依“職權(quán)論”也不能任意擴(kuò)大瀆職罪主體范圍

瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，如何確定國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的范圍，在刑法解釋論上有“身份論”和“職權(quán)論”之爭(zhēng)，立法解釋和大量的司法解釋支持了“職權(quán)論”的說(shuō)法。但在分析一些特殊的瀆職犯罪時(shí)，本文作者認(rèn)為——

“職權(quán)論”更符合司法實(shí)際需要

瀆職罪的主體是國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，其必須是自身享有現(xiàn)實(shí)的職務(wù)權(quán)利，經(jīng)選舉或委任從事國(guó)家公共事務(wù)的人員。不具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份的人，不能成為瀆職罪主體。在瀆職罪主體的認(rèn)定問(wèn)題上，理論界和司法實(shí)踐界存在“身份論”和“職權(quán)論”的爭(zhēng)論，為解決瀆職罪主體認(rèn)定上的紛爭(zhēng)，最高司法機(jī)關(guān)曾經(jīng)多次作出解釋。例如最高人民檢察院的司法解釋就指出：在行政執(zhí)法事業(yè)單位中，按國(guó)家機(jī)關(guān)在編干部管理的工作人員，在履行政府行政公務(wù)活動(dòng)中，濫用職權(quán)、玩忽職守構(gòu)成犯罪的，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。在關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問(wèn)題上，最高人民檢察院批復(fù)指出，根據(jù)刑法第九十三條第二款的規(guī)定，合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)期間，屬其他依照法律從事公務(wù)的人員，應(yīng)以國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。對(duì)合同制民警在依法執(zhí)行公務(wù)活動(dòng)中的玩忽職守行為，符合刑法第三百九十七條規(guī)定的玩忽職守罪構(gòu)成要件的，依法以玩忽職守罪追究刑事責(zé)任，等等。最高人民法院對(duì)瀆職罪主體的解釋，也體現(xiàn)了與最高人民檢察院相同的精神。例如，最高人民法院指出，受委派承擔(dān)監(jiān)管職責(zé)的獄醫(yī)，由于嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，致使在押人員脫逃，造成嚴(yán)重后果的，應(yīng)當(dāng)依照刑法第四百條第二款的規(guī)定定罪處罰。

可以看到，上述司法解釋都集中明確了一點(diǎn)：主體是否屬于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，身份并不重要，行為人是否享有職權(quán)，是否依法履行職責(zé)才至關(guān)重要。這是一種“實(shí)質(zhì)”合理性的要求壓過(guò)形式合理性要求的法律解釋態(tài)度。這些司法解釋部分地回應(yīng)了司法實(shí)踐的需要。

將瀆職罪的主體擴(kuò)大解釋到何種程度，是一個(gè)有待研究的問(wèn)題。為統(tǒng)一司法操作，全國(guó)人大常委會(huì)對(duì)瀆職罪主體作了立法解釋。該解釋明確規(guī)定：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制，但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，在代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)時(shí)，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法有關(guān)瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。

立法解釋特別明確了兩重內(nèi)容：一方面，瀆職罪的主體以其職責(zé)、職權(quán)進(jìn)行界定，而不管其是否屬于正式編制或具有其他國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份。另一方面，瀆職罪的主體多元化。除在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員外，還包括：在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國(guó)家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，如證券監(jiān)督管理委員會(huì)、地方煙草專賣局、水利站及房管所工作的人員等。在受國(guó)家機(jī)關(guān)委托代表國(guó)家機(jī)關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，如新疆生產(chǎn)建設(shè)兵團(tuán)的工作人員等。雖未列入國(guó)家機(jī)關(guān)人員編制，但在國(guó)家機(jī)關(guān)中從事公務(wù)的人員，如國(guó)家行政機(jī)關(guān)的合同制、聘用制人員等。

