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文檔簡介
匚I設(shè)工程施工總承包合同審查要點分析
建設(shè)工程施工總承包合同審查要點分析
建設(shè)工程合同作為合同法規(guī)定中的有名合同,其權(quán)利義務(wù)
關(guān)系、合同內(nèi)容與一般合同具有一定的共性。但是,基于建設(shè)
工程領(lǐng)域的行業(yè)特殊性和建設(shè)工程實施的特殊性,其合同內(nèi)容
與權(quán)利義務(wù)設(shè)置方面又有著諸多需要特別考慮的問題。其中最
重要的是,立足于合同主體地位,結(jié)合企業(yè)實際情況和項目實
施需求,進行綜合判斷,就具體條款進行考量。
基于實操經(jīng)驗,筆者本文主要就建設(shè)工程施工總承包合同
締約、審查、履約中的重點問題加以具體分析,與讀者分享。
合同審查的基本原則
就合同具體審查而言,應(yīng)首先明確其基本原則,至少包含
以下四原則:一是合法合規(guī)原則,二是合目的性原則,三是適
當(dāng)風(fēng)險承擔(dān)與提示原則,四是審查前充分溝通原則。
通常來說,合法合規(guī)是合同的最理想狀態(tài),但并不是每份
合同都能達(dá)到;且一般合同審查應(yīng)以客戶簽約目的為考量要
素,在與客戶充分溝通并了解客戶需求的前提下,進行合法合
規(guī)性審查。此外,對于為實現(xiàn)客戶之必要目的必須保留且存在
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一定風(fēng)險的條款,應(yīng)對客戶做必要風(fēng)險提示,切勿拿到合同就
開始自行審查。
本文主要內(nèi)容
本文內(nèi)容主要分為如下三個部分:
第一部分對建設(shè)工程項目背景情況和合同簽訂主體的審
查
第二部分對具體合同內(nèi)容的審查(承包人角度)
第三部分合同簽訂后的履約管理(承包人角度)
第一部分對建設(shè)工程項目背景情況和合同簽訂主體的審
查
一、需經(jīng)招投標(biāo)的建設(shè)工程項目,建議將合同審核時間提
前到招標(biāo)投標(biāo)階段
2021年2月1日,《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施
工合同糾紛案件適用法律問題的解釋(二)》生效,該司法解釋
第一條[1]第一款規(guī)定,“招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂的建設(shè)工
程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款
等實質(zhì)性內(nèi)容,與中標(biāo)合同不一致,一方當(dāng)事人請求按照中標(biāo)
合同確定權(quán)利義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持?!钡谑畻l規(guī)定,
“當(dāng)事人簽訂的建設(shè)工程施工合同與招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中
標(biāo)通知書載明的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款不
一致,一方當(dāng)事人請求將招標(biāo)文件、投標(biāo)文件、中標(biāo)通知書作
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為結(jié)算工程價款的依據(jù)的,人民法院應(yīng)予支持。”強化了招投
標(biāo)的法律效力。因此,對于經(jīng)過招標(biāo)投標(biāo)的項目,應(yīng)注意在招
標(biāo)投標(biāo)階段對建設(shè)工程施工合同進行審核,以防范經(jīng)過招標(biāo)投
標(biāo)之后,無法對合同實質(zhì)性內(nèi)容進行修改和調(diào)整。
二、審查建設(shè)工程項目及合同簽訂主體的具體情況
基于建設(shè)工程領(lǐng)域的行業(yè)特殊性,法律法規(guī)層面對建設(shè)工
程項目的發(fā)承包有著特殊的要求,對于建設(shè)工程項目的招投標(biāo)
情況、承包人主體資格、建設(shè)工程發(fā)包具體情況的審查可以預(yù)
防合同最終效力出現(xiàn)瑕疵等問題。實務(wù)操作中,律師修改施工
合同時,合同雙方在前期大多經(jīng)過了相互摸底階段,但仍需要
根據(jù)具體合同內(nèi)容及特點結(jié)合法律對該等法律關(guān)系的規(guī)定予以
分析。此外,就承包人而言,應(yīng)注意建設(shè)工程項目是否有符合
法律規(guī)定的建設(shè)審批手續(xù),如發(fā)包人是否已取得建設(shè)工程規(guī)劃
許可證等[2]。
(1)核實建設(shè)工程項目是否屬于法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)
的項目[3]
如建設(shè)工程項目是應(yīng)當(dāng)經(jīng)過招投標(biāo)的項目,發(fā)包、承包人
未經(jīng)招投標(biāo)承包的,如雙方在后續(xù)工程建設(shè)施工過程中發(fā)生糾
紛,所簽訂合同將會被認(rèn)定為無效?;诖耍p方就工程款結(jié)
算、違約責(zé)任承擔(dān)方面,可能均會被認(rèn)定存在過錯,因此而承
擔(dān)相應(yīng)的過錯責(zé)任。
