勞動者在試用期內(nèi)可以隨時通知用人單位解除勞動合同，不需要提前通知，假如用人單位在合同中對解除勞動合同附加條件，如商定需提前通知，該商定違反法律規(guī)定，勞動者行使解除權(quán)可不受其約束。

3、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的培訓(xùn)費(fèi)用?

用人單位出資對職工進(jìn)行各類技術(shù)培訓(xùn)，職工提出與單位解除勞動關(guān)系的，假如在試用期內(nèi)，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，這里值得留意的是用人單位的出資是特指有支付貨幣憑證的出資，如發(fā)票，

假如試用期滿，在勞動合同期內(nèi)，則用人單位可以要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用，詳細(xì)支付方法是：商定服務(wù)期的，按服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付;沒商定服務(wù)期的，按勞動合同期等分出資金額，以職工已履行的合同期限遞減支付;沒有商定合同期的，按5年服務(wù)期等分出資金額，以職工已履行的服務(wù)期限遞減支付;雙方對遞減計算方式已有商定的'，從其商定。假如合同期滿，職工要求終止合同，則用人單位不得要求勞動者支付該項(xiàng)培訓(xùn)費(fèi)用。

4、試用期內(nèi)勞動者解除勞動合同是否需賠償用人單位的招錄費(fèi)用?

筆者認(rèn)為，鑒于勞動者在試用期享有可隨時解除勞動合同的權(quán)利，而作為用人單位來說，假如因招用該勞動者支出了相關(guān)費(fèi)用，但勞動者卻在試用期可隨時解除合同，明顯對用人單位是不公正的，因此彌補(bǔ)用人單位的損失成為必要，究竟在這狀況下，用人單位并沒有過錯，假如權(quán)利卻因此受到損害，這不符合法律的公正原則。因此，勞動者賠償招錄費(fèi)用從法理上來說屬于彌補(bǔ)損失，以達(dá)到利益的平衡。因此，勞動部對該問題也做出了如下規(guī)定：假如是由用人單位出資招用的職工，職工在合同期內(nèi)包括試用期解除與用人單位的勞動合同，則該用人單位可根據(jù)《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法》勞部發(fā)〔1995〕223號第四條第一項(xiàng)規(guī)定向職工索賠。《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償方法》第四條第一項(xiàng)規(guī)定，勞動者違反規(guī)定或勞動合同的商定解除勞動合同，對用人單位造成損失的，勞動者應(yīng)賠償用人單位下列損失：一用人單位招收錄用其所支付的費(fèi)用。

篇3：勞動者解除勞動合同與單位商業(yè)隱秘愛護(hù)的若干法律問題

勞動者解除勞動合同與單位商業(yè)隱秘愛護(hù)的若干法律問題

《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三章“勞動合同和集體合同”的20個條文中，關(guān)于勞動合同的規(guī)定有18個條文，而關(guān)于單方解除勞動合同的規(guī)定就有8個條文，由此可見單方解除勞動合同在勞動合同法中的地位之重要。然而，勞動爭議審判的實(shí)踐表明，關(guān)于單方解除勞動合同的立法還有缺陷，以致消失很多適用法律上的難點(diǎn)和疑點(diǎn)。在審理單方解除勞動合同爭議實(shí)踐中，涉及到勞動者預(yù)報解除和商業(yè)隱秘愛護(hù)的問題較多。要在勞動者與用人單位雙方利益關(guān)系中作好協(xié)調(diào)工作，必需精確?????把握好“度”的問題。勞動法立法的宗旨要求對勞動者偏重愛護(hù)，但愛護(hù)有一個愛護(hù)程度的問題，愛護(hù)不能過度，應(yīng)在勞動者與用人單位雙方關(guān)系中查找利益協(xié)調(diào)的平衡點(diǎn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，從總體上看，我國現(xiàn)階段的勞動立法對勞動者愛護(hù)并不過度，甚至還存在諸多不足和不到位的地方，但在立法中不能完全這么認(rèn)為，《勞動法》有的條文規(guī)定對“度”的把握不夠精確?????，例如《勞動法》第31條關(guān)于單方預(yù)報解除和《勞動法》第102條關(guān)于保密義務(wù)的規(guī)定就存在一個需要修正“度”的把握問題。本文從審判實(shí)務(wù)中存在的問題入手，通過對其作法律解釋和法理分析，試圖找出求解對策。

一、勞動者預(yù)報解除勞動合同的若干問題探討

勞動者預(yù)報解除勞動合同，即勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，提前30日將解除勞動合同的意思書面通知用人單位，無需其他條件就可發(fā)生解除勞動合同之后果。勞動者預(yù)報解除勞動合同存在的難題主要有：

1、對預(yù)報期長短問題的質(zhì)疑

《勞動法》第31條規(guī)定勞動者有權(quán)完全出于自身的緣由行使一般解除權(quán)，單方解除勞動合同。這使勞動者獲得了充分的擇業(yè)自由，保障了在勞動關(guān)系中處于弱者地位的勞動者的獨(dú)立地位和利益；但反過來對于用人單位來說，勞動者，特殊是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走，會影響企業(yè)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營秩序，必定會給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失。立法時正由于考慮到這一點(diǎn)，所以規(guī)定了提前30日書面預(yù)報通知的程序；但在審判實(shí)踐中產(chǎn)生的難題在于不同的勞動者的素養(yǎng)不一樣，其可替代的程度就不一樣，用人單位在30日的預(yù)報通知時間內(nèi)，有時很難找到合適的替代者。當(dāng)今社會已進(jìn)展到學(xué)問經(jīng)濟(jì)時代，很多行業(yè)和領(lǐng)域的特地人才很難在30日內(nèi)找到替代者。現(xiàn)實(shí)狀況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中的確存在不合理的因素，對很多用人單位來講，30日的預(yù)報通知時間的確不夠用。對《勞動法》第31條的規(guī)定，總的立法價值取向應(yīng)當(dāng)確定，只是對預(yù)報期長短在立法時考慮不周全的內(nèi)容需要作適當(dāng)修改。那么，怎樣修改才能既愛護(hù)勞動者的合法權(quán)益，又顧及用人單位的正值利益，這就涉及到一個“度”的問題，偏重愛護(hù)勞動者是正確的，但偏重愛護(hù)不能過度。筆者認(rèn)為對于單方解除勞動合同預(yù)報期限的長短可通過立法途徑進(jìn)行修改，可實(shí)行多樣化的時間規(guī)定，還可以依據(jù)合同期限的長短來界定預(yù)報期的長短，更周全地顧及用人單位的利益，使勞資雙方的利益平衡，從而更有效地促進(jìn)勞動力的自由流淌。另外，若用人單位已對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)，勞動者單方解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)賠償或補(bǔ)償。

