完善域名侵權(quán)糾紛相關(guān)制度的建議分析綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u16624完善域名侵權(quán)糾紛相關(guān)制度的建議分析綜述 143471.1確定域名的法律屬性 1309691.1.1明確域名的本質(zhì) 14621.1.2確定域名的法律地位 223881.2規(guī)范惡意認(rèn)定的判定準(zhǔn)則 280351.2.1完善“惡意認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn) 2243851.2.2法律規(guī)范的完善 4168201.3統(tǒng)一“混淆原則”適用范圍 5316581.3.1明確“混淆原則”認(rèn)定適用 550031.3.2限制法官自由裁量 61.1確定域名的法律屬性“權(quán)利是當(dāng)彼此的權(quán)益發(fā)生沖突和重疊時，人們所發(fā)展出來的游戲規(guī)則。權(quán)利的產(chǎn)生是為了解決問題，是一種工具性的措施，具有功能性的內(nèi)涵！”熊秉元.《正義的效益：一場法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的思變之旅》，東方出版社熊秉元.《正義的效益：一場法學(xué)與經(jīng)濟學(xué)的思變之旅》，東方出版社2016年版，第21頁劉文魁.我國的域名糾紛解決機制研究[D].重慶郵電大學(xué),20明確域名的本質(zhì)可以初步認(rèn)為，由字母，數(shù)字等各種字符組合成的域名也是一種數(shù)據(jù)。同時，值得注意的是，域名的基本功能是識別，并且識別的主體主要是人，而不單是域名解析系統(tǒng)（機器）。正如有人所作的比喻一樣，域名和域名解析系統(tǒng)（DNS）以及（IP）地址之間的關(guān)系：域名解析系統(tǒng)（DNS）像是一個“通訊錄”，（IP）地址“電話號碼”，域名則是通訊錄中的“姓名”。信息安全：《美國：明年交出互聯(lián)網(wǎng)世界權(quán)杖？》，《信息安全》，2014年第4期?！靶彰北旧碇皇且环N數(shù)據(jù)，一個符號，當(dāng)它和現(xiàn)實世界里特定的人聯(lián)系在一起時，它會給人們傳遞一種信息。據(jù)阿克奧夫?qū)π畔⒌慕忉?，“信息是通過某種聯(lián)系而具有含義的數(shù)據(jù)”，[英]G.貝林杰，D.卡斯特羅，A.米爾斯：《數(shù)據(jù)、信息、知識、智慧》，《國外社會科學(xué)》，2007年第6期域名作為一種數(shù)據(jù)，信息安全：《美國：明年交出互聯(lián)網(wǎng)世界權(quán)杖？》，《信息安全》，2014年第4期。[英]G.貝林杰，D.卡斯特羅，A.米爾斯：《數(shù)據(jù)、信息、知識、智慧》，《國外社會科學(xué)》，2007年第6期1.1.2確定域名的法律地位在我國現(xiàn)有的立法文件中，有關(guān)域名的法律地位沒有一部法律法規(guī)給出具體明晰的定。此外，除了《解釋》，多數(shù)法律文件在部門規(guī)章里對其他有關(guān)域名的法規(guī)進行規(guī)定，這些法律文件不僅制定機關(guān)不同，出臺時間不一，效力層級不高，即使都對域名進行了立法上的規(guī)定但內(nèi)容并不統(tǒng)一。所以對于域名相關(guān)的權(quán)利義務(wù)規(guī)定也不一，界限不明，加上每部法律文件的出臺時間有較大距離，這也是易發(fā)生域名侵權(quán)糾紛的根本原因。所以，當(dāng)前我國在立法層面必須做到上下一致，明確域名的法律地位，使域名權(quán)的法律體系變得完整統(tǒng)一，對于解決侵權(quán)糾紛非常重要。梁俊.論計算機網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定[D].西南政法大學(xué),2011.因此，我國民法典總則可以借鑒《俄羅斯民法典》的立法經(jīng)驗，把‘?dāng)?shù)據(jù)’認(rèn)定為民事法律關(guān)系的客體。筆者贊同齊愛民老師有關(guān)把“數(shù)據(jù)”當(dāng)做立法基礎(chǔ)概念的觀點，以及把“數(shù)據(jù)”當(dāng)做民事法律關(guān)系客體的建議。因為數(shù)據(jù)和信息在概念上雖然有各自的內(nèi)涵，但兩者之間存在轉(zhuǎn)化關(guān)系，所謂的概念只是相對而言。