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(2)審查建筑施工企業(yè)是否具備與建設(shè)工程相應(yīng)的資質(zhì)等
級⑷
該點審查主要是對于發(fā)包人而言,發(fā)包人在建設(shè)工程項目
發(fā)包前,應(yīng)注意審查承包人是否具備相應(yīng)的施工總承包資質(zhì)、
專業(yè)承包資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)。審查時,主要看其是否持有國
家工商行政管理機關(guān)核發(fā)的企業(yè)法人營業(yè)執(zhí)照、建設(shè)行政主管
機關(guān)頒發(fā)的資質(zhì)證書,對于不具備相應(yīng)資質(zhì)、資格的施工企業(yè)
應(yīng)該拒絕,以免合同無效,同時規(guī)避工程建設(shè)質(zhì)量無法保證、
造成經(jīng)濟損失的風(fēng)險。且,該部分應(yīng)注意核實承包人是否存在
掛靠的情況。
(3)甄別建設(shè)工程項目是否屬于可以分包的建設(shè)工程
我國法律法規(guī)明確禁止違法分包的行為,根據(jù)住建部《建
筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十一條
的規(guī)定,承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定,把單位工程
或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為,屬于違法
分包。且該管理辦法第十二條[5]就違法分包的情形進行了明
確規(guī)定,工程發(fā)承包人應(yīng)注意審查擬發(fā)承包項目是否屬于可以
分包的范圍。
(4)核查建設(shè)工程是否存在轉(zhuǎn)包的情況
我國明確禁止建設(shè)工程項目轉(zhuǎn)包的行為,根據(jù)住建部《建
筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第七條的
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規(guī)定,承包單位承包工程后,不履行合同約定的責(zé)任和義務(wù),
將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的
名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為,屬于轉(zhuǎn)包。工程發(fā)
承包人應(yīng)注意審查擬發(fā)承包項目是否存在轉(zhuǎn)包的違規(guī)情形。
第二部分對具體合同內(nèi)容的審查
就具體合同內(nèi)容的審查而言,主要梳理審查要點如下(因
篇幅和時間限制,本部分內(nèi)容主要基于承包人角度進行闡述,
輔之以發(fā)包人角度簡要分析):
一、合同價款及其支付條款
1.合同價款約定方式
建設(shè)部《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二
條[6]規(guī)定,合同價可以采用固定價、可調(diào)價、成本加酬金價
的方式。實踐中,發(fā)承包雙方采取的合同價款約定方式有固定
總價/包干價、固定單價、暫定價、可調(diào)價、成本加酬金價
等。
固定總價合同在建筑行業(yè)又被稱為“包死合同”或“閉口
合同”,也就意味著這種固定除了業(yè)主進行工程量的增減以及
變更設(shè)計之外,法律規(guī)定不得隨意調(diào)整價款[7]。該等合同價
款約定方式對投資控制和工程結(jié)算都有非常大的幫助,對發(fā)包
人較為有益。
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就合同價款的約定方式,發(fā)承包人應(yīng)基于項目基本情況、
項目洽商情況,以及自身實際加以確定。但實際上,承包人在
合同簽訂中處于相對劣勢的地位,對合同價款的約定方式?jīng)]有
選擇權(quán),就此,為解決由于市場價格波動引起合同履行的風(fēng)險
問題,建議在深入了解項目情況、明確合同價款約定方式的同
時,按照適用性原則約定合理調(diào)價條款,就合同價款范圍之外
的風(fēng)險約定調(diào)整方法(如:材料價格重大變化、供材方變化、
在專用條款中約定材料價款發(fā)生重大、工程量變更的條件)。
此外,深化設(shè)計圖紙、明確工程量,減少施工過程中的變更,
在簽訂合同之前要做好清標(biāo)工作,事前規(guī)避合同爭議。
注意:如為政府投資或者以政府投資為主的建設(shè)項目,如
施工合同中未明確約定“以審計結(jié)果作為工程竣工結(jié)算依
據(jù)”,發(fā)包方僅依據(jù)地方性審計條例或?qū)徲嫳O(jiān)督條例主張以審
計機關(guān)審計意見結(jié)算的,多不為裁判支持。發(fā)包方付款需經(jīng)政
府審計的,從發(fā)包人角度,建議明確約定以審計作為結(jié)算條
件。
2.工程進度款
①預(yù)付款:如合同中,就發(fā)包人支付預(yù)付款有約定,建議
審查明確預(yù)付款的支付時間、支付比例、扣回方式,以及發(fā)包
人未按照約定支付的違約責(zé)任。進度款:付款周期、進度付款
申請單的內(nèi)容與審核程序、進度款支付時間、收款賬戶應(yīng)當(dāng)明
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確,且具有實操性。其中,在可操盤的范圍內(nèi),應(yīng)尤其注意明
確發(fā)包人審批或提出異議的時間,從承包人角度,為推進進度
款結(jié)算,對發(fā)包方形成約束,建議明確約定,“發(fā)包人或監(jiān)理