2、對授權(quán)不公平問題的辨析

有學(xué)者指出，縱觀世界各國關(guān)于勞動（雇用）合同解除的相關(guān)法律規(guī)定都有一個相同的內(nèi)容：單方提前預(yù)報通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同，而商定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正值事由才能解除。我國《勞動法》第31條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區(qū)分地適用于全部的勞動合同。這一點(diǎn)在立法上與國外比較是有所欠缺，但國外勞動法立法的先進(jìn)性與合理性并不肯定適應(yīng)中國的國情，至少在這一點(diǎn)上我國不能采納，由于就現(xiàn)實(shí)狀況而言，我國有固定期限的勞動合同普遍存在，而無固定期限的勞動合同所占比例很小，假如采納國際勞動立法的通例，唯恐無法達(dá)到促進(jìn)和保障勞動力自由流淌的立法宗旨，將對勞動者的偏重愛護(hù)縮小到很小的范圍。因此，我國勞動立法不能采納此例，而只能依據(jù)我國的國情而定。然而，勞動法立法也存在一個問題，就是把無條件的一般解除權(quán)只授予勞動者，卻沒有相應(yīng)地授予用人單位。用人單位單方解除勞動合同必需基于法定的正值事由，否則就構(gòu)成無理解雇，要擔(dān)當(dāng)法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而勞動者只要履行了預(yù)報通知程序即可單方解除勞動合同。很多單方解除勞動合同爭議案件都明顯反映出這種授權(quán)不公平現(xiàn)象。由于立法時授權(quán)不公平，必定導(dǎo)致操作性差，也必定會導(dǎo)致產(chǎn)生勞動爭議。依《勞動法》第31條的規(guī)定，履行提前30日預(yù)報程序，勞動者即可任意單方解除勞動合同，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅只對用人單位才有約束力。勞動者在合同商定期限內(nèi)可隨便解除合同，用人單位則始終面臨著勞動者走人的缺員威逼。雖然法律規(guī)定有30日的預(yù)報期限，但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才很難在30日找到替代者，一個關(guān)鍵勞動者的辭職，有時甚至?xí)?dǎo)致一個企業(yè)破產(chǎn)。一般解除權(quán)無區(qū)分地適用于全部勞動合同，會導(dǎo)致因一般解除權(quán)授予不公平所產(chǎn)生的利益失衡更加失衡。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必定對勞動者的教育培訓(xùn)投入信念不足，從而限制勞動者素養(yǎng)的提高和企業(yè)的長遠(yuǎn)進(jìn)展。勞動合同的期限條款是必備條款，在商定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。從很多勞動爭議的案例來看，有的用人單位在勞動合同中對《勞動法》第31條的授權(quán)不公平現(xiàn)象作了限制，但這種以合同形式來限制法定的權(quán)利是不行取的，最好能通過立法來解決。用人單位要單方解除勞動合同必需基于《勞動法》第25-27條規(guī)定的法定正值事由，否則即構(gòu)成違法解除勞動合同而擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣立法的目的在于嚴(yán)格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。在目前我國社會保障制度尚未健全，勞動者的就業(yè)力量和擇業(yè)觀念普遍不高的前提下，否定用人單位的一般解除權(quán)，嚴(yán)格限定其解除權(quán)的范圍，對于保障憲法給予勞動者的勞動權(quán)和維護(hù)社會穩(wěn)定至關(guān)重要。但隨著時代的進(jìn)展和社會的進(jìn)步，勞動者的利益和用人單位的利益是相輔相承的，勞動立法應(yīng)以同時均衡愛護(hù)勞動者和用人單位雙方利益為立法價值取向。隨著各方面條件的漸漸成熟，很多學(xué)者提出修正勞動法授權(quán)不公平的現(xiàn)象，在供應(yīng)肯定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯?，將無條件一般解除權(quán)也授予用人單位。這樣，既符合世界勞動立法的潮流，又可促進(jìn)勞動立法在公平的基礎(chǔ)上健康進(jìn)展。

3、對“棄權(quán)條款”問題和地方性立法的異議

在很多勞動爭議案件中，發(fā)覺很多用人單位往往在簽訂勞動合同時要求勞動者與其簽訂確認(rèn)放棄一般解除權(quán)的所謂“棄權(quán)條款”。這種通過勞動合同商定條款對《勞動法》第31條進(jìn)行限制的做法，在司法實(shí)踐中很有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種限制從理論上講和從法律上講都是違法的，法律通過法律條文明確給予勞動者的權(quán)利不能用合同的形式來限制，而只能通過立法途徑來解決問題；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只要是勞動者出于真實(shí)的意思表達(dá)自愿放棄單方一般解除權(quán)，只要不是出于欺詐或重大誤會而簽訂的此項(xiàng)“棄權(quán)條款”，法律應(yīng)確認(rèn)其效力，而沒有必要加以限制。勞動法與民法的思路是不同的，勞動法偏重對勞動者的勞動權(quán)利愛護(hù)，對意思自治是實(shí)行限制的態(tài)度；且勞動合同與民事合同在性質(zhì)上也是有區(qū)分的，當(dāng)事人意思自治原則適用于民事合同，而不肯定適用勞動合同。筆者認(rèn)同第一種觀點(diǎn)?！皸墮?quán)條款”在勞動合同中的消失不符合勞動法的立法精神和宗旨，法律明確給予勞動者的權(quán)利不能以合同的形式又來加以限制，“棄權(quán)條款”從理論上講是違法的，應(yīng)通過立法途徑來解決這一難題。一方面通過健全社會勞動保障體制來縮小勞動者與用人單位的不公平地位，削減勞動者對用人單位的人身依附性；另一方面應(yīng)強(qiáng)化集體談判和集體合同，發(fā)揮工會的監(jiān)督職能作用，防止用人單位掌握權(quán)的膨脹，體現(xiàn)勞動法對處于弱者地位的勞動者的偏重愛護(hù)。另外，有些地方通過地方性立法給勞動者行使單方解除勞動合同權(quán)利附加條件，把無條件單方解除勞動合同變成有條件的解除，這是不符合勞動法的立法本意的。勞動法是基準(zhǔn)法，立法所給予的'權(quán)利都是勞動者的基本權(quán)利和基本標(biāo)準(zhǔn)，地方性立法只能在愛護(hù)的程度上留意協(xié)調(diào)和平衡勞資雙方的利益，而不能限制勞動法給予勞動者的權(quán)利。