正如IlkkaTuomi(1999)對知識、數(shù)據(jù)和信息的層次結(jié)構(gòu)進行的思考，“數(shù)據(jù)、知識、信息間的轉(zhuǎn)換過程大致如下:數(shù)據(jù)→信息→知識→新數(shù)據(jù)→新信息→新知識。”荊寧寧，程俊瑜：梁俊.論計算機網(wǎng)絡(luò)域名侵權(quán)責(zé)任的認(rèn)定[D].西南政法大學(xué),2011.荊寧寧，程俊瑜：《數(shù)據(jù)信息知識與智慧》，《情報科學(xué)》，2005年第12期齊愛民：《知識產(chǎn)權(quán)法總論》，北京大學(xué)出版社2010年版，第110，153頁1.2規(guī)范惡意認(rèn)定的判定準(zhǔn)則1.2.1完善“惡意認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)目前，我國解決網(wǎng)絡(luò)侵權(quán)糾紛最主要的法律依據(jù)是《解釋》，但《解釋》中的第五條第一款第三項法規(guī)，立法機關(guān)僅僅憑借此條法規(guī)所舉例的情形作為惡意認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是不合理的，因為如果不考慮行為人的主觀態(tài)度，許多案例將變得難以解決，司法實踐中的許多案例也證實了這一點。除此以外，在司法實踐中，針對此項規(guī)定，各級法院在對惡意認(rèn)定進行判定時并不一致，滋生了許多問題。由于該項法規(guī)規(guī)定對于域名侵權(quán)行為的惡意認(rèn)定只需考慮客觀事實的，而行為人的主觀態(tài)度如何在所不問問，不考慮主觀狀態(tài)，只考量行為人的客觀行為就推定行為人是具有惡意的，不利于司法審判的公正判定。徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,22(02):40-48.《解釋》第五條中的第一、二、四項，在該幾項法規(guī)中所舉例的情形都考慮了行為人主觀態(tài)度的影響，即考慮了被告行為的目的。因此，為完善“惡意認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)，建議對該項法規(guī)進行修改徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,22(02):40-48.那么，該如何完善呢？首先，從民事侵權(quán)法的角度說，要對惡意進行認(rèn)定，第一點就要視察行為人的主觀態(tài)度。因為我國司法機關(guān)在審判一般侵權(quán)案件時，需要按照過錯責(zé)任原則進行判定處理，這也是我國民法中最基本的侵權(quán)原則。過錯責(zé)任原則的核心是考察行為人的主觀存在過錯，所以司法機關(guān)在認(rèn)定行為人需承擔(dān)怎樣的責(zé)任時，首先要按照其主觀態(tài)度進行認(rèn)定楊立新．侵權(quán)責(zé)任法［M］．北京:法律出版社，2012:68-69．。其次，雖然，即使在《侵權(quán)責(zé)任法》中，對于惡意也沒有進行詳細(xì)的論述界定，但根據(jù)學(xué)術(shù)界的觀點一般認(rèn)為，惡意和善意不同，惡意應(yīng)屬于最嚴(yán)重的故意。因此，它不僅包括一般故意的構(gòu)成要件，也包括其他的特殊構(gòu)成要件，具體包含以下三個方面:一，這種故意只能是直接故意;二，行為人對他人受到法律保護權(quán)利的漠視，對于法律法規(guī)中禁止性條款的不在意;三，通常情況下，對于行為人行使正當(dāng)合法的權(quán)利的行為不能被認(rèn)定為惡意，如果是為了損害他人的不正當(dāng)目的，不在此限”張新寶.惡意訴訟的侵權(quán)責(zé)任—我國侵權(quán)責(zé)任法的制度構(gòu)建［DB/OL.楊立新．侵權(quán)責(zé)任法［M］．北京:法律出版社，2012:68-69．張新寶.惡意訴訟的侵權(quán)責(zé)任—我國侵權(quán)責(zé)任法的制度構(gòu)建［DB/OL.(2011-05-31)［2019-02-18].http:///content/11/0531/16/3492315_120748147.sh-tml.