人應(yīng)于收到進度款申請單【】日內(nèi)完成審批,逾期未完成審批
且未提出異議的,視為發(fā)包人已簽發(fā)進度款支付證書?!?/p>
此外,建議明確,在發(fā)包人未按照合同約定支付工程進度
款的情況下,經(jīng)承包人催告/通知而仍不履行工程款支付義務(wù)
的,承包人有權(quán)主張暫停施工,且發(fā)包人應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的違約責(zé)
任。
3.竣工結(jié)算
①竣工結(jié)算文件
承包人作為施工單位是結(jié)算的發(fā)起方,應(yīng)向發(fā)包人提交完
整的竣工結(jié)算文件。需明確的是,承包人提交的竣工結(jié)算文件
必須符合合同約定,合同約定不明的,應(yīng)符合法律規(guī)范規(guī)定以
及建筑市場工程結(jié)算慣例。審查合同時應(yīng)注意:竣工結(jié)算材料
的要求是否合理明確,如明確完整的驗收資料、驗收報告和竣
工圖紙的具體形式、內(nèi)容、份數(shù)和提交時間。
關(guān)于竣工結(jié)算文件,因工程內(nèi)容不同、工程所在地檔案管
理部門的要求不同會有差異,為避免爭議,建議在施工合同中
明確約定竣工結(jié)算資料的格式、內(nèi)容和份數(shù)以及提交時間。可
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特別約定如工程所在地工程檔案主管部門政策變更,應(yīng)以變更
后要求為準(zhǔn)。
②竣工結(jié)算程序
審查竣工結(jié)算文件報送、審核(異議、回復(fù))、認(rèn)可的程序
和時間是否約定明確,防范發(fā)包人怠于履行審批、結(jié)算義務(wù)的
風(fēng)險。從承包人角度,建議在施工合同中明確約定竣工結(jié)算文
件的內(nèi)容、發(fā)包人收到竣工結(jié)算文件應(yīng)當(dāng)回復(fù)的期限以及發(fā)包
人在約定期限內(nèi)不予回復(fù)視為認(rèn)可承包人報送的結(jié)算申請。從
發(fā)包人角度,建議收到發(fā)包人報送竣工結(jié)算類文件后,及時予
以回復(fù),如材料不充分的,應(yīng)告知承包人及時補充,避免不予
回復(fù)而被推定為以承包人報送審核為結(jié)算依據(jù)。
③最終結(jié)清
缺陷責(zé)任期屆滿后,建設(shè)工程項目應(yīng)履行最終結(jié)清手續(xù)。
合同審查中,應(yīng)注意最終結(jié)清條款是否健全、最終結(jié)清程序是
否明確、結(jié)清款項支付時間是否明確。就此,亦可以2021施
工合同范本通用合同條款第14.4款為參考:一是,明確最終
結(jié)清申請單提交的時間、需列明內(nèi)容;二是,明確發(fā)包人審
批、意見提出的時間;三是,明確發(fā)包人逾期未予回復(fù)的默示
條款;四是,明確最終結(jié)清款項的支付時間、逾期支付違約
金。
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此外,質(zhì)量不合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)、質(zhì)量不
合格情況下的整改措施和責(zé)任承擔(dān)等也應(yīng)在合同審查時加以關(guān)
注。
二、工程工期條款
1.合同工期約定
工程工期條款中涉及合同工期的一般包括計劃開工日、計
劃完工日、工期總?cè)諝v天數(shù)。就承包人而言,建議在合同中明
確因發(fā)包人原因?qū)е逻t延開工的處理,以便于工期順延權(quán)利的
主張。可明確約定為:【“工期總?cè)諝v天數(shù)與根據(jù)前述計劃開
竣工日期計算的工期天數(shù)不一致的,以工期總?cè)諝v天數(shù)為準(zhǔn)。
實際開工日期以發(fā)包人/監(jiān)理人的書面通知開工日期為準(zhǔn),因
發(fā)包人原因?qū)е麻_工日期延遲的,工期相應(yīng)順延?!?/p>
2.暫停施工
暫停施工在工程實踐中屬于常見的現(xiàn)象,對于工程本身及
合同雙方當(dāng)事人的影響均非常大,如出現(xiàn)暫停施工,或?qū)?/p>
成施工材料堆積,產(chǎn)生人力資源成本、材料設(shè)備保管費用支
出,以及導(dǎo)致工期延誤等情況。更有甚者,如無法恢復(fù)施工,
發(fā)包人恐借此向承包人主張損失賠償責(zé)任,防不勝防。故,建
議在總承包合同中明確約定工程暫停施工的情況與具體的審核
確定方式,并增加暫停施工后的復(fù)工和暫停施工解約條款,以
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便于承包人相對掌握主動權(quán),提出暫停施工、工期順延、解除
合同的主張。
此外,如出現(xiàn)暫停施工的情況,承包人往往會產(chǎn)生設(shè)備保
管、人工成本的支出,建議在合同中明確暫停施工期間的工程
照管的約定,并明確因此增加的費用由發(fā)包人另行支付。【可
就“材料與工程設(shè)備的保管與使用”條款明確約定如下:“因
發(fā)包人原因,導(dǎo)致工程暫停施工或終止施工的,承包人可以對
材料設(shè)備進行保管,因此而增加的人工成本和保管費用由發(fā)包
人另行支付。因工程暫停施工或終止施工所造成的一切損失,
由發(fā)包人承擔(dān)?!薄恳嗫稍凇皶和J┕ぁ睏l款中增加復(fù)工后相
關(guān)恢復(fù)、修復(fù)費用由發(fā)包人承擔(dān)的約定?!尽鞍l(fā)包人發(fā)出復(fù)工
通知后,應(yīng)當(dāng)組織承包人對受暫停影響的工程、工程物資進行
