wo《補貼與反補貼措施協(xié)定》的性質(zhì)

在聯(lián)合國的框架內(nèi)，“公共”和“個人”之間必須有明確的邊界。因為如果參加人數(shù)超過相同，則必須有明確的限制。但由于WTO的《補貼與反補貼措施協(xié)定》(以下簡稱《SCM協(xié)定》)沒有作出明確的規(guī)定,長期以來,對國有企業(yè)是否構(gòu)成補貼主體之一的“公共機構(gòu)”一直存在爭議。一些WTO成員國對中國普遍存在的“國有企業(yè)”存在質(zhì)疑,甚至將“國有企業(yè)”與其他企業(yè)的經(jīng)濟交易視為“公共機構(gòu)”的財政資助。本文結(jié)合《SCM協(xié)定》規(guī)則和DSB成案,包括2018年3月21日通過的美國對中國部分產(chǎn)品實施反補貼措施案(以下簡稱DS437案)的美國執(zhí)行情況專家組報告和美國對源自中國的若干產(chǎn)品征收反傾銷及反補貼稅案(以下簡稱DS379案)中對“國有企業(yè)”與“公共機構(gòu)”的認定,對國有企業(yè)是否構(gòu)成公共機構(gòu)進行分析,并對中國和中國國有企業(yè)如何應對提出建議。一、財政資助及授予利益及專向性補貼的行為根據(jù)《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條對補貼的定義,補貼的行為主體是“政府”(government)或“公共機構(gòu)”(publicbody),行為主要有兩種形式,分別是財政資助(financialcontribution)和授予利益(benefit),同時補貼主體提供的補貼要有專向性(specific),滿足補貼主體、補貼形式和專向性條件才構(gòu)成補貼。關于“國有企業(yè)”是否屬于“公共機構(gòu)”,一方面可以明確,《SCM協(xié)定》將政府和公共機構(gòu)并列,因此兩者不能畫等號,但存在某種聯(lián)系,都是補貼主體,(一)從sd379事件中，我們調(diào)查了“公共機構(gòu)”的身份DS379案是中國在DSB中就“公共機構(gòu)”認定勝訴的經(jīng)典案件。2008年6月,美國商務部對來自中國的產(chǎn)品1.對“公共機構(gòu)”的認定(1)中方對“公共機構(gòu)”的主張。中國認為判斷某國有企業(yè)是否為“公共機構(gòu)”不應先入為主僅依據(jù)控制權(quán)得出結(jié)論,相反根據(jù)《SCM協(xié)定》第1.1(a)(iv)條(2)美國對“公共機構(gòu)”的主張。美國至今沿用的1998年聯(lián)邦《反補貼法》,將大多數(shù)政府控制企業(yè)視為政府本身。此外,美國還廣泛適用始于1987年荷蘭鮮花反補貼案(3)專家組對“公共機構(gòu)”的認定和推斷。專家組需要判斷涉案的中國國有企業(yè)是否是《SCM協(xié)定》第1.1(1)(a)條的公共機構(gòu)。由于《SCM協(xié)定》并未定義“公共機構(gòu)”一詞,專家組根據(jù)WTO爭端解決的常用方法,查找權(quán)威詞典解釋詞義。專家組查找《簡明牛津英語字典》和Online免費字典本文認為,專家組通過將“公共機構(gòu)”解釋為“受政府控制的實體”擴大了補貼的主體范圍。2.非國家或公共機構(gòu)首先,上訴機構(gòu)否定專家組的文義解釋,認為不能僅根據(jù)量詞“一個”“任何”武斷地將“公共機構(gòu)”和“政府”強行劃分開,其次,上訴機構(gòu)表示明確私人機構(gòu)的含義有助于理解公共機構(gòu)的重要特征,因為涉及私人機構(gòu)的條款描述了一些主體是非政府或公共機構(gòu)的情況。審查“private”定義“關于商業(yè):個體非國家或公共機構(gòu)所有的;相關人員:未任職于公共機構(gòu)或官方機構(gòu)”,再次,對于專家組提出的“利益”問題,上訴機構(gòu)認為,購買貨物、貸款等以市場規(guī)則為本的行為,無論是政府還是企業(yè)都可以行使,而有些職能的行使則具有政府屬性,如放棄稅收,是由政府還是企業(yè)采取某種給予財政資助的方式,與定義“公共機構(gòu)”沒有關系。