4、對違約責(zé)任問題的再熟悉

在審判實(shí)踐中，很多勞動爭議案件是涉及用人單位對依法行使解除權(quán)單方解除合同的勞動者要求其擔(dān)當(dāng)勞動合同商定違約金和賠償因辭職給用人單位造成的損失?！秳趧臃ā返?7條第2款的規(guī)定：“勞動合同依法訂馬上具有法律約束力，當(dāng)事人必需履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”。勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權(quán)不附加任何條件。但違反勞動合同商定者要依法擔(dān)當(dāng)責(zé)任”。用人單位依據(jù)這一法律依據(jù)認(rèn)為，只要勞動者沒有履行商定的合同期限或服務(wù)期限而辭職就是一種違約行為，就應(yīng)當(dāng)依勞動合同的商定擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，其中包括支付違約金和賠償損失。事實(shí)上，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)在處理這類勞動爭議時，也基本上是依上述條件進(jìn)行裁決的。這樣就造成了立法上的沖突和司法實(shí)踐中的操作困難?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定勞動者只要履行了提前30日以書面形式通知用人單位的手續(xù)，即可單方解除合同，它不以得到用單位的同意為條件和前提，這就是勞動者的辭職權(quán)。勞動者依法行使一般解除權(quán)辭職導(dǎo)致勞動合同提前終止，從表面上看與一般合同違約行為相同，但它們的性質(zhì)是有本質(zhì)區(qū)分的。勞動者依法辭職，單方解除合同的“違約”行為，是法律允許的，是合法的“違約”行為，而一般合同違約則為非法行為。將一般民事合同的違約責(zé)任簡潔地直接與勞動者依法辭職的“違約行為”相混淆的觀點(diǎn)，是與我國《勞動法》的立法精神相悖的。《勞動法》第31條的規(guī)定有力地促進(jìn)了勞動力資源的合理自由流淌，為我國建立勞動者能合理流淌及促使勞動力與生產(chǎn)資料的合理配置的新型勞動制度供應(yīng)了法律依據(jù)。但假如依據(jù)《勞動法》第17條第2款和勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條的規(guī)定，確認(rèn)可全面追究依法辭職的勞動者的“違約責(zé)任”，則《勞動法》第31條給予勞動者的一般解除權(quán)（辭職權(quán)）僅僅成為書面上的權(quán)利宣言。一方面法律規(guī)定一般解除權(quán)，另一方面法律又規(guī)定行使一般解除權(quán)不得違約。這種立法上的疏漏造成法律適用上的無所適從。另外，假如確認(rèn)可全面追究勞動者依法辭職的“違約責(zé)任”，則依法辭職與自動離職所擔(dān)當(dāng)?shù)姆韶?zé)任是一樣的，如此就混淆了勞動者依法辭職和自動離職的法律后果，這明顯不合理，也與《勞動法》的立法本意是相悖的，必需通過立法解決這一立法上的沖突，勞動者的一般解除權(quán)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

二、勞動者單方解除勞動合同與用人單位商業(yè)隱秘的愛護(hù)

勞動關(guān)系與商業(yè)隱秘的愛護(hù)有著親密的關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中的勞動關(guān)系中單方解除勞動合同的勞動者泄露商業(yè)隱秘、違反競業(yè)禁業(yè)商定而引發(fā)勞動爭議案件較為常見，單方解除勞動合同與商業(yè)隱秘的愛護(hù)遂成為商業(yè)隱秘愛護(hù)中的一個重要的話題。如何正確處理好單方解除勞動合同與愛護(hù)商業(yè)隱秘的關(guān)系，同樣也涉及勞動者與用人單位雙方利益關(guān)系的協(xié)調(diào)與平衡問題。

1、單方解除勞動合同與商業(yè)隱秘愛護(hù)的關(guān)系

我國《勞動法》第102條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中商定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。此條文規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同違反保密商定的保密義務(wù)，是指勞動者違反勞動合同關(guān)于保守用人單位商業(yè)隱秘的商定，在保密期內(nèi)將自己在勞動過程中所把握的用人單位商業(yè)隱秘，披露給保密范圍以外的人，在保密范圍以外使用，或者允許保密范圍以外的人使用的行為。由于我國《勞動法》給予勞動者單方解除勞動合同的自主權(quán)很大，有的勞動者把握或了解用人單位的技術(shù)信息或資料，假如不規(guī)定保守商業(yè)隱秘的事項(xiàng)，勞動者就可能帶著用人單位的商業(yè)隱秘而“跳槽”，可能擅自披露用人單位商業(yè)隱秘，或截留用人單位的經(jīng)濟(jì)利益。為維護(hù)用人單位的合法利益，我國《勞動法》和《反不正競爭法》都對商業(yè)隱秘愛護(hù)都作了詳細(xì)規(guī)定。在“學(xué)問經(jīng)濟(jì)”時代，擁有學(xué)問，把握商業(yè)隱秘的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獵取競爭優(yōu)勢，謀求生存和進(jìn)展的打算性因素。市場經(jīng)濟(jì)的競爭，說究竟還是人才的競爭。一個把握關(guān)鍵技術(shù)或商業(yè)隱秘的勞動者因單方解除勞動合同而流失，將會給企業(yè)造成重大損失，有時甚至?xí)?dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。通過法律和合同商定的形式來加強(qiáng)對商業(yè)隱秘的愛護(hù)，對于企業(yè)的生存和進(jìn)展至關(guān)重要。用人單位在簽訂勞動合同時可依法與勞動者就商業(yè)隱秘的愛護(hù)和競業(yè)禁止問題達(dá)成協(xié)議，若消失把握商業(yè)隱秘的勞動者單方解除合同后泄露商業(yè)隱秘造成重大損失，或者把握商業(yè)隱秘的勞動者“跳槽”到別的企業(yè)而降低其市場競爭力的狀況，用人單位就可依勞動合同中商定的保密條款，運(yùn)用法律武器來愛護(hù)自己的合法權(quán)益。

2、商業(yè)隱秘的界定與權(quán)屬

在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者可能既把握了賴以謀生的學(xué)問、閱歷和技能，又把握了用人單位的商業(yè)隱秘，有時二者很難區(qū)分，這就為商業(yè)隱秘的愛護(hù)帶來了困難。如何認(rèn)定商業(yè)隱秘？如何界定商業(yè)隱秘的權(quán)屬？實(shí)踐中存在肯定的難度。在很多爭議和糾紛中，勞動者都提出：我把握的信息歸我自己全部。勞動者在工作中學(xué)習(xí)、把握的一般性學(xué)問、閱歷和技能，是其多年積累的結(jié)果，成為其人格權(quán)的一部分，不屬于商業(yè)隱秘。假如將這些也作為商業(yè)隱秘處理，勢必會侵害職工或雇員的勞動權(quán)和基本人權(quán)，是為法律所禁止的。問題的關(guān)鍵是如何劃出區(qū)分一般性學(xué)問、閱歷、技能與商業(yè)隱秘的界限？筆者認(rèn)為，可以先對商業(yè)隱秘作出界定，商業(yè)隱秘的范圍確定了，此外的技能和學(xué)問就是一般性的學(xué)問和技能。我國《反不正值競爭法》第10條指出，商業(yè)隱秘是指不為公眾所悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有有用性并經(jīng)權(quán)利人實(shí)行保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟(jì)信息。商業(yè)隱秘必需具備下列條件才能認(rèn)定為商業(yè)隱秘：一是不為公眾所悉，即該信息具有隱秘性，該信息不能從公開渠道直接獵取且處于隱秘狀態(tài)。二是能為用人單位帶來經(jīng)濟(jì)效益，即具有財產(chǎn)價值。三是具有新奇性，不能是同行業(yè)中現(xiàn)成的一般的信息。四是具有有用性，即商業(yè)隱秘能在工業(yè)或商業(yè)活動中使用，并能制造出樂觀的效果，實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)上的價值。五是經(jīng)用人單位實(shí)行合理的保密措施。在商業(yè)隱秘內(nèi)容界定的寬窄問題上，應(yīng)充分考慮勞資雙方的利益平衡。此外，商業(yè)隱秘的合法掌握人可能是單一主體，也可能是共同主體。如何界定商業(yè)隱秘的權(quán)屬的確很難，最好的方法是在簽訂勞動合同時事先商定商業(yè)隱秘愛護(hù)的范圍和商業(yè)隱秘的權(quán)屬。