檢查,承包人應(yīng)將檢查結(jié)果及需要恢復(fù)、修復(fù)的內(nèi)容和估算通
知發(fā)包人,經(jīng)發(fā)包人確認(rèn)后,所發(fā)生的恢復(fù)、修復(fù)價款由發(fā)包
人承擔(dān)。承包人因暫停施工所增加的合理費用,由發(fā)包人另行
支付。因恢復(fù)、修復(fù)造成工程延誤的,竣工日期相應(yīng)延
長?!?/p>
3.工期延長
就工期的問題,建議明確約定:在合同履行過程中,因發(fā)
包人原因、政府機關(guān)要求、不利物質(zhì)條件、惡劣氣候條件及其
他不可抗力情況下導(dǎo)致工期延誤和(或)費用增加的,承包人有
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權(quán)主張工期延長,并要求發(fā)包人承擔(dān)由此延誤的工期和(或)增
加的費用,且發(fā)包人應(yīng)支付承包人合理的利潤。同時,明確發(fā)
包人對工期延長的審核確認(rèn)期限,一定程度上限制發(fā)包人不予
認(rèn)可承包人工期延長主張的權(quán)利。
4.項目進度計劃調(diào)整
項目施工過程中,如因發(fā)包人原因,導(dǎo)致工程實際進度與
項目進度計劃不符,便于主張調(diào)整項目進度計劃,向發(fā)包人主
張順延工期,可以在合同條款中針對“進度計劃的修訂”進行
約定。【可增加約定如下:”出現(xiàn)下列情況,竣工日期相應(yīng)順
延,承包人有權(quán)對項目進度計劃進行調(diào)整:(1)發(fā)包人提供的
項目基礎(chǔ)資料、現(xiàn)場障礙資料等不真實、不準(zhǔn)確、不齊全、不
及時,導(dǎo)致開工日期延誤的;(2)因發(fā)包人原因,導(dǎo)致工程暫停
施工的;(3)因發(fā)包人原因,導(dǎo)致工程審批、許可手續(xù)不完備,
不具備施工條件的;(4)合同約定的其他可延長竣工日期的情
況?!薄?/p>
三、項目經(jīng)理/監(jiān)理人條款
1.就承包人而言:一是,項目經(jīng)理的權(quán)限設(shè)置;二是,加
強對項目經(jīng)理的監(jiān)管。
在合同中明確項目經(jīng)理無權(quán)就本合同實質(zhì)性內(nèi)容進行變
更,如工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等。同時,
建議承包人在合同的實際履行過程中,加強對項目經(jīng)理的監(jiān)
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管,以規(guī)避項目經(jīng)理濫用權(quán)利、怠于履行職務(wù)或與發(fā)包人串
通,將會給承包人帶來的履約風(fēng)險。
2.就發(fā)包人而言:一是,監(jiān)理人的權(quán)限設(shè)置;二是,對項
目經(jīng)理的更換權(quán)利。
①監(jiān)理人的權(quán)限設(shè)置:建設(shè)工程施工過程中,監(jiān)理人受發(fā)
包人委托,享有《施工總承包合同》相關(guān)合同約定的權(quán)利。但
是,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)注意規(guī)范監(jiān)理人的權(quán)利范圍,以規(guī)避監(jiān)理人濫
用權(quán)利產(chǎn)生的履約風(fēng)險。建議在“監(jiān)理人的職責(zé)和權(quán)利”中增
加監(jiān)理人發(fā)出指示視為已得到發(fā)包人批準(zhǔn)的例外情形,并明確
總監(jiān)理工程師有權(quán)確定的事項以專用條款約定為準(zhǔn)。【可約定
如下:“監(jiān)理人發(fā)出的任何指示(變更合同實質(zhì)性內(nèi)容的除
外,如工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、工程價款等)應(yīng)視為
已得到發(fā)包人的批準(zhǔn),但監(jiān)理人無權(quán)免除或變更合同約定的發(fā)
包人和承包人的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任?!?/p>
②對項目經(jīng)理的工作要求與更換權(quán)利:為保證項目實施質(zhì)
量和工期,建議在合同中明確承包人項目經(jīng)理常駐施工現(xiàn)場的
時間,保證承包人對工程審慎盡責(zé)、勤勉履職?!究杉s定如
下:“在本合同履行期間,承包人應(yīng)當(dāng)任命一名項目經(jīng)理常駐
現(xiàn)場(每周不少于5天),以代表承包人行使和履行本合同約定
的承包人的所有權(quán)利和義務(wù),項目經(jīng)理不得兼任。項目經(jīng)理確
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需離開施工現(xiàn)場時,應(yīng)事先通知施工承包人,并取得發(fā)包人的
書面同意?!?/p>
此外,建議明確發(fā)包人有權(quán)要求承包人更換項目經(jīng)理,以
規(guī)避工程施工中,項目經(jīng)理怠于履行工程管理職責(zé),或?qū)a(chǎn)生
的施工不可控風(fēng)險?!究杉s定如下:“發(fā)包人有權(quán)書面通知承
包人更換其認(rèn)為不稱職的項目經(jīng)理,通知中應(yīng)載明要求更換的
理由。承包人應(yīng)在接到更換通知后7天內(nèi)更換項目經(jīng)理,并將
新任命的項目經(jīng)理的注冊執(zhí)業(yè)資格、管理經(jīng)驗等資料書面通知