最后,上訴機構(gòu)指出,當私營機構(gòu)被政府或公共機構(gòu)委托或指示,其措施仍可歸因于政府,其措施可以歸到《SCM協(xié)定》下。(二)執(zhí)行小組報告了sd437事件的“公共機構(gòu)”識別1.事件描述中國2012年5月就美國在2007年到2012年間對華22項產(chǎn)品2.中美兩國對“公共機構(gòu)”的捍衛(wèi)美國單挑出上訴機構(gòu)對公共機構(gòu)解釋中“由政府所有、行使或授權(quán)的機構(gòu)”3.通過程序證據(jù)證明美專家組對中美國有企業(yè)爭議問題從以下幾方面給出結(jié)論:專家組認為財政資助和政府行為的關系應從兩方面分析,一是相關政府職能的識別,二是政府職能和引起財政資助的實體行為。雖然政府職能的識別是判斷公共機構(gòu)的一部分,但中方主張美方應證明補貼、財政資助與所對應政府職能之間的關系,專家組以及上訴機構(gòu)對公共機構(gòu)的界定,美方無需對此作出證明。美方試圖通過羅列中國的相關法律證明中國政府的職能是維持社會主義市場經(jīng)濟和國有部門的主導地位,其次,對美方提供的涉案國有企業(yè)是“政府所有”和政府“正式控制”(formalcontrol)的證據(jù),專家組雖認可《SCM協(xié)議》項下第1.1(a)(1)條所指公共機構(gòu)一定是一個政府所有、實施或被政府授權(quán)的實體,但專家組認為“正式控制”與上訴機構(gòu)提出的“有意義的控制”(meaningfulcontrol)存在區(qū)別,不能僅依據(jù)不充分的“正式控制”證明某一實體屬于公共機構(gòu),而以往案件的上訴報告中已明確反對將“政府對實體存在控制”和“有意義的控制”相混淆。再次,政府職能和財政資助、授予利益之間的關系問題,美方在公共機構(gòu)備忘錄最后,關于中方指控美方援引《SCM協(xié)議》第21.5條此外,對中方提出美方目前仍然在持續(xù)、系統(tǒng)地適用錯誤的法律標準,并且擔心美國未來會持續(xù)引用錯誤的法律標準,專家組認為中方必須證明以下兩點:其一,一系列相互聯(lián)系的結(jié)論反映了美國在《SCM協(xié)議》框架下系統(tǒng)性適用了錯誤的法律標準;其二,這些與《SCM協(xié)議》不一致的做法會持續(xù)進行。專家組的最終意見是,雖然中方已證明美國一系列相互聯(lián)系的決定與DSU規(guī)則和建議的相關性,但中方在案件最初沒有提出行政和日落復審決定,沒能證明美方適用錯誤的法律標準與《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條、第1.1(b)條、第2.1(c)條、第2.2條等條款不符,尤其是在一些關鍵的行政復議里面沒有說明存在不合理的法律適用。關于本案第129節(jié)的內(nèi)容,中方在案件最初也沒有指出UCDOC適用了錯誤的法律標準。專家組不認為這份合規(guī)程序報告中中方證明美方存在違反《SCM協(xié)定》的情況,也不認為這種不一致會在以后的程序中被復制。雖然在每項反補貼法令下都有“一系列相互連貫的裁決”,但我們未能在這些連續(xù)的訴訟程序中看到“不變的組成部分”。二、公共機構(gòu)的關系美方在DS437案中幾乎沿用了DS379的“公共機構(gòu)”判定方法,只是將DS379案中的舉證方法“政府控制說”作了簡單的變形,而專家組在DS437案的執(zhí)行審查中完全支持了美方觀點,對中國不利,我們有必要結(jié)合各方觀點梳理公共機構(gòu)判定的相關問題。圖1表示了“公共機構(gòu)”、政府、私人機構(gòu)、國有企業(yè)四者的關系,本文嘗試通過圖1已知條件發(fā)現(xiàn)未知條件,便于理解專家組處理案件時的漏洞,并從不同的衡量角度討論。