查找文章卡卡魚搜索雅典學園民商法周刊最近更新：北京時間2010年11月8日星期一TheCivilLawJournal聯(lián)系我們Home首頁Columns專欄Contribute賜稿AboutUs關于Contact聯(lián)系CopyRight版權RssFeed訂閱SiteBlog站務民商法專欄王利明楊立新梁慧星江平徐國棟崔建遠尹田龍衛(wèi)球方流芳劉凱湘蘇永欽謝鴻飛趙旭東王衛(wèi)國謝懷栻李永軍王澤鑒鄭成思顧功耘郭明瑞魏振瀛李顯冬蔣大興龍翼飛楊振山周楫范健沈四寶楊大文覃有土吳漢東韓世遠張新寶馬俊駒劉春田司玉琢解除權問題的疑問與釋答（上篇）崔建遠/文摘要：在無法定及約定且無催告的情況下，解除權的除斥期間適用或者類推適用的司法解釋的規(guī)定，在違約責任已經(jīng)罹于時效的情況下使解除權消滅或不得行使的思路也值得考慮。約定的除斥期間過長時，法官可以根據(jù)個案情形和公平正義予以限制，未來的立法應對此作出規(guī)定。盡管解除權為形成權，解除的通知到達對方當事人處即發(fā)生解除的效果，不因對方當事人的異議而改變，但我國合同法第96條第1款關于解除異議的規(guī)定仍然具有價值，不宜全面否定，不過需要解釋。關鍵詞：解除權；除斥期間；起算點；解除異議《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為《合同法》）上的合同解除制度獨具特色，關于合同解除權及其行使的效果也是如此；同時，也存在著若干問題，這在實務中已經(jīng)有所反映，理論研究業(yè)已發(fā)現(xiàn)，亟待解決。本文擬就解除權及其行使問題提出解決的方案，就教于大家。一、解除權的除斥期間的類型《合同法》規(guī)定，解除權的除斥期間可以由法律規(guī)定，也可以由當事人約定（第95條第1款）；在無此類規(guī)定、約定的情況下，經(jīng)過對方催告確定的合理期限為除斥期間（第95條第2款）。此處的合理期限，其長短如何，自何時起算？《合同法》尚無明文,《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱為法釋[2003]7號）規(guī)定，在出賣人遲延交付房屋或者買受人遲延支付購房款，且經(jīng)催告后的情況下，為3個月，除非當事人另有約定（第15條第1款）；在對方當事人沒有催告的情況下，則為1年（第15條第2款）。除此而外的場合，確定解除權存續(xù)的合理期限，可以類推適用法釋[2003]7號第15條第2款關于“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，……對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權消滅”的規(guī)定。其理由在于，其一，將解除權的除斥期間定為1年，與撤銷權等形成權的除斥期間相同，符合相似的事物相同處理的理念。其二，解除權的行使，導致既存的合同關系被廢止，若發(fā)生恢復原狀的法律效果，則現(xiàn)有的法律秩序會遭到破壞。如果說為了保護守約方的合法權益，防止違約方利用違約獲取“不當?shù)美保x予守約方解除權，系公平正義要求的體現(xiàn)，那么，允許解除權人在過長的期限內(nèi)解除合同，動輒廢止既有的合同關系，且恢復原狀，則破壞現(xiàn)存的法律秩序，走到了公平正義的反面。其三，提醒解除權人應當及時行使其解除權，有利于及早確定違約行為發(fā)生后的合同關系。因為違約情況下的解除權發(fā)生之時就是違約行為發(fā)生之時，解除權人至少應當知道解除權已經(jīng)產(chǎn)生。他有1年的時間權衡利弊，決定解除合同與否，應當說不算短。也有另辟蹊徑的思路，把解除權及其行使與違約責任兩者受時間限制的問題聯(lián)系起來加以考察。在法律、當事人雙方均未規(guī)定解除權的除斥期間、當事人也未催告的情況下，若認定無論經(jīng)過了多長期間解除權都可以行使，在給付的返還、違約責任等卻已經(jīng)罹于時效時，就會形成如下局面：守約方一方面行使解除權將合同解除，另一方面請求違約方返還給付、承擔違約責任時遭到時效完成的抗辯，致使解除的預期效果落空。換言之，“解除權原本是債務不履行的效果之一，所以，在原債務因時效而消滅時還剩下一個解除權，頗顯滑稽”。。