發(fā)包人。繼任項目經(jīng)理繼續(xù)履行約定職責(zé)。承包人無正當(dāng)理由
拒絕更換的,應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。”】
四、工程變更條款
工程變更條款對于工程量、工程款的確定至關(guān)重要,在合
同審查中尤其需要加以注意。如就工程變更范圍、變更權(quán)、變
更程序、變更估價等是否有約定,約定是否明確、合理。
1.變更范圍
對于承包人而言,工程量、工程款的確定至關(guān)重要,建設(shè)
工程項目實施過程中,存在發(fā)生工程變更的可能。為便于確定
工程變更范圍、主張工程變更款項,合同審核中應(yīng)注意工程變
更范圍的約定。對承包人而言,可以參考住建部2021施工合
同范本第10條[8]的規(guī)定,掌握工程變更和價款結(jié)算的主動
權(quán)。
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2.變更程序/簽證
審查合同中是否約定有變更程序,以及變更簽證的條件、
形式、確認(rèn)程序及作為結(jié)算依據(jù)的必要條件是否明確。
3.工程變更價款的確定
審查合同中是否有工程變更所涉價款的估算方式、估算程
序的相關(guān)約定以及約定是否明確、可適用。
五、驗收條款
1.分部分項工程驗收
建議在合同中明確分部分項工程驗收的條件,并明確分部
分項工程驗收通過,發(fā)包人應(yīng)當(dāng)向承包人出具分部分項驗收合
格單,說明工程已經(jīng)過驗收且質(zhì)量合格。
2.竣工驗收
建議關(guān)注合同中所涉竣工驗收條件、竣工驗收程序、竣工
驗收日期條款,并就具體適用條件進行審核。2021年施工合
同范本第13.2項竣工驗收條款較為全面的約定了竣工驗驗收
的條件、程序、竣工日期、拒絕接收全部或部分工程以及移
交、接收全部與部分工程。從承包人角度,建議參考13.2.3
竣工日期約定”工程經(jīng)竣工驗收合格的,以承包人提交竣工驗
收申請報告之日為實際竣工日期,并在工程接收證書中載明;
因發(fā)包人原因,未在監(jiān)理人收到承包人提交的竣工驗收申請報
告42天內(nèi)完成竣工驗收,或完成竣工驗收不予簽發(fā)工程接收
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證書的,以提交竣工驗收申請報告的日期為實際竣工日期;工
程未經(jīng)竣工驗收,發(fā)包人擅自使用的,以轉(zhuǎn)移占有工程之日為
實際竣工日期?!?/p>
3.工程退場
2021年施工合同范本第13.6款約定了竣工退場中承包人
義務(wù),項目竣工驗收合格后的竣工退場,建議承包人結(jié)合工程
實際約定退場清理義務(wù)并與發(fā)包方協(xié)商相關(guān)費用的承擔(dān)方式。
對于未完工的中途退場,為避免后續(xù)爭議,工程款債權(quán)難以實
現(xiàn),建議退場前與發(fā)包人確認(rèn)已完工工程量以及工程質(zhì)量,完
工結(jié)算,并簽署結(jié)算協(xié)議。由此,建議在施工合同中明確約
定,承包方退場以承發(fā)包雙方完工已完工程結(jié)算為前提。
六、缺陷責(zé)任期與質(zhì)量保證條款(含履約保函方式)
1.缺陷責(zé)任期條款
為解決長期以來存在的合同當(dāng)事人約定“保修期滿返還保
修金”的爭議,住建部2021版施工合同范本通用條款第15條
引入了缺陷責(zé)任與保修制度,明確缺陷責(zé)任期是指“承包人按
照合同約定承擔(dān)缺陷修復(fù)義務(wù),且發(fā)包人預(yù)留質(zhì)量保證金的期
限,自工程實際竣工日期起計算”[9]。2021年施工合同范本
將缺陷責(zé)任期的起算時間修改為“從工程通過竣工驗收之日
起”。該等起算時間的修改總體上加重了承包人的責(zé)任,實際
上延長了承包人承擔(dān)缺陷責(zé)任的期限。在合同審核中也應(yīng)對缺
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陷責(zé)任期的起算時間特別加以注意?!督ㄔO(shè)工程質(zhì)量保證金管
理辦法》第二條第三款明確規(guī)定,“缺陷責(zé)任期一般為1年,
最長不超過2年,由發(fā)、承包雙方在合同中約定?!?/p>
2.質(zhì)量保證條款
對比2021年與2021年的兩個施工合同范本,存在如下差
異:一是,2021版合同文本增加規(guī)定,“在工程項目竣工
前,承包人已經(jīng)提供履約擔(dān)保的,發(fā)包人不得同時預(yù)留工程質(zhì)
量保證金?!奔绰募s擔(dān)保和質(zhì)量保證金不能同時使用[10]。二
是,2021版施工合同范本將質(zhì)量保證金的額度從“不得超過
結(jié)算合同價格的5獷',修改為“不得超過工程價款結(jié)算總額
的覬”,減輕了承包人的負(fù)擔(dān)。這主要是基于2021年6月20
日住建部與財政部聯(lián)合發(fā)布《建設(shè)工程質(zhì)量保證金管理辦法》
第七條的規(guī)定[11]。三是,2021版施工合同范本明確了如果
發(fā)包人扣留的是質(zhì)量保證金,則“發(fā)包人在退還質(zhì)量保證金的
同時按照中國人民銀行發(fā)布的同期同類貸款基準(zhǔn)利率支付利
息”。但是,實際合同約定中質(zhì)保金往往是在質(zhì)保期滿后無息
返還的。
基于該等合同范本對比,質(zhì)量保證條款的審核中應(yīng)注意審
查如下問題:一是,質(zhì)保金比例、質(zhì)保金返還程序[12]、質(zhì)保
金的結(jié)算方式與返還時間;二是,質(zhì)保金是否計息、質(zhì)保期間