因此，對一般故意的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)包括了主觀態(tài)度的構(gòu)成因素，“惡意認(rèn)定”標(biāo)準(zhǔn)更不能忽視對行為人主觀態(tài)度的考察，按照侵權(quán)人的具體行為來認(rèn)定。在Falwell案SeeLamparellov.Falwell,420F.3d309(4thCir.2005)中，F(xiàn)經(jīng)常對社會熱點問題，政界熱點問題發(fā)表看法，并注冊了個人英文名稱商標(biāo)。Lamparello和F的關(guān)系并不友好，并且對F的許多見解并不認(rèn)同，因此其注冊了F英文名稱的域名，借此在該域名網(wǎng)址上發(fā)表對F的許多恩平。庭審中，法官認(rèn)為，SeeLamparellov.Falwell,420F.3d309(4thCir.2005)1.2.2法律規(guī)范的完善《解釋》條文具體的修改不管是ICANN《統(tǒng)一域名爭議解決政策》舉例的四種情形還是美國《反域名搶注消費者保護法》舉例的九種情形徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,22(02):40-48.，都只是一種司法機關(guān)在審判案件進行判定的考量因素，換言之，人民法院在對行為人的行為進行惡意認(rèn)定時，以上法律法規(guī)所規(guī)定的情形只能證明行為人具有惡意，但并非給法院一種直接的認(rèn)定準(zhǔn)則，來判定行為人若出現(xiàn)了以上法規(guī)規(guī)定的情形就說明其具有惡意。這樣的法規(guī)在賦予法官一定程度的裁量權(quán)的同時，要求法官根據(jù)案件情況結(jié)合相關(guān)法規(guī)做出公正的判決，不僅能避免對行為人盲目定罪，也有利于保護域名合法持有人的利益。而在我國《解釋》第五條的內(nèi)容卻和上述兩部法律大相徑庭，該條規(guī)定，本法所舉例的五種情形，只要司法機關(guān)在審判時證明行為人存在了其中一種情形，即可認(rèn)定域名持有人是惡意的見《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條。這樣的規(guī)定和ICANN以及美國的立法表述完全不一樣，關(guān)徐璐.域名持有人注冊與使用域名惡意認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)研究[J].北京郵電大學(xué)學(xué)報(社會科學(xué)版),2020,22(02):40-48.見《最高人民法院關(guān)于審理涉及計算機網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第五條修改、完善其他相關(guān)法律和司法解釋首先，需要界定“惡意”范疇，即明文規(guī)定“本法所規(guī)定的惡意是被告注冊或者使用等行為是以不正當(dāng)?shù)纳虡I(yè)目的”。然后以非窮盡性列舉的方式舉例“惡意認(rèn)定”的具體情形。第2款應(yīng)增加“合法權(quán)益”、“正當(dāng)理由”、“公有領(lǐng)域”等抗辯理由，同時對于知名度較低的域名，也應(yīng)當(dāng)對其予以重視和保護。梁志文.域名侵權(quán)中惡意的認(rèn)定[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2003(01):155-159.比如在“jiayou”案件中，家有購物公司的注冊商標(biāo)“jiayougo”非馳名商標(biāo)，在這一點上二審法院認(rèn)為，不能認(rèn)定家有在線公司明知家有購物公司擁有“jiayougo”的商標(biāo)而惡意注冊該域名。梁志文.域名侵權(quán)中惡意的認(rèn)定[J].江蘇警官學(xué)院學(xué)報,2003(01):155-159.其次，對于前文提出的關(guān)于惡意認(rèn)定存在的問題，我國立法機關(guān)應(yīng)予以重視，完善相關(guān)的規(guī)定，明確司法審判中的審判依據(jù)，盡量減少法官的自由裁量權(quán)，以求最大程度保證審判結(jié)果的公正性。另外，我國目前的調(diào)整市場經(jīng)濟秩序的法律大多針對實體的商業(yè)活動的，而對于越來越流行的電子商務(wù)，卻顯得有些力不從心。比如現(xiàn)在年輕人熱衷于淘寶等各種購物網(wǎng)站，這種交易的風(fēng)險性遠(yuǎn)超于傳統(tǒng)的購物方式，于是產(chǎn)生了各種糾紛，立法的滯后性使得新興的事物不能受到約束，嚴(yán)重影響了我國市場經(jīng)濟秩序。