情況一:在不討論具體案情和不判斷是否構(gòu)成補貼的前提下,僅討論國有企業(yè)是否屬于《SCM協(xié)定》下的“公共機構(gòu)”。在沒有具體案情的前提下,只能通過WTO文義解釋。根據(jù)《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條的規(guī)定“在一成員領土內(nèi),存在由政府或任何公共機構(gòu)提供的財政資助”可知,構(gòu)成補貼的主體有政府和“公共機構(gòu)”,兩者有一定共性或聯(lián)系,協(xié)定中兩者關系用“or”表示。圖1中兩圓分別代表政府和“公共機構(gòu)”,兩圓的交集代表兩者存在的聯(lián)系,矩形框內(nèi)兩圓外的其他部分代表私人機構(gòu)。如圖1,“公共機構(gòu)”所在圓不是閉合區(qū)域,箭頭表示“私人機構(gòu)”在滿足條件下可等同“公共機構(gòu)”。什么條件下“私人機構(gòu)”從圓圈外進入到“公共機構(gòu)”的圓圈中?這是所有關系中的未知數(shù)。DS379案中,查詢英文、法文等詞典依然難以釋明何為“公共機構(gòu)”的情況下,專家組接著衡量“財政資助”和“授予利益”兩條件,最終采用“政府控制論”。針對國有企業(yè),政府控制權(quán)包含所有的財政資助行為,不需要單獨考慮財政資助有時不具有專向性的特性,且政府控制恰好是證明“直接來自政府的委托或指示”的證據(jù)之一,加之政府控制這種擴大解釋方法,囊括該實體所有從政府獲得的“利益”,這種擴大的解釋方法讓整個程序排除了判斷“利益”是否屬于政府授予利益的步驟。情況一是DS379案專家組的判定,特點是沒有結(jié)合各案件具體條件,僅根據(jù)詞語解釋、《SCM協(xié)定》規(guī)定的條件以及本身未知的政府控制因素作為判斷標準,是用未知數(shù)推導未知數(shù),不能解決問題。情況二:《SCM協(xié)定》規(guī)定了補貼三要件,即補貼主體為政府或“公共機構(gòu)”、補貼內(nèi)容為財政資助或任何形式的收入和價格支持、補貼效果是令補貼者獲得比正常市場更多的優(yōu)惠利益。判斷國有企業(yè)是否為“公共機構(gòu)”本身是求解的未知數(shù),而情況一就“公共機構(gòu)”本身進行文義解釋是不夠的。求解未知數(shù),對未知數(shù)本身不能作過多討論,而應通過案件其他已知項求解。求解未知數(shù)轉(zhuǎn)化為圖1就是圓圈外的私人機構(gòu)如何進入圓圈等同于政府、公共機構(gòu)。按照DS437案上訴機構(gòu)的觀點,即使不屬于政府的私人機構(gòu)在受到政府的委托和指示行使政府職能時也應視為政府行為,而國有企業(yè)由政府控制這一因素,僅能作為有“財政補貼”的證據(jù)之一。結(jié)合圖1理解:《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)(iv)條而DS437案美國試圖將政府正式控制與該案上訴機構(gòu)要求證明的“有意義的控制”相等同,這種證明方法與DS379案美方證明的“政府控制論”實為換湯不換藥。用政府控制論或類似方法的政府“正式控制”證明國有企業(yè)是否為公共機構(gòu)并不能作為判斷是否存在補貼的標準,這相當于取代政府資助和授予利益這些《SCM協(xié)定》中規(guī)定的連接因素,轉(zhuǎn)而適用美方的單一控制論。對此專家組在2018年合規(guī)報告中表明,應將部分零散的證據(jù)連接起來成為整體性、相互聯(lián)系的證據(jù),三、美日貿(mào)易摩擦:來自國外的挑戰(zhàn)DS379的勝訴是劃分“國有企業(yè)”和“公共機構(gòu)”的重要里程碑,為以后此類案件提供了經(jīng)驗。