1為了改變這種局面，令解除權的行使或存續(xù)受制于返還給付、違約責任的時效期間，即，在返還給付、違約責任已經(jīng)罹于時效的情況下，解除權歸于消滅或不得行使。。2這有其合理性，可以考慮，但在我國也存在著問題需要澄清，即，訴訟時效的完成只是債務人可以對抗債權人的請求，給付返還、違約責任的本體并不消滅，如果解除權也受制于訴訟時效，解除權是歸于消滅呢，還是繼續(xù)存在但不得行使？不好回答。此其一。債務人明知訴訟時效已經(jīng)完成，卻不行使時效完成的抗辯權，甚至主動地履行其債務或者承擔損害賠償責任，于此場合，解除合同使債權人不再受該合同的束縛，仍然具有積極的意義?？墒牵凑辗颠€給付、違約責任已經(jīng)罹于時效時解除權消滅或不得行使的模式，則達不到這種目的。此其二。存在的疑問還有，當事人約定的除斥期間過長時，該約定是否有效？上文的分析已經(jīng)明了，除斥期間過長，意味著既存的合同關系隨時會因解除權人行使其解除權而被廢止，若恢復原狀，則現(xiàn)有的法律秩序遭到破壞。這實際上損害了社會公共利益，不符合《合同法》關于合同解除制度的目的，不應被允許。在解釋論的層面，應當認為《合同法》第95條關于當事人約定除斥期間的規(guī)定，其文義涵蓋過寬，應當予以目的性限縮，即，若當事人約定的除斥期間過長，則過長的部分不具有法律效力。至于何者為過長，由主審法官基于公平正義的理念，根據(jù)個案情形，自由裁量。站在立法論的立場上，未來的民法典應當明確規(guī)定，過長的部分無效；或者首先規(guī)定典型且合理的除斥期間，然后規(guī)定當事人約定了超過此期間的除斥期間，視為未約定，適用法定的除斥期間。二、解除權的除斥期間的起算法律、當事人雙方已經(jīng)規(guī)定了解除權的除斥期間及其起算點的，當然據(jù)此確定起算點。若無此規(guī)定的，依據(jù)《合同法》在解除權的除斥期間制度上所持的精神，首先通過催告加以確定。催告中指明了起算點的，依其約定；未明確的，根據(jù)《合同法》第5條第2款及法釋[2003]7號第15條規(guī)定的精神，宜把催告通知到達的次日確定為除斥期間的第一天?！度毡久穹ǖ洹芬?guī)定，如果在特定期間內(nèi)未收到解除通知，解除權即告消滅（第547條后段）?！逗贤ā飞袩o此類規(guī)定，是否也應如此，需要探討。分析《合同法》關于合同自解除的通知到達對方時解除（第96條第1款中段）的規(guī)定可知，對方當事人在除斥期間未收到解除通知，則合同未解除，繼續(xù)有效。如果該除斥期間已經(jīng)屆滿的話，解除權應當因此而消滅。至此，需要解決的還有這樣的問題：由于他人的原因，例如因郵電局的過失致使解除通知未到達對方當事人，解除權可否不消滅？《合同法》在解除制度中尚無相應的規(guī)定，可以比照《合同法》第29條關于“受要約人在承諾期限內(nèi)發(fā)出承諾，按照通常情形能夠及時到達要約人，但因其他原因承諾到達要約人時超過承諾期限的，除要約人及時通知受要約人因承諾超過期限不接受該承諾的以外，該承諾有效”的規(guī)定，確立如下規(guī)則：對方當事人若已經(jīng)及時通知了解除權人，他因在除斥期間內(nèi)未收到解除通知而不承認解除效力的發(fā)生，則合同繼續(xù)有效，此時，解除權在除斥期間屆滿時歸于消滅；對方當事人若未及時通知解除權人，應認定為解除的通知已經(jīng)到達，發(fā)生解除的效力。在既無法律和當事人的規(guī)定，又無催告的情況下，如何確定起算點？筆者認為，可有幾種思路：一是除斥期間不起算，二是在違約的情況下，適用或者類推適用法釋[2003]7號第15條第2款的規(guī)定。除斥期間一直不起算，意味著解除權較長時間地存續(xù)，其缺點如同上述，該方案不足取。法釋[2003]7號第15條第2款關于“法律沒有規(guī)定或者當事人沒有約定，……對方當事人沒有催告的，解除權應當在解除權發(fā)生之日起1年內(nèi)行使；逾期不行使的，解除權消滅”的規(guī)定，具有上文分析的許多優(yōu)點，可以適用或者類推適用，解除權的除斥期間從解除權發(fā)生之日起算。