所以，在新的法律未制定的過渡時期，要阻止類似于惡意搶注域名從而侵犯商標(biāo)權(quán)的現(xiàn)象。1.3統(tǒng)一“混淆原則”適用范圍1.3.1明確“混淆原則”認(rèn)定適用認(rèn)定是否“足以造成相關(guān)公眾的誤認(rèn)”，即如何合理使用“混淆原則”解決域名侵權(quán)糾紛，在司法實踐中應(yīng)該結(jié)合《域名司法解釋》的立法原意，特別是第四條第一款的規(guī)定，顯然，根據(jù)此項法律規(guī)定可知，審判機關(guān)在審理域名侵權(quán)糾紛案的關(guān)注點是判定行為人的行為是否構(gòu)成侵權(quán)或者不正當(dāng)競爭，也即《域名司法解釋》的第四條對于認(rèn)定侵權(quán)或不正當(dāng)競爭需要“足以導(dǎo)致相關(guān)公眾的誤認(rèn)”是關(guān)注于實踐中使用域名的行為以及帶來的后果。在個案中，判定涉案行為構(gòu)成侵權(quán)時，應(yīng)把域名的實際使用結(jié)果作為考慮因素，非只關(guān)注于涉案域名本身的字符王誠楠.“”域名糾紛案的分析[D].蘭州大學(xué),201王誠楠.“”域名糾紛案的分析[D].蘭州大學(xué),2011.進一步來說，需要明確“混淆原則”具體適用的法律法規(guī)。在相關(guān)法律中應(yīng)該堅持立法原意，明確“混淆原則”適用的法律規(guī)則:在司法實踐中如何依據(jù)涉案爭議域名的實際使用情況，判定在何種情況下的注冊、使用會導(dǎo)致一般公眾混淆誤認(rèn)，從而認(rèn)定侵權(quán)。并且還需完善補充相關(guān)司法概念的解釋，摒棄主觀因素的影響，充分根據(jù)案件的現(xiàn)狀，明確規(guī)定域名的注冊、使用會造成混淆的情形和司法解釋，給予司法機關(guān)審判時合理合法的依據(jù)王君.關(guān)于“家有”網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案的法律分析[D].渤海大學(xué),2020.王君.關(guān)于“家有”網(wǎng)絡(luò)域名糾紛案的法律分析[D].渤海大學(xué),20限制法官自由裁量《民法典》有關(guān)法官的自由裁量規(guī)則有了新的規(guī)定。根據(jù)新的法律規(guī)定，和進入民法典的時代背景來看，在司法實踐中，需要法官對域名侵權(quán)問題做出審查判定時，法官需要發(fā)揮一定的自由裁量權(quán)，但是應(yīng)該嚴(yán)格按照法律法規(guī)的相關(guān)規(guī)定，司法解釋時按照原則進行解釋，保證其在合理合法的范圍內(nèi)行使自由裁量權(quán)。那么限制法官的自由裁量，在具體應(yīng)用到域名侵權(quán)糾紛案時，筆者認(rèn)為應(yīng)該從司法解釋和個案審判中進行規(guī)范限制。規(guī)范相關(guān)司法解釋首先，對于相關(guān)司法解釋方面應(yīng)加以規(guī)制。這就要求，必須按照程序法的要求，在遵循相關(guān)程序的基礎(chǔ)上，嚴(yán)格按照相關(guān)的法律法規(guī)，對具體問題進行解釋。因為司法解釋是全國高級中級初級法院統(tǒng)一應(yīng)用的法律標(biāo)準(zhǔn)，所以一方面呼吁出臺與《解釋》《反不正當(dāng)競爭法》有關(guān)的司法解釋，一方面在認(rèn)定侵權(quán)時適用的“混淆原則”時，按照具體問題具體分析的原則，遵循程序法規(guī)定，嚴(yán)格進行司法解釋，為在司法實踐中適用該原則提供現(xiàn)實意義以及法律規(guī)范，確定何時用該原則，如何用，在判定案件時如何發(fā)揮作用。如此，既能避免法官主觀因素影響“混淆原則”的具體適用，也能避免審判時原告被告對該原則的不同理解而引發(fā)的沖突沈木珠,喬生.Internet域名搶注的法律思考[J].法學(xué)論壇,2002(02):79-85.沈木珠,喬生.Internet域名搶注的法律思考[J].法學(xué)論壇,2002(02):79-.2裁判個案時的法律限制其次，對法官裁判個案時的法律解釋應(yīng)加以規(guī)制。針對此要求，需要做到以下兩點：第一點，《法官法》規(guī)定見《中華人民共和國法官法》第6條，法官只能對法律進行理解說明。但是，并不是所有的法