立法解釋的合理性在于其強(qiáng)調(diào)對(duì)于國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)定，身份如何并不重要，其職責(zé)是什么，是否享有相應(yīng)職權(quán)，才最為關(guān)鍵。因?yàn)閱渭兙哂幸欢ㄉ矸菡?，如果不享有相?yīng)職權(quán)，就沒(méi)有玩忽職守或者濫用其職權(quán)的可能；而享有相應(yīng)職權(quán)者，如果不能恪盡職守，就可能使管理相對(duì)人的權(quán)利受到侵害，也會(huì)損害國(guó)家機(jī)關(guān)的形象，因而存在法益侵害的可能。如此解釋刑法，解釋符合實(shí)際需要。

但是，在司法實(shí)踐中，具體地認(rèn)定瀆職罪的主體時(shí)，必須注意不能因?yàn)橛羞@個(gè)立法解釋而任意擴(kuò)大瀆職罪的主體適用范圍，否則必然會(huì)對(duì)正常的行政管理活動(dòng)和司法實(shí)踐產(chǎn)生負(fù)面影響。

關(guān)于徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體認(rèn)定

根據(jù)刑法分則的相應(yīng)規(guī)定，以及立法、司法解釋的精神，認(rèn)定瀆職罪的主體原則上是不存在問(wèn)題的。但是，有的特殊瀆職犯罪行為較為特殊，其主體應(yīng)如何認(rèn)定，也還有必要進(jìn)一步加以討論。后面主要討論兩類瀆職犯罪的主體，意在展示瀆職罪主體認(rèn)定的復(fù)雜性。

依照刑法第四百零二條的規(guī)定，徇私舞弊不移交刑事案件罪的主體是“行政執(zhí)法人員”，即依法具有執(zhí)行行政法規(guī)職權(quán)的行政機(jī)關(guān)工作人員，包括公安機(jī)關(guān)的治安執(zhí)法人員，以及工商行政管理機(jī)關(guān)、海關(guān)、衛(wèi)生行政執(zhí)法機(jī)關(guān)、稅務(wù)機(jī)關(guān)、環(huán)保管理部門、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員。受行政執(zhí)法機(jī)關(guān)委派或委托執(zhí)行行政法規(guī)的人員，也應(yīng)視為行政執(zhí)法人員。

值得研究的問(wèn)題是：?jiǎn)挝活I(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)內(nèi)部職工有犯罪行為時(shí)，是否有義務(wù)移交該刑事案件，如果不移交，是否可以構(gòu)成本罪？例如，技術(shù)監(jiān)督機(jī)關(guān)的執(zhí)法人員野蠻執(zhí)法，導(dǎo)致被處理人重傷，技術(shù)監(jiān)督局領(lǐng)導(dǎo)發(fā)現(xiàn)下屬的犯罪行為而隱瞞，不向司法機(jī)關(guān)報(bào)告的，是否可以構(gòu)成徇私舞弊不移交刑事案件罪？對(duì)此，結(jié)論是否定的。

徇私舞弊不移交刑事案件罪中的“刑事案件”必須是特定的，即行政執(zhí)法相對(duì)人自身的違法行為涉嫌犯罪的情形，而不是所有普通刑事案件，如行政執(zhí)法機(jī)關(guān)內(nèi)部工作人員的犯罪案件。刑法打擊的重點(diǎn)在于行政執(zhí)法機(jī)關(guān)在對(duì)相對(duì)人的違法行為進(jìn)行查處時(shí)，發(fā)現(xiàn)違法事實(shí)重大，自己已經(jīng)無(wú)權(quán)進(jìn)行處理，理應(yīng)向司法機(jī)關(guān)移送而拒絕移送，從而包庇有犯罪事實(shí)的行政執(zhí)法相對(duì)人。如果認(rèn)為行政執(zhí)法機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)人對(duì)單位內(nèi)部人員的犯罪案件隱瞞不報(bào)，不向司法機(jī)關(guān)移送的行為，應(yīng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪定罪處罰。那么對(duì)其他國(guó)家機(jī)關(guān)，如司法機(jī)關(guān)、黨政機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)等內(nèi)部人員涉嫌貪污、賄賂或其他瀆職犯罪的刑事案件，有關(guān)人員因私情、私利而不移送司法機(jī)關(guān)處理的，也應(yīng)以徇私舞弊不移交刑事案件罪處理。這顯然會(huì)得出實(shí)質(zhì)上不合理的結(jié)論。因此，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有關(guān)領(lǐng)導(dǎo)對(duì)本單位人員在行政執(zhí)法過(guò)程中的犯罪案件或其他普通刑事案件，只要案件本身不涉及行政執(zhí)法相對(duì)人的犯罪行為，隱瞞不報(bào)、不向司法機(jī)關(guān)移送的，不成立本罪。