但隨著我國經(jīng)濟的穩(wěn)步推進,我國貿(mào)易量逐年上升,發(fā)達國家對“國有企業(yè)”問題緊追不放,尤其是2018年3月DS437案件執(zhí)行的合規(guī)報告,對中方指控美方行為違反《SCM協(xié)定》第1.1(a)(1)條和美方適用錯誤法律標準以及美方援引的公共機構(gòu)備忘錄內(nèi)容是否能作為法律標準引用等多個問題專家組都拒絕中方觀點,對我國來說實屬不利,預計未來在WTO的相關摩擦案件基數(shù)會不斷上升。在反補貼案件實踐中,涉及“國有企業(yè)”“公共機構(gòu)”認定的問題仍然存在很大隱患。(一)股權(quán)結(jié)構(gòu)判斷難。據(jù)美國高校《SCM協(xié)定》不僅沒有對何為“公共機構(gòu)”作出定義,也沒有對國有企業(yè)作出解釋,但政府控制確實是提供補貼的一個前提。實踐中,如果不是政府而是國有企業(yè)向下級提供生產(chǎn)原料,在認定是否構(gòu)成補貼主體時,首先需要認定提供者是否為國有企業(yè),其次是財政資助專向性問題,其三是利益的授予。在沒有相關具體規(guī)定可依的情況下,各國判定國有企業(yè)時都有自己的一套判定標準,而且需要逐案認定。實踐中的企業(yè)股權(quán)控制錯綜復雜,尤其是非上市公司的數(shù)據(jù)十分難獲得,股權(quán)結(jié)構(gòu)不清晰,加之在實質(zhì)重于形式原則下,國家實際控制公司不可能處于完全控股地位。在非公路用輪胎案中,應訴企業(yè)貴州輪胎指出USDOC沒有對國有企業(yè)進行界定,而美國的分析是:(1)貴陽國有資產(chǎn)公司持其33.38%的股份,第二大股東僅持有1%的股份,其他股東不能動搖貴陽國有資產(chǎn)公司控制地位;(2)貴陽國有資產(chǎn)公司行使國有資產(chǎn)管理者的職能;(3)貴州輪胎獲得國家重點技術改造項目專項資金支持,根據(jù)中國政府規(guī)定,僅國有企業(yè)才能獲得。甚至外資企業(yè)也被列為國有企業(yè)。在廚房置物架案中,USDOC指出:政府占多數(shù)股權(quán)的國有企業(yè)也計入外資企業(yè),因為中國將外資企業(yè)定義為外資占25%以上股權(quán)的企業(yè)。面對如此多樣、靈活的判斷方法,中國許多行業(yè)的國有企業(yè)在未來很可能成為適用反補貼措施時的“公共機構(gòu)”。(二)政府補貼的國有企業(yè)原料以往案件中,對判斷國有企業(yè)的政府行為中行為的傳遞性有爭議。如涉案企業(yè)的材料是幾經(jīng)轉(zhuǎn)手從私人企業(yè)買來的源頭被認定為是存在政府補貼的國有企業(yè)原料,是否依然認為該企業(yè)接受了財政資助?USDOC早期案件認為,盡管政府未直接給涉案企業(yè)提供存在補貼的原料,但涉案企業(yè)也間接通過受補貼的國有企業(yè)獲得了財政資助。如非公路用輪胎案中,USDOC認定國有生產(chǎn)商將接受了政府補貼的產(chǎn)品賣給私人貿(mào)易商,這種銷售屬于可采取反補貼措施的補貼行為,(三)企業(yè)性質(zhì)認定判斷國有企業(yè)是否構(gòu)成“公共機構(gòu)”、國有企業(yè)獲得的財政資助是否具有傳遞性等,都需要應訴方提供大量信息。中國政府在面臨反補貼調(diào)查時至少需要提供以下四方面內(nèi)容:首先,政府需證明供應商是否為國有企業(yè)。其次,如果是國有企業(yè)需提供來自國有企業(yè)的原材料供應比例,如果中間經(jīng)過轉(zhuǎn)手,情況更為復雜。再次,需證明國有企業(yè)供應的原材料不具有專向性而是普遍可獲得不限于特定對象的。最后,必要時需證明國有企業(yè)提供的要素在市場中不占主導地位。反補貼調(diào)查中,美國商務部會向應訴方發(fā)出問卷,中方不僅要提供指控行業(yè)的企業(yè)名單,還要判斷哪些是國有企業(yè),哪些不是,再證明國有企業(yè)的生產(chǎn)在市場上的份額。