3、勞動者遵守保密條款代價的確定

商業(yè)隱秘不同于商標(biāo)、專利和著作權(quán)，商標(biāo)、專利和著作權(quán)是法律獨(dú)占，靠法律、法規(guī)來愛護(hù)；而商業(yè)隱秘是事實(shí)獨(dú)占，只能靠保密來愛護(hù)。世界各國立法中都只能通過民法、勞動法和反不正值競爭法來進(jìn)行愛護(hù)。我國《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中商定保守用人商業(yè)隱秘的有關(guān)事項(xiàng)”。本條規(guī)定了勞動合同中勞動者保守用人單位商業(yè)隱秘的內(nèi)容，但對用人單位是否要因勞動者保守商業(yè)隱秘支付代價的問題未作出規(guī)定。隨著學(xué)問經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展，企業(yè)間的市場競爭越來越普遍，尤其是電子信息行業(yè)對商業(yè)隱秘愛護(hù)的商定更為常見，但因我國《勞動法》對此規(guī)定較為原則，實(shí)踐操作時遇到很多困難。勞動部在[1996]355號《關(guān)于企業(yè)職工流淌若干問題的通知》的其次部分中規(guī)定：“用人單位與把握商業(yè)隱秘的職工在勞動合同中商定保守商業(yè)隱秘有關(guān)條款事項(xiàng)時，可以商定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同的肯定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可以規(guī)定把握商業(yè)隱秘的職工在終止或解除勞動合同的肯定期內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)賜予該職工肯定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者在用人單位領(lǐng)取勞動酬勞，其保守用人單位的商業(yè)隱秘是勞動者忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)在要求，是勞動者應(yīng)履行的勞動附隨義務(wù)之一。若單方解除勞動合同后，對于原勞動合同中商定商業(yè)隱秘或競業(yè)禁止的條款，用人單位不支付相應(yīng)的代價時，原合同商定的保密條款是否還有效？如何確定單方解除勞動合同后勞動者遵守保密義務(wù)的代價？通過簽訂勞動合同時商定保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁止條款愛護(hù)用人單位的商業(yè)隱秘，從而達(dá)到愛護(hù)用人單位的經(jīng)濟(jì)利益這一目的，是以限制甚至是犧牲勞動者的勞動就業(yè)權(quán)、擇業(yè)自主權(quán)為代價的。當(dāng)代社會各行各業(yè)的專業(yè)化分工日趨細(xì)密，勞動者假如離職后受到保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁止條款的約束和限制，在商定的特定期間內(nèi)不能運(yùn)用自己的專業(yè)技能和自己所把握的技術(shù)信息、經(jīng)營信息去另謀他職，就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業(yè)狀態(tài)。用人單位在要求勞動者履行保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁業(yè)條款的同時，必需以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為代價來“購買”和“換取”勞動者保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁業(yè)的承諾和行為，這樣才是公正合理的。勞動就業(yè)權(quán)、擇業(yè)自主權(quán)是憲法、勞動法給予勞動者生存權(quán)、勞動權(quán)的基本構(gòu)成部分。勞動者保守商業(yè)隱秘、遵守競業(yè)禁止商定和用人單位支付代價的履行，應(yīng)貫徹用人單位支付代價在先原則。也即是說，只有用人單位在支付了相應(yīng)代價后，勞動者才負(fù)有履行保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁止條款的義務(wù)。關(guān)于補(bǔ)償代價的確定問題，既然立法可以通過合同的形式來愛護(hù)用人單位的商業(yè)隱秘，就應(yīng)讓勞動者和用人單位在簽訂勞動合同時從協(xié)商和談判中去查找權(quán)利和義務(wù)的平衡點(diǎn)，補(bǔ)償代價也應(yīng)考慮利益平衡度的問題，要使勞資雙方的利益能夠達(dá)到一種和諧狀態(tài)的平衡。法律、法規(guī)只能規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償代價的下限，而不宜對其他內(nèi)容作詳細(xì)規(guī)定。

4、競業(yè)禁止條款的法律效力和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

篇4：勞動者解除勞動合同與單位商業(yè)隱秘愛護(hù)的若干法律問題

勞動者解除勞動合同與單位商業(yè)隱秘愛護(hù)的若干法律問題

《中華人民共和國勞動法》（以下簡稱《勞動法》）第三章“勞動合同和集體合同”的20個條文中，關(guān)于勞動合同的規(guī)定有18個條文，而關(guān)于單方解除勞動合同的規(guī)定就有8個條文，由此可見單方解除勞動合同在勞動合同法中的地位之重要。然而，勞動爭議審判的實(shí)踐表明，關(guān)于單方解除勞動合同的立法還有缺陷，以致消失很多適用法律上的難點(diǎn)和疑點(diǎn)。在審理單方解除勞動合同爭議實(shí)踐中，涉及到勞動者預(yù)報解除和商業(yè)隱秘愛護(hù)的問題較多。要在勞動者與用人單位雙方利益關(guān)系中作好協(xié)調(diào)工作，必需精確?????把握好“度”的問題。勞動法立法的宗旨要求對勞動者偏重愛護(hù)，但愛護(hù)有一個愛護(hù)程度的問題，愛護(hù)不能過度，應(yīng)在勞動者與用人單位雙方關(guān)系中查找利益協(xié)調(diào)的平衡點(diǎn)。在現(xiàn)實(shí)生活中，從總體上看，我國現(xiàn)階段的勞動立法對勞動者愛護(hù)并不過度，甚至還存在諸多不足和不到位的地方，但在立法中不能完全這么認(rèn)為，《勞動法》有的條文規(guī)定對“度”的把握不夠精確?????，例如《勞動法》第31條關(guān)于單方預(yù)報解除和《勞動法》第102條關(guān)于保密義務(wù)的規(guī)定就存在一個需要修正“度”的把握問題。本文從審判實(shí)務(wù)中存在的問題入手，通過對其作法律解釋和法理分析，試圖找出求解對策。