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發(fā)生的甲方維修費用如何承擔(dān);三是,質(zhì)量保證期中的維修項
目的再次的保修期限和保修金的問題等。
七、違約責(zé)任條款
L違約責(zé)任條款
①發(fā)包人違約情形:發(fā)包人通常處于較為強勢的合同地
位,筆者審核的施工合同中諸多均約定了承包方的違約情形及
所需承擔(dān)的違約責(zé)任,而就發(fā)包人違約情形和違約責(zé)任約定較
少。為敦促發(fā)包人按約定履行合同義務(wù),保障承包人合同利
益,合同審核中需關(guān)注違約責(zé)任相關(guān)約定。一些特殊違約情況
約定如:(1)根據(jù)【暫停施工】的約定,非乙方原因引起施工
暫停,未按照約定發(fā)出復(fù)工通知的;(2)未能遵守【竣工驗收與
工程試車】的約定,及時組織竣工驗收和竣工實驗的;(3)未能
遵守【工程材料與設(shè)備】約定,提供的主要建筑材料、建筑構(gòu)
配件和設(shè)備不符合強制性標(biāo)準(zhǔn)的等。
同時,可在發(fā)包人一般合同違約責(zé)任之外,約定因發(fā)包人
違約導(dǎo)致工期延誤的,竣工日期順延。
②發(fā)包人違約后的付款/結(jié)算。
2.索賠條款
工程索賠無明確時效要求,是1999版施工合同范本較大
的缺陷,對此2021版施工合同范本予以了調(diào)整。為了確保工
程索賠的及時性,同時便于合同雙方及時進行索賠證據(jù)的收集
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和評估,借鑒國外眾多施工合同的規(guī)定和《標(biāo)準(zhǔn)施工招標(biāo)文
件》(2021年)的規(guī)定,2021版施工合同范本通用條款第19條
對發(fā)承包雙方的索賠期限都規(guī)定為28天,并明確規(guī)定,如當(dāng)
事人未在28天內(nèi)對索賠事項提出書面的索賠通知,視為該項
索賠的權(quán)利已經(jīng)喪失。2021年施工合同范本也延續(xù)了該種規(guī)
定方式。
具體合同審核中,可參考“竣工結(jié)算程序”部分的審查建
議。
八、工程保險條款
住建部2021版施工合同范本中增加了工程系列保險制
度,其通用條款第18條除對工程保險作出規(guī)定外,還根據(jù)全
國人大對《建筑法》的修改意見,對工傷保險作了規(guī)定[13],
同時還增加了其他保險的條款。2021版合同范本就該等規(guī)定
予以了延續(xù)。
合同范本中明確的險種有工程保險(建筑工程一切險或安
裝工程一切險等)、工傷保險、意外傷害保險、財產(chǎn)保險等。
就施工合同審查而言,應(yīng)注意明確工程保險的險種、投保義務(wù)
主體、投保時間、投保費用承擔(dān)方式等。對于承包人來說,住
建部2021施工合同范本中關(guān)于“保險”的相關(guān)內(nèi)容是相對公
平合理的,可以加以參考。
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對發(fā)包人來說,可以明確規(guī)定工程保險所涉費用由承包人
自行負(fù)擔(dān),不再另行支付。且在承包人怠于履行投保義務(wù)的情
況下,發(fā)包人可以代為投保,代為投保所支出的費用由承包人
承擔(dān),發(fā)包人有權(quán)在未付工程款或質(zhì)量保證金中優(yōu)先予以扣
除。
九、涉稅條款
就合同中的涉稅條款,審查中應(yīng)注意如下要點:
1.明確合同總價款中是否含稅、稅率、稅額;
2.明確發(fā)票類別、開具時間、付款時間;
3.合同中如約定有預(yù)付款,是否需開具發(fā)票;
4.合同中約定由于一方原因造成發(fā)票不可用,由責(zé)任方負(fù)
責(zé),與對方無關(guān);
5.合同中約定如遇國家財稅政策調(diào)整、新政出臺,按調(diào)整
后的政策、新出臺政策對合同具體涉稅條款進行協(xié)商調(diào)整。
十、爭議解決條款
《最高人民法院關(guān)于適用;中華人民共和國民事訴訟法
的解釋》第二十八條[14]明確規(guī)定建設(shè)工程施工合同糾紛
案件按照不動產(chǎn)專屬管轄確定受訴法院,即建設(shè)工程施工合同
糾紛由建設(shè)工程所在地人民法院管轄,從而排除了協(xié)議管轄。
審查施工合同解決爭議的條款時要注意:盡量選擇雙方協(xié)
商,協(xié)商不成時申請仲裁或訴訟。選擇仲裁時必須寫明仲裁機
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構(gòu)和仲裁地點,訴訟雖然不能協(xié)議管轄,但是仲裁的管轄約定
依然有效[15]。
H、其他條款
1.關(guān)注政策性規(guī)定:合同備案、實名制、施工圖審查/提
供等。
①合同備案:根據(jù)住房和城鄉(xiāng)建設(shè)部2021年3月18日發(fā)
布《關(guān)于修改有關(guān)文件的通知》第二條的規(guī)定,我國現(xiàn)已刪除
《住房城鄉(xiāng)建設(shè)部關(guān)于進一步加強建筑市場監(jiān)管工作的意見》
中關(guān)于合同備案的規(guī)定,取消建設(shè)工程合同報項目所在地建設(shè)
主管部門備案的要求。建議在實際合同審查過程中,與客戶具
體溝通地方合同備案具體實踐,調(diào)整合同備案相關(guān)表述。
②實名制:根據(jù)住建部與人社部聯(lián)合發(fā)布《建筑工人實名
制管理辦法(試行)的通知》的要求,房屋建筑和市政基礎(chǔ)設(shè)施
工程中建筑企業(yè)應(yīng)承擔(dān)施工現(xiàn)場建筑工人實名制管理職責(zé)。鑒