如果行業(yè)中企業(yè)數(shù)量龐大,政府提供完整的名單困難,應訴方會被認定舉證不能,申訴方會適用“不利事實推定”四、“國有企業(yè)”和“政府控制論”等基筆者認為,國有企業(yè)在我國經(jīng)濟中將長期處于主導地位,社會主義市場經(jīng)濟是經(jīng)濟體制的一種形態(tài),它不能被用來判斷國有企業(yè)是否屬于《SCM協(xié)定》項下的補貼主體公共機構(gòu)。正如中國在DS437合規(guī)報告中的主張,判斷政府職能與財政資助兩者間的對應關系才是判斷國有企業(yè)是否屬于公共機構(gòu)的正解。雖然DS379案、DS437案中美國分別提出的“政府控制論”“正式控制”等判斷國有企業(yè)的方式被推翻,但DS437合規(guī)報告專家組幾乎拒絕了中國大多數(shù)主張,隱患依然存在。因此,我們有必要把處在風口浪尖的“國有企業(yè)”認定問題重視起來。筆者建議做好以下幾個方面的工作:(一)中方路徑的模糊性一方面,國有企業(yè)定性按照中美雙方的觀點可以分為兩種證明路徑。中方主張證明國有企業(yè)是否是“公共機構(gòu)”先要將國有企業(yè)看作私人機構(gòu),然后結(jié)合資助行為和利益授予作出定論,而美方在DS379和DS437案件中都是直接證明國有企業(yè)屬于公共機構(gòu)。對美方來說,如果按照中方的路徑,要先證明公共機構(gòu)有政府的指示或授權(quán),再證明因指示或授權(quán)產(chǎn)生了專向的利益或財政資助,不僅證據(jù)十分復雜繁瑣,在WTO框架下清晰劃分“私人”和“公共”界限是困難的,而且美國認為證明了某一國有企業(yè)屬于公共機構(gòu),以后的案件中對類似國有企業(yè)的性質(zhì)無需再次證明。相反,如果通過中方方式證明,美國需要對日后每個案件中的政府指示或授權(quán)等一一進行證明。另一方面,從《SCM協(xié)定》角度看,將政府和公共機構(gòu)認定為補貼的直接主體,接著對私人機構(gòu)何時構(gòu)成補貼主體也進行了詳細闡述,三者間關系又沒有說明,簡單說就是把國有企業(yè)放在哪一邊?而公共機構(gòu)屬于完全未知,私人機構(gòu)有政府指示或授權(quán)、產(chǎn)生了專向性利益或財政資助、兩者間的關系這一漸進的證明方法,當然應選擇將國有企業(yè)歸入有明確法條可依的私人機構(gòu),否則就是前文所述的用未知數(shù)求解未知數(shù)的境況。(二)反補貼調(diào)查階段的證據(jù)收集從DS379案“政府控制論”到DS437案的“正式控制”,不但論證我國涉案“國有企業(yè)”屬于公共機構(gòu)的舉證方式不斷多樣化,且DSB對中國申訴的審查沒有統(tǒng)一的標準,這加大了我國舉證難度。涉及國有企業(yè)不屬于公共機構(gòu)的舉證難度表現(xiàn)在DSB申訴和反補貼調(diào)查兩個階段:一方面,DS437合規(guī)審查中由于我國在證據(jù)方面的缺失,致使沒能證明美方一系列國有企業(yè)認定、授予利益計算方法與《SCM協(xié)議》不符,專家組在多個問題上作出對中方不利的事實認定;另一方面,隨著WTO成員方對我國國有企業(yè)問題的關注,我國應訴案件將不斷增加,商務、工商、財政稅、海關等多部門,都無一例外承擔了越來越多新的工作。個別案件中,調(diào)查機構(gòu)一次性要求提供500家企業(yè)的股權(quán)情況,這些企業(yè)又分布在30個不同的省。然而,即便收集了大量證據(jù),有時依然不能令反補貼調(diào)查當局滿意,隨時可能面臨不利事實推定,且兩個階段的舉證相互聯(lián)系,反補貼調(diào)查階段的證據(jù)收集直接影響DSB申訴。因此,我國政府和企業(yè)在調(diào)查期間和復審期間學會收集有針對性和有說服力的證據(jù)(如企業(yè)股權(quán)變動情況;行業(yè)政策、法規(guī)的修訂動