一、勞動者預(yù)報解除勞動合同的若干問題探討

勞動者預(yù)報解除勞動合同，即勞動者依據(jù)《勞動法》第31條的規(guī)定，提前30日將解除勞動合同的意思書面通知用人單位，無需其他條件就可發(fā)生解除勞動合同之后果。勞動者預(yù)報解除勞動合同存在的難題主要有：

1、對預(yù)報期長短問題的質(zhì)疑

《勞動法》第31條規(guī)定勞動者有權(quán)完全出于自身的緣由行使一般解除權(quán)，單方解除勞動合同。這使勞動者獲得了充分的擇業(yè)自由，保障了在勞動關(guān)系中處于弱者地位的勞動者的獨(dú)立地位和利益；但反過來對于用人單位來說，勞動者，特殊是重要崗位的勞動者或者是在用人單位起重要作用的勞動者一走，會影響企業(yè)的正常生產(chǎn)和經(jīng)營秩序，必定會給用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失。立法時正由于考慮到這一點(diǎn)，所以規(guī)定了提前30日書面預(yù)報通知的程序；但在審判實(shí)踐中產(chǎn)生的難題在于不同的勞動者的素養(yǎng)不一樣，其可替代的程度就不一樣，用人單位在30日的預(yù)報通知時間內(nèi)，有時很難找到合適的替代者。當(dāng)今社會已進(jìn)展到學(xué)問經(jīng)濟(jì)時代，很多行業(yè)和領(lǐng)域的特地人才很難在30日內(nèi)找到替代者?，F(xiàn)實(shí)狀況和大量的勞動爭議案例都證明這一條文的規(guī)定在現(xiàn)實(shí)中的確存在不合理的因素，對很多用人單位來講，30日的預(yù)報通知時間的確不夠用。對《勞動法》第31條的規(guī)定，總的立法價值取向應(yīng)當(dāng)確定，只是對預(yù)報期長短在立法時考慮不周全的內(nèi)容需要作適當(dāng)修改。那么，怎樣修改才能既愛護(hù)勞動者的合法權(quán)益，又顧及用人單位的正值利益，這就涉及到一個“度”的問題，偏重愛護(hù)勞動者是正確的，但偏重愛護(hù)不能過度。筆者認(rèn)為對于單方解除勞動合同預(yù)報期限的長短可通過立法途徑進(jìn)行修改，可實(shí)行多樣化的時間規(guī)定，還可以依據(jù)合同期限的長短來界定預(yù)報期的長短，更周全地顧及用人單位的利益，使勞資雙方的利益平衡，從而更有效地促進(jìn)勞動力的自由流淌。另外，若用人單位已對勞動者進(jìn)行培訓(xùn)，勞動者單方解除勞動合同時應(yīng)當(dāng)賠償或補(bǔ)償。

2、對授權(quán)不公平問題的辨析

有學(xué)者指出，縱觀世界各國關(guān)于勞動（雇用）合同解除的相關(guān)法律規(guī)定都有一個相同的內(nèi)容：單方提前預(yù)報通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同，而商定了明確期限的勞動合同只能基于法定的正值事由才能解除。我國《勞動法》第31條卻并無此種限定，勞動者的一般解除無區(qū)分地適用于全部的勞動合同。

這一點(diǎn)在立法上與國外比較是有所欠缺，但國外勞動法立法的先進(jìn)性與合理性并不肯定適應(yīng)中國的國情，至少在這一點(diǎn)上我國不能采納，由于就現(xiàn)實(shí)狀況而言，我國有固定期限的勞動合同普遍存在，而無固定期限的勞動合同所占比例很小，假如采納國際勞動立法的通例，唯恐無法達(dá)到促進(jìn)和保障勞動力自由流淌的立法宗旨，將對勞動者的偏重愛護(hù)縮小到很小的范圍。因此，我國勞動立法不能采納此例，而只能依據(jù)我國的.國情而定。然而，勞動法立法也存在一個問題，就是把無條件的一般解除權(quán)只授予勞動者，卻沒有相應(yīng)地授予用人單位。用人單位單方解除勞動合同必需基于法定的正值事由，否則就構(gòu)成無理解雇，要擔(dān)當(dāng)法律責(zé)任和經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償；而勞動者只要履行了預(yù)報通知程序即可單方解除勞動合同。很多單方解除勞動合同爭議案件都明顯反映出這種授權(quán)不公平現(xiàn)象。由于立法時授權(quán)不公平，必定導(dǎo)致操作性差，也必定會導(dǎo)致產(chǎn)生勞動爭議。依《勞動法》第31條的規(guī)定，履行提前30日預(yù)報程序，勞動者即可任意單方解除勞動合同，勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力，而僅僅只對用人單位才有約束力。勞動者在合同商定期限內(nèi)可隨便解除合同，用人單位則始終面臨著勞動者走人的缺員威逼。雖然法律規(guī)定有30日的預(yù)報期限，但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才很難在30日找到替代者，一個關(guān)鍵勞動者的辭職，有時甚至?xí)?dǎo)致一個企業(yè)破產(chǎn)。一般解除權(quán)無區(qū)分地適用于全部勞動合同，會導(dǎo)致因一般解除權(quán)授予不公平所產(chǎn)生的利益失衡更加失衡。同時，用人單位因勞動者可隨時“跳槽”，必定對勞動者的教育培訓(xùn)投入信念不足，從而限制勞動者素養(yǎng)的提高和企業(yè)的長遠(yuǎn)進(jìn)展。勞動合同的期限條款是必備條款，在商定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。從很多勞動爭議的案例來看，有的用人單位在勞動合同中對《勞動法》第31條的授權(quán)不公平現(xiàn)象作了限制，但這種以合同形式來限制法定的權(quán)利是不行取的，最好能通過立法來解決。用人單位要單方解除勞動合同必需基于《勞動法》第25-27條規(guī)定的法定正值事由，否則即構(gòu)成違法解除勞動合同而擔(dān)當(dāng)相應(yīng)的法律責(zé)任。這樣立法的目的在于嚴(yán)格限定用人單位解除勞動合同的范圍，保障勞動者的就業(yè)穩(wěn)定。在目前我國社會保障制度尚未健全，勞動者的就業(yè)力量和擇業(yè)觀念普遍不高的前提下，否定用人單位的一般解除權(quán)，嚴(yán)格限定其解除權(quán)的范圍，對于保障憲法給予勞動者的勞動權(quán)和維護(hù)社會穩(wěn)定至關(guān)重要。但隨著時代的進(jìn)展和社會的進(jìn)步，勞動者的利益和用人單位的利益是相輔相承的，勞動立法應(yīng)以同時均衡愛護(hù)勞動者和用人單位雙方利益為立法價值取向。隨著各方面條件的漸漸成熟，很多學(xué)者提出修正勞動法授權(quán)不公平的現(xiàn)象，在供應(yīng)肯定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償?shù)那疤嵯拢瑢o條件一般解除權(quán)也授予用人單位。這樣，既符合世界勞動立法的潮流，又可促進(jìn)勞動立法在公平的基礎(chǔ)上健康進(jìn)展。