于此,就發(fā)包人而言,為督促承包人履行實名制管理義務(wù),建
議在合同中增加實名制的相關(guān)約定【如:”承包人應(yīng)按照規(guī)定
落實建筑工人實名制要求,與施工現(xiàn)場用工人員簽訂勞動合
同、進行基本安全培訓(xùn),并在建筑工人實名制管理平臺上就其
用工人員進行登記。此外,承包人應(yīng)對施工現(xiàn)場實施封閉式管
理,設(shè)立進出場門禁系統(tǒng)。落實實名制要求所產(chǎn)生的費用已包
含在合同價款內(nèi),發(fā)包人不承擔(dān)該項費用】。
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③施工圖的審查/提供:一是施工圖審查:建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)
將施工圖送審查機構(gòu)審查[16],在合同審查中應(yīng)注意發(fā)包方是
否有約定加重承包人責(zé)任的情況;二是施工圖提供:工程施工
總承包模式下,施工圖通常由發(fā)包人提供,承包人收到發(fā)包人
提供的施工圖后,會根據(jù)自身施工需求,對施工圖進行加工,
并在此基礎(chǔ)上形成加工圖以便于現(xiàn)場施工。就承包人而言,宜
在合同中明確由發(fā)包人提供圖紙的類型,如初步設(shè)計圖、施工
圖、鳥瞰圖及模型等,且該等圖紙應(yīng)當(dāng)按照法律規(guī)定審查合
格。同時,為保證項目順利實施,宜明確發(fā)包人向承包人提供
圖紙的期限和數(shù)量。【如在通用條款中約定:“發(fā)包人應(yīng)按照
專用合同條款約定的期限、數(shù)量和內(nèi)容向承包人免費提供圖
紙,并組織承包人、監(jiān)理人和設(shè)計人進行圖紙會審和設(shè)計交
底。發(fā)包人至遲不得晚于(開工通知)載明的開工日期前14
天向承包人提供圖紙?!薄?/p>
2.質(zhì)量約定:合格、市優(yōu)、省優(yōu)、國優(yōu)。
3.材料約定:甲供、乙供;如甲供,甲供材料明細(xì)、價
款、承包人領(lǐng)用程序、費用承擔(dān)的約定等。
4.安全文明施工的責(zé)任和處罰約定等。
5.農(nóng)民工工資保證金約定等。
6.放棄/限制建設(shè)工程價款優(yōu)先受償權(quán)[17]的約定:建議
承包人在合同審核中尤其注意規(guī)避出現(xiàn)放棄或者限制優(yōu)先受償
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權(quán)的約定,以切實維護自身合法權(quán)益,防范無法充分獲取權(quán)利
救濟的情況發(fā)生。
7.知識產(chǎn)權(quán)條款:建議明確約定承包人為實施工程所編制
文件的著作權(quán)的歸屬為承包人,并明確上述文件僅限于發(fā)包人
為實現(xiàn)本合同目的而使用。同時承包人應(yīng)考慮在施工過程中所
采用的專利、專有技術(shù)、技術(shù)秘密的使用費的承擔(dān)方式。
第三部分合同簽訂后的履約管理
(承包人角度)
對承包人而言,主要在于如下幾點:
1.在具體履行過程中,加強施工管理方面的技術(shù)力量,嚴(yán)
格掌握發(fā)包人相關(guān)工作人員的履約動態(tài)。
2.及時有效地巡查合同履行情況,掌握好第一手現(xiàn)場材
料,洞察任何違反合同約定的行為并記錄在案。
3.嚴(yán)格按照發(fā)包人簽字確認(rèn)的施工圖、項目基礎(chǔ)資料、現(xiàn)
場障礙資料等進行施工,審慎履約。
4.履約過程中發(fā)生工程變更的,應(yīng)嚴(yán)格按照施工合同約定
的變更程序進行變更實施方案以及變更后價款的確認(rèn),及時獲
取有效簽證、核算工程量并辦理結(jié)算。
5.與發(fā)包人、監(jiān)理等業(yè)主方保持有效溝通,聯(lián)系溝通盡量
以書面為主并做好證據(jù)留存。
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6.在履行合同過程中,項目經(jīng)理、相關(guān)負(fù)責(zé)人對發(fā)包人的
來函表示同意時,最好做出這樣的限制:此同意僅為承包人的
現(xiàn)場初步意見,并不涉及到履行工期確認(rèn)、履行質(zhì)量確認(rèn)、技
術(shù)確認(rèn)、價格確認(rèn)、工程索賠、違約責(zé)任承擔(dān)等事項。
注釋:
[1]《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件
適用法律問題的解釋(二)》第一條招標(biāo)人和中標(biāo)人另行簽訂
的建設(shè)工程施工合同約定的工程范圍、建設(shè)工期、工程質(zhì)量、
工程價款等實質(zhì)性內(nèi)容,與中標(biāo)合同不一致,一方當(dāng)事人請求
按照中標(biāo)合同確定權(quán)利義務(wù)的,人民法院應(yīng)予支持。
招標(biāo)人和中標(biāo)人在中標(biāo)合同之外就明顯高于市場價格購買
承建房產(chǎn)、無償建設(shè)住房配套設(shè)施、讓利、向建設(shè)單位捐贈財
物等另行簽訂合同,變相降低工程價款,一方當(dāng)事人以該合同
背離中標(biāo)合同實質(zhì)性內(nèi)容為由請求確認(rèn)無效的,人民法院應(yīng)予
支持。
[2]①《北京市高級人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同
糾紛案件若干疑難問題的解答》1、未取得建設(shè)審批手續(xù)的施
工合同的效力如何認(rèn)定?