關(guān)于幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體認(rèn)定

根據(jù)刑法第四百一十七條的規(guī)定，幫助犯罪分子逃避處罰罪的主體是“有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員”。狹義說(shuō)、廣義說(shuō)、最廣義說(shuō)對(duì)哪些人屬于有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的認(rèn)識(shí)并不一致。

狹義說(shuō)認(rèn)為，只有公安、檢察機(jī)關(guān)中負(fù)責(zé)偵查工作的人員才具有查禁犯罪活動(dòng)的職責(zé)，包括公安機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)治安、刑事偵查、經(jīng)濟(jì)犯罪偵查的人員和檢察機(jī)關(guān)承擔(dān)反貪污賄賂、法紀(jì)檢察、控告申訴等部門的工作人員。公安、檢察機(jī)關(guān)以外的其他部門的人員以及行政機(jī)關(guān)、事業(yè)單位的人員則不具備這種職責(zé)。

廣義說(shuō)認(rèn)為，公安、檢察機(jī)關(guān)的內(nèi)部工作人員，只要其具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，就應(yīng)當(dāng)理解成有查禁犯罪職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。此外，工商、稅務(wù)、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督等行政機(jī)關(guān)工作人員，只要其具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，且實(shí)際從事查禁犯罪活動(dòng)的事務(wù)，就屬于有查處犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員。

最廣義說(shuō)認(rèn)為，除司法機(jī)關(guān)、行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員可以構(gòu)成本罪的主體以外，公安、檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的非國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員，例如具有職工身份的文秘、打字員、司機(jī)等，也屬于本罪主體。這類人員雖然不具備國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員的身份，但由于其職責(zé)、工作的特殊性，接觸辦案機(jī)密的可能性也相當(dāng)大，其實(shí)際上也具備幫助犯罪分子逃避處罰的便利條件，應(yīng)以有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員論。

應(yīng)該說(shuō)，廣義說(shuō)是基本妥當(dāng)?shù)摹２榻?，有檢查、查處、禁止之意，查禁犯罪活動(dòng)不等于對(duì)犯罪活動(dòng)作判決或?qū)ζ溥M(jìn)行最終的、實(shí)質(zhì)性的處理，因此，有查禁犯罪活動(dòng)職責(zé)的國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員應(yīng)不限于國(guó)家司法機(jī)關(guān)工作人員。行政執(zhí)法機(jī)關(guān)如海關(guān)、工商行政管理機(jī)關(guān)、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督部門、文化市場(chǎng)行政管理機(jī)關(guān)，也負(fù)有在執(zhí)行本職工作過(guò)程中發(fā)現(xiàn)走私、妨害市場(chǎng)管理、制售偽劣商品、淫穢物品犯罪活動(dòng)，收集并保存證據(jù)然后向司法機(jī)關(guān)移送刑事案件的職責(zé)，不履行協(xié)助查禁犯罪活動(dòng)的職責(zé)就是放縱犯罪。所以，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)工作人員也可以成為本罪主體。最廣義說(shuō)單純考慮打擊犯罪的需要，而沒(méi)有考慮行為人是否具有國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員身份，沒(méi)有考慮其從事的是“公務(wù)”還是“勞務(wù)”，有無(wú)相應(yīng)職權(quán)等問(wèn)題，所以，有違反罪刑法定主義之嫌。

附帶指出，查禁犯罪職責(zé)不是指國(guó)家機(jī)關(guān)工作人員抽象的職權(quán)，