3、對“棄權(quán)條款”問題和地方性立法的異議

在很多勞動爭議案件中，發(fā)覺很多用人單位往往在簽訂勞動合同時要求勞動者與其簽訂確認(rèn)放棄一般解除權(quán)的所謂“棄權(quán)條款”。這種通過勞動合同商定條款對《勞動法》第31條進(jìn)行限制的做法，在司法實(shí)踐中很有爭議。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，這種限制從理論上講和從法律上講都是違法的，法律通過法律條文明確給予勞動者的權(quán)利不能用合同的形式來限制，而只能通過立法途徑來解決問題；另一種觀點(diǎn)則認(rèn)為，只要是勞動者出于真實(shí)的意思表達(dá)自愿放棄單方一般解除權(quán)，只要不是出于欺詐或重大誤會而簽訂的此項(xiàng)“棄權(quán)條款”，法律應(yīng)確認(rèn)其效力，而沒有必要加以限制。勞動法與民法的思路是不同的，勞動法偏重對勞動者的勞動權(quán)利愛護(hù)，對意思自治是實(shí)行限制的態(tài)度；且勞動合同與民事合同在性質(zhì)上也是有區(qū)分的，當(dāng)事人意思自治原則適用于民事合同，而不肯定適用勞動合同。筆者認(rèn)同第一種觀點(diǎn)?！皸墮?quán)條款”在勞動合同中的消失不符合勞動法的立法精神和宗旨，法律明確給予勞動者的權(quán)利不能以合同的形式又來加以限制，“棄權(quán)條款”從理論上講是違法的，應(yīng)通過立法途徑來解決這一難題。一方面通過健全社會勞動保障體制來縮小勞動者與用人單位的不公平地位，削減勞動者對用人單位的人身依附性；另一方面應(yīng)強(qiáng)化集體談判和集體合同，發(fā)揮工會的監(jiān)督職能作用，防止用人單位掌握權(quán)的膨脹，體現(xiàn)勞動法對處于弱者地位的勞動者的偏重愛護(hù)。另外，有些地方通過地方性立法給勞動者行使單方解除勞動合同權(quán)利附加條件，把無條件單方解除勞動合同變成有條件的解除，這是不符合勞動法的立法本意的。勞動法是基準(zhǔn)法，立法所給予的權(quán)利都是勞動者的基本權(quán)利和基本標(biāo)準(zhǔn)，地方性立法只能在愛護(hù)的程度上留意協(xié)調(diào)和平衡勞資雙方的利益，而不能限制勞動法給予勞動者的權(quán)利。

4、對違約責(zé)任問題的再熟悉

在審判實(shí)踐中，很多勞動爭議案件是涉及用人單位對依法行使解除權(quán)單方解除合同的勞動者要求其擔(dān)當(dāng)勞動合同商定違約金和賠償因辭職給用人單位造成的損失?！秳趧臃ā返?7條第2款的規(guī)定：“勞動合同依法訂馬上具有法律約束力，當(dāng)事人必需履行勞動合同規(guī)定的義務(wù)”。勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條規(guī)定：“本條規(guī)定了勞動者的辭職權(quán)，除此條規(guī)定的程序外，對勞動者行使辭職權(quán)不附加任何條件。但違反勞動合同商定者要依法擔(dān)當(dāng)責(zé)任”。用人單位依據(jù)這一法律依據(jù)認(rèn)為，只要勞動者沒有履行商定的合同期限或服務(wù)期限而辭職就是一種違約行為，就應(yīng)當(dāng)依勞動合同的商定擔(dān)當(dāng)違約責(zé)任，其中包括支付違約金和賠償損失。事實(shí)上，勞動爭議仲裁機(jī)構(gòu)在處理這類勞動爭議時，也基本上是依上述條件進(jìn)行裁決的。這樣就造成了立法上的沖突和司法實(shí)踐中的操作困難?！秳趧臃ā返?1條規(guī)定勞動者只要履行了提前30日以書面形式通知用人單位的手續(xù)，即可單方解除合同，它不以得到用單位的同意為條件和前提，這就是勞動者的辭職權(quán)。勞動者依法行使一般解除權(quán)辭職導(dǎo)致勞動合同提前終止，從表面上看與一般合同違約行為相同，但它們的性質(zhì)是有本質(zhì)區(qū)分的。勞動者依法辭職，單方解除合同的“違約”行為，是法律允許的，是合法的“違約”行為，而一般合同違約則為非法行為。將一般民事合同的違約責(zé)任簡潔地直接與勞動者依法辭職的“違約行為”相混淆的觀點(diǎn)，是與我國《勞動法》的立法精神相悖的?！秳趧臃ā返?1條的規(guī)定有力地促進(jìn)了勞動力資源的合理自由流淌，為我國建立勞動者能合理流淌及促使勞動力與生產(chǎn)資料的合理配置的新型勞動制度供應(yīng)了法律依據(jù)。但假如依據(jù)《勞動法》第17條第2款和勞動部《關(guān)于〈勞動法〉若干條文的說明》第31條的規(guī)定，確認(rèn)可全面追究依法辭職的勞動者的“違約責(zé)任”，則《勞動法》第31條給予勞動者的一般解除權(quán)（辭職權(quán)）僅僅成為書面上的權(quán)利宣言。一方面法律規(guī)定一般解除權(quán)，另一方面法律又規(guī)定行使一般解除權(quán)不得違約。這種立法上的疏漏造成法律適用上的無所適從。另外，假如確認(rèn)可全面追究勞動者依法辭職的“違約責(zé)任”，則依法辭職與自動離職所擔(dān)當(dāng)?shù)姆韶?zé)任是一樣的，如此就混淆了勞動者依法辭職和自動離職的法律后果，這明顯不合理，也與《勞動法》的立法本意是相悖的，必需通過立法解決這一立法上的沖突，勞動者的一般解除權(quán)才能真正得以實(shí)現(xiàn)。

二、勞動者單方解除勞動合同與用人單位商業(yè)隱秘的愛護(hù)