發(fā)包方就尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證、建設(shè)工程規(guī)劃許
可證等行政審批手續(xù)的工程,與承包人簽訂的建設(shè)工程施工合
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同無效。但在一審法庭辯論終結(jié)前發(fā)包方取得相應(yīng)審批手續(xù)或
者經(jīng)主管部門批準(zhǔn)建設(shè)的,應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。
發(fā)包方未取得建筑工程施工許可證的,不影響施工合同的
效力。
②《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件
適用法律問題的解釋(二)》第二條當(dāng)事人以發(fā)包方未取得建
設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)為由,請求確認(rèn)建設(shè)工程施
工合同無效的,人民法院應(yīng)予支持,但發(fā)包方在起訴前取得建
設(shè)工程規(guī)劃許可證等規(guī)劃審批手續(xù)的除外。
發(fā)包方能夠辦理審批手續(xù)而未辦理,并以未辦理審批手續(xù)
為由請求確認(rèn)建設(shè)工程施工合同無效的,人民法院不予支持。
[3]①《中華人民共和國招標(biāo)投標(biāo)法》第三條在
中華人民共和國境內(nèi)進行下列工程建設(shè)項目包括項目的勘察、設(shè)
計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購
,必須進行招標(biāo):
(一)大型基礎(chǔ)設(shè)施、公用事業(yè)等關(guān)系社會公共利益、公眾
安全的項目;
(二)全部或者部分使用國有資金投資或者國家融資的項目;
(三)使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項目。
前款所列項目的具體范圍和規(guī)模標(biāo)準(zhǔn),由國務(wù)院發(fā)展計劃
部門會同國務(wù)院有關(guān)部門制訂,報國務(wù)院批準(zhǔn)。
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法律或者國務(wù)院對必須進行招標(biāo)的其他項目的范圍有規(guī)定
的,依照其規(guī)定。
②《必須招標(biāo)的工程項目規(guī)定》第二條全部或者部分使
用國有資金投資或者國家融資的項目包括:
(一)使用預(yù)算資金200萬元人民幣以上,并且該資金占投
資額10%以上的項目;
(二)使用國有企業(yè)事業(yè)單位資金,并且該資金占控股或者
主導(dǎo)地位的項目。
第三條使用國際組織或者外國政府貸款、援助資金的項
目包括:
(一)使用世界銀行、亞洲開發(fā)銀行等國際組織貸款、援助
資金的項目;
(二)使用外國政府及其機構(gòu)貸款、援助資金的項目。
第五條本規(guī)定第二條至第四條規(guī)定范圍內(nèi)的項目,其勘
察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料
等的采購達(dá)到下列標(biāo)準(zhǔn)之一的,必須招標(biāo):
(一)施工單項合同估算價在400萬元人民幣以上;
(二)重要設(shè)備、材料等貨物的采購,單項合同估算價在
200萬元人民幣以上;
(三)勘察、設(shè)計、監(jiān)理等服務(wù)的采購,單項合同估算價在
100萬元人民幣以上。
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同一項目中可以合并進行的勘察、設(shè)計、施工、監(jiān)理以及
與工程建設(shè)有關(guān)的重要設(shè)備、材料等的采購,合同估算價合計
達(dá)到前款規(guī)定標(biāo)準(zhǔn)的,必須招標(biāo)。
[4]202L10.20住建部《建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)管理規(guī)定》
第五條建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì)分為施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包
資質(zhì)、施工勞務(wù)資質(zhì)三個序列。
施工總承包資質(zhì)、專業(yè)承包資質(zhì)按照工程性質(zhì)和技術(shù)特點
分別劃分為若干資質(zhì)類別,各資質(zhì)類別按照規(guī)定的條件劃分為
若干資質(zhì)等級。施工勞務(wù)資質(zhì)不分類別與等級。
第十條下列建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),由企業(yè)工商注冊所在地
省、自治區(qū)、直轄市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可:
(一)施工總承包資質(zhì)序列二級資質(zhì)及鐵路、通信工程施工
總承包三級資質(zhì);
(二)專業(yè)承包資質(zhì)序列一級資質(zhì)(不含公路、水運、水
利、鐵路、民航方面的專業(yè)承包一級資質(zhì)及涉及多個專業(yè)的專
業(yè)承包一級資質(zhì));
(三)專業(yè)承包資質(zhì)序列二級資質(zhì)(不含鐵路、民航方面的
專業(yè)承包二級資質(zhì));鐵路方面專業(yè)承包三級資質(zhì);特種工程專
業(yè)承包資質(zhì)。
第H"一條下列建筑業(yè)企業(yè)資質(zhì),由企業(yè)工商注冊所在地
設(shè)區(qū)的市人民政府住房城鄉(xiāng)建設(shè)主管部門許可:
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(一)施工總承包資質(zhì)序列三級資質(zhì)(不含鐵路、通信工程
施工總承包三級資質(zhì));
(二)專業(yè)承包資質(zhì)序列三級資質(zhì)(不含鐵路方面專業(yè)承包
資質(zhì))及預(yù)拌混凝土、模板腳手架專業(yè)承包資質(zhì);
(三)施工勞務(wù)資質(zhì);
(四)燃?xì)馊紵骶甙惭b、維修企業(yè)資質(zhì)。
[5]2021年1月3日住建部:《建筑工程施工發(fā)包與承包
違法行為認(rèn)定查處管理辦法》第十二條存在下列情形之一
的,屬于違法分包:
(一)承包單位將其承包的工程分包給個人的;
(二)施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備
相應(yīng)資質(zhì)單位的;
(三)施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結(jié)
構(gòu)的施工分包給其他單位的,鋼結(jié)構(gòu)工程除外;
(四)專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務(wù)作業(yè)部分
再分包的;
(五)專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務(wù)再分包的;
(六)專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務(wù)作業(yè)費用外,還計取主要
建筑材料款和大中型施工機械設(shè)備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
[6]《建筑工程施工發(fā)包與承包計價管理辦法》第十二條
合同價可以采用以下方式:
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(一)固定價。合同總價或者單價在合同約定的風(fēng)險范圍內(nèi)
不可調(diào)整。
(二)可調(diào)價。合同總價或者單價在合同實施期內(nèi),根據(jù)合
同約定的辦法調(diào)整。
(三)成本加酬金。
[7]張永剛:《工程固定總價合同模式的分類及結(jié)算爭議
分析要點》,[J].招標(biāo)與投標(biāo),2021,07:29?30。
[8]住建部、工商局:《建設(shè)工程施工合同(示范文本)》
(GF-2021-0201),10.1變更
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