勞動關(guān)系與商業(yè)隱秘的愛護(hù)有著親密的關(guān)系，現(xiàn)實(shí)中的勞動關(guān)系中單方解除勞動合同的勞動者泄露商業(yè)隱秘、違反競業(yè)禁業(yè)商定而引發(fā)勞動爭議案件較為常見，單方解除勞動合同與商業(yè)隱秘的愛護(hù)遂成為商業(yè)隱秘愛護(hù)中的一個重要的話題。如何正確處理好單方解除勞動合同與愛護(hù)商業(yè)隱秘的關(guān)系，同樣也涉及勞動者與用人單位雙方利益關(guān)系的協(xié)調(diào)與平衡問題。

1、單方解除勞動合同與商業(yè)隱秘愛護(hù)的關(guān)系

我國《勞動法》第102條規(guī)定：勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中商定的保密事項(xiàng)，對用人單位造成經(jīng)濟(jì)損失的，應(yīng)當(dāng)依法擔(dān)當(dāng)賠償責(zé)任。此條文規(guī)定了勞動者單方解除勞動合同違反保密商定的保密義務(wù)，是指勞動者違反勞動合同關(guān)于保守用人單位商業(yè)隱秘的商定，在保密期內(nèi)將自己在勞動過程中所把握的用人單位商業(yè)隱秘，披露給保密范圍以外的人，在保密范圍以外使用，或者允許保密范圍以外的人使用的行為。

由于我國《勞動法》給予勞動者單方解除勞動合同的自主權(quán)很大，有的勞動者把握或了解用人單位的技術(shù)信息或資料，假如不規(guī)定保守商業(yè)隱秘的事項(xiàng)，勞動者就可能帶著用人單位的商業(yè)隱秘而“跳槽”，可能擅自披露用人單位商業(yè)隱秘，或截留用人單位的經(jīng)濟(jì)利益。為維護(hù)用人單位的合法利益，我國《勞動法》和《反不正競爭法》都對商業(yè)隱秘愛護(hù)都作了詳細(xì)規(guī)定。在“學(xué)問經(jīng)濟(jì)”時代，擁有學(xué)問，把握商業(yè)隱秘的高級人才是現(xiàn)代企業(yè)獵取競爭優(yōu)勢，謀求生存和進(jìn)展的打算性因素。市場經(jīng)濟(jì)的競爭，說究竟還是人才的競爭。一個把握關(guān)鍵技術(shù)或商業(yè)隱秘的勞動者因單方解除勞動合同而流失，將會給企業(yè)造成重大損失，有時甚至?xí)?dǎo)致企業(yè)破產(chǎn)。通過法律和合同商定的形式來加強(qiáng)對商業(yè)隱秘的愛護(hù)，對于企業(yè)的生存和進(jìn)展至關(guān)重要。用人單位在簽訂勞動合同時可依法與勞動者就商業(yè)隱秘的愛護(hù)和競業(yè)禁止問題達(dá)成協(xié)議，若消失把握商業(yè)隱秘的勞動者單方解除合同后泄露商業(yè)隱秘造成重大損失，或者把握商業(yè)隱秘的勞動者“跳槽”到別的企業(yè)而降低其市場競爭力的狀況，用人單位就可依勞動合同中商定的保密條款，運(yùn)用法律武器來愛護(hù)自己的合法權(quán)益。

2、商業(yè)隱秘的界定與權(quán)屬

在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者可能既把握了賴以謀生的學(xué)問、閱歷和技能，又把握了用人單位的商業(yè)隱秘，有時二者很難區(qū)分，這就為商業(yè)隱秘的愛護(hù)帶來了困難。如何認(rèn)定商業(yè)隱秘？如何界定商業(yè)隱秘的權(quán)屬？實(shí)踐中存在肯定的難度。在很多爭議和糾紛中，勞動者都提出：我把握的信息歸我自己全部。勞動者在工作中學(xué)習(xí)、把握的一般性學(xué)問、閱歷和技能，是其多年積累的結(jié)果，成為其人格權(quán)的一部分，不屬于商業(yè)隱秘。假如將這些也作為商業(yè)隱秘處理，勢必會侵害職工或雇員的勞動權(quán)和基本人權(quán)，是為法律所禁止的。問題的關(guān)鍵是如何劃出區(qū)分一般性學(xué)問、閱歷、技能與商業(yè)隱秘的界限？

筆者認(rèn)為，可以先對商業(yè)隱秘作出界定，商業(yè)隱秘的范圍確定了，此外的技能和學(xué)問就是一般性的學(xué)問和技能。我國《反不正值競爭法》第10條指出，商業(yè)隱秘是指不為公眾所悉、能為權(quán)利人帶來經(jīng)濟(jì)利益、具有有用性并經(jīng)權(quán)利人實(shí)行保密措施的技術(shù)信息和經(jīng)濟(jì)信息。商業(yè)隱秘必需具備下列條件才能認(rèn)定為商業(yè)隱秘：一是不為公眾所悉，即該信息具有隱秘性，該信息不能從公開渠道直接獵取且處于隱秘狀態(tài)。二是能為用人單位帶來經(jīng)濟(jì)效益，即具有財產(chǎn)價值。三是具有新奇性，不能是同行業(yè)中現(xiàn)成的一般的信息。四是具有有用性，即商業(yè)隱秘能在工業(yè)或商業(yè)活動中使用，并能制造出樂觀的效果，實(shí)現(xiàn)其經(jīng)濟(jì)上的價值。五是經(jīng)用人單位實(shí)行合理的保密措施。在商業(yè)隱秘內(nèi)容界定的寬窄問題上，應(yīng)充分考慮勞資雙方的利益平衡。此外，商業(yè)隱秘的合法掌握人可能是單一主體，也可能是共同主體。如何界定商業(yè)隱秘的權(quán)屬的確很難，最好的方法是在簽訂勞動合同時事先商定商業(yè)隱秘愛護(hù)的范圍和商業(yè)秘

密的權(quán)屬。

3、勞動者遵守保密條款代價的確定

商業(yè)隱秘不同于商標(biāo)、專利和著作權(quán)，商標(biāo)、專利和著作權(quán)是法律獨(dú)占，靠法律、法規(guī)來愛護(hù)；而商業(yè)隱秘是事實(shí)獨(dú)占，只能靠保密來愛護(hù)。世界各國立法中都只能通過民法、勞動法和反不正值競爭法來進(jìn)行愛護(hù)。我國《勞動法》第22條規(guī)定：“勞動合同當(dāng)事人可以在勞動合同中商定保守用人商業(yè)隱秘的有關(guān)事項(xiàng)”。本條規(guī)定了勞動合同中勞動者保守用人單位商業(yè)隱秘的內(nèi)容，但對用人單位是否要因勞動者保守商業(yè)隱秘支付代價的問題未作出規(guī)定。隨著學(xué)問經(jīng)濟(jì)的進(jìn)展，企業(yè)間的市場競爭越來越普遍，尤其是電子信息行業(yè)對商業(yè)隱秘愛護(hù)的商定更為常見，但因我國《勞動法》對此規(guī)定較為原則，實(shí)踐操作時遇到很多困難。勞動部在[1996]355號《關(guān)于企業(yè)職工流淌若干問題的通知》的其次部分中規(guī)定：“用人單位與把握商業(yè)隱秘的職工在勞動合同中商定保守商業(yè)隱秘有關(guān)條款事項(xiàng)時，可以商定在勞動合同終止前或該職工提出解除勞動合同的肯定時間內(nèi)（不超過6個月），調(diào)整其工作崗位，變更勞動合同中相關(guān)內(nèi)容；用人單位也可以規(guī)定把握商業(yè)隱秘的職工在終止或解除勞動合同的肯定期內(nèi)（不超過3年），不得到生產(chǎn)同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)且有競爭關(guān)系的其他用人單位任職，也不得自己生產(chǎn)與原單位有競爭關(guān)系的同類產(chǎn)品或經(jīng)營同類業(yè)務(wù)，但用人單位應(yīng)當(dāng)賜予該職工肯定數(shù)額的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償”。在勞動關(guān)系存續(xù)期間，勞動者在用人單位領(lǐng)取勞動酬勞，其保守用人單位的商業(yè)隱秘是勞動者忠實(shí)義務(wù)的內(nèi)在要求，是勞動者應(yīng)履行的勞動附隨義務(wù)之一。若單方解除勞動合同后，對于原勞動合同中商定商業(yè)隱秘或競業(yè)禁止的條款，用人單位不支付相應(yīng)的代價時，原合同商定的保密條款是否還有效？如何確定單方解除勞動合同后勞動者遵守保密義務(wù)的代價？通過簽訂勞動合同時商定保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁止條款愛護(hù)用人單位的商業(yè)隱秘，從而達(dá)到愛護(hù)用人單位的經(jīng)濟(jì)利益這一目的，是以限制甚至是犧牲勞動者的勞動就業(yè)權(quán)、擇業(yè)自主權(quán)為代價的。當(dāng)代社會各行各業(yè)的專業(yè)化分工日趨細(xì)密，勞動者假如離職后受到保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁止條款的約束和限制，在商定的特定期間內(nèi)不能運(yùn)用自己的專業(yè)技能和自己所把握的技術(shù)信息、經(jīng)營信息去另謀他職，就可能會處于工作無著落、生活無來源的失業(yè)狀態(tài)。用人單位在要求勞動者履行保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁業(yè)條款的同時，必需以經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償作為代價來“購買”和“換取”勞動者保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁業(yè)的承諾和行為，這樣才是公正合理的。勞動就業(yè)權(quán)、擇業(yè)自主權(quán)是憲法、勞動法給予勞動者生存權(quán)、勞動權(quán)的基本構(gòu)成部分。勞動者保守商業(yè)隱秘、遵守競業(yè)禁止商定和用人單位支付代價的履行，應(yīng)貫徹用人單位支付代價在先原則。也即是說，只有用人單位在支付了相應(yīng)代價后，勞動者才負(fù)有履行保守商業(yè)隱秘和競業(yè)禁止條款的義務(wù)。關(guān)于補(bǔ)償代價的確定問題，既然立法可以通過合同的形式來愛護(hù)用人單位的商業(yè)隱秘，就應(yīng)讓勞動者和用人單位在簽訂勞動合同時從協(xié)商和談判中去查找權(quán)利和義務(wù)的平衡點(diǎn)，補(bǔ)償代價也應(yīng)考慮利益平衡度的問題，要使勞資雙方的利益能夠達(dá)到一種和諧狀態(tài)的平衡。法律、法規(guī)只能規(guī)定經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償代價的下限，而不宜對其他內(nèi)容作詳細(xì)規(guī)定。

4、競業(yè)禁止條款的法律效力和認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)

勞動者單方解除勞動合同后應(yīng)當(dāng)履行合同商定關(guān)于保守用人單位商業(yè)隱秘的保密義務(wù)，雖然從理論上是可行的，但實(shí)踐中卻困難重重。究其緣由，一是商業(yè)隱秘的范圍很難界定；二是雖然商定了勞動者保守商業(yè)隱秘的義務(wù)，但勞動者解除勞動合同的再就業(yè)，并向新的用人單位披露有關(guān)商業(yè)隱秘，原用人單位無法知曉；三是由于商業(yè)隱秘具有隱秘性，離職勞動者和新的用人單位對商業(yè)隱秘的使用，從表象上根本無法觀看出來。為解決上述問題，用人單位除商定保密條款以外，還同時與勞動者簽訂競業(yè)禁止限制協(xié)議，謀求徹底愛護(hù)商業(yè)隱秘。競業(yè)禁止合同的法律效力應(yīng)從合法性和合理性兩方面標(biāo)準(zhǔn)來認(rèn)定。所謂合法性是指競業(yè)禁止合同的商定不得違反法律、法規(guī)的詳細(xì)要求；所謂合理性是指合同商定對受限制的離職勞動者和加以限制的用人單位雙方的利益愛護(hù)都應(yīng)公正合理；只有合法性和合理性相結(jié)合才能構(gòu)成有效合同，才具有法律效力。勞動合同中的競業(yè)禁止條款應(yīng)當(dāng)符合下述標(biāo)準(zhǔn)：一是適用競業(yè)禁止條款商定愛護(hù)的技術(shù)信息和經(jīng)營信息，不能搞“兩個凡是”，即“凡屬于我公司生產(chǎn)，經(jīng)營范圍的，凡是我公司的職工，在離職之后均不準(zhǔn)插手?！?/p>

推斷是否屬于商定愛護(hù)對象的標(biāo)準(zhǔn)，應(yīng)當(dāng)主要支持社會標(biāo)準(zhǔn)，即以同行業(yè)競爭企業(yè)的眼光，來推斷有關(guān)信息是否屬于重要的商業(yè)隱秘。

二是競業(yè)禁止條款商定愛護(hù)的商業(yè)隱秘應(yīng)是標(biāo)準(zhǔn)的、使合同有效的可保利益。三是競業(yè)禁止條款適用的主體應(yīng)有明確的界定，對臨時工和一般勞動者不應(yīng)限制，而只能適用于高級討論人員、技術(shù)人員、經(jīng)營管理人員、財務(wù)人員和機(jī)要人員等把握或可能把握商業(yè)隱秘的勞動者。四是明確商定離職職工不得與原用人單位競爭的合理領(lǐng)域。五是明確商定競業(yè)禁止的時間。我國勞動部、國家科委有關(guān)通知、看法規(guī)定的期限不得超過3年，這是競業(yè)禁止期限的最長時限，但審判實(shí)踐中發(fā)覺有很多勞動合同一律將此內(nèi)容定為3年明顯不妥，應(yīng)當(dāng)依據(jù)商業(yè)隱秘的內(nèi)容和