需要討論的還有，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所作的銷售廣告和宣傳材料對于擬出售的商品房進行了夸大宣傳，買受人受其影響而就此房與房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)簽訂了商品房買賣合同，但時間在法釋[2003]7號生效之前，買受人現(xiàn)在依據(jù)法釋[2003]7號第15條的規(guī)定而主張解除合同，如何確定解除權的除斥期間的起算點？房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)所作的商品房銷售廣告和宣傳材料，就商品房開發(fā)規(guī)劃范圍內(nèi)的房屋及相關設施所作的說明和允諾具體明確，并對商品房買賣合同的訂立以及房屋價格的確定有重大影響的，如果依據(jù)《合同法》第15條關于“要約邀請”和“視為要約”的規(guī)定衡量，尚難判斷是否構成要約的話，法釋[2003]7號第3條則明確規(guī)定了“視為要約”。在法律和當事人均未規(guī)定、當事人又無催告的情況下，可以適用或者類推適用法釋[2003]7號第15條第2款的規(guī)定，即，解除權發(fā)生之日就是其除斥期間的起算之日。由于依據(jù)法釋[2003]7號而非《合同法》確定解除權的除斥期間的起算點，加之法釋2003]7號自2003年6月1日起實施，當事人在此前并不清楚解除權是否產(chǎn)生，因此，解除權的除斥期間應當自法釋[2003]7號生效之日起算。三、解除權的行使《合同法》第96條第1款前段規(guī)定，解除權的行使采取向對方當事人發(fā)出解除表示的方式，該解除的意思表示到達對方當事人時發(fā)生合同解除的效力。這符合解除權系形成權的特質(zhì)，并表明解除權的行使不以訴訟的形式為必要，沒有問題。有疑問的是，《合同法》第96條第1款后段規(guī)定：“對方有異議的，可以請求人民法院或者仲裁機構確認解除合同的效力?！逼渲兄辽俅嬖谥缦聠栴}：（1）異議的內(nèi)容與形式如何？（2）誰可以請求人民法院或者仲裁機構（以下簡稱裁判機構）確認解除合同的效力？（3）對方異議的提出，有無時間限制？（4）請求裁判機構確認解除合同的效力，有無時間限制？（5）未請求裁判機構確認解除合同的效力的，合同是否因解除權的行使而被解除？首先回答“（1）”。就該段規(guī)定的字面觀察，所謂“異議”似乎指對方當事人不同意解除合同。但從解除權作為形成權的性質(zhì)要求出發(fā)，考察解除權運作的實際情形，發(fā)現(xiàn)此處的“異議”不限于對方當事人對解除合同提出了不同意見，有時甚至經(jīng)常地表現(xiàn)為他請求解除權人繼續(xù)履行合同義務，在解除權人主張合同解除所產(chǎn)生的恢復原狀、其他補救措施時，提出因合同有效而無此類法律效果的抗辯，等等。不言自明，對方當事人同時表達不同意合同解除和請求解除權人繼續(xù)履行合同義務的意見，更應當屬于“異議”。其次回答“(2)”。從該句的表達看，“對方”應當指對合同解除持有不同意見的當事人。賦予此類當事人對合同解除異議的權利，并把異議的內(nèi)容按照上文那樣作寬泛的理解，可以有效地對抗?jié)撛诘倪`約方為了逃避違約責任而提出的“解除”主張，他可以請求潛在的違約方繼續(xù)履行合同而達到合同目的，也能夠通過請求潛在的違約方履行合同而使其暴露真相。在違約方對于合同解除提出異議，并請求裁判機構確認解除合同的效力的情況下，在這些機構尚未確認合同是否已經(jīng)被解除的期間，違約方可以抗辯解除權人關于恢復原狀、采取其他補救措施的請求，以維護裁判機構的權威，使《合同法》第96條第1款后段的規(guī)定具有價值。不過，裁判機構一經(jīng)確認合同解除，則解除的效力應當自解除通知到達違約方處之時發(fā)生，而非確認合同解除之日發(fā)生，以便防止違約方利用異議權達到不正當?shù)哪康?。在違約方既對合同解除提出異議，又不請求裁判機構確認解除合同的效力的情況下，合同解除的效力是否受該異議的影響？筆者認為，因解除權系形成權，其行使的方式不以訴訟為必要，所以，解除權人關于解除的意思表示一經(jīng)到達違約方即發(fā)生合同解除的效力，不能因違約方的異議而受影響。在違約方對合同解除提出異議，又不請求裁判機構確認解除合同的效力，但拒絕履行因合同解除產(chǎn)生的恢復原狀義務、采取其他補救措施義務、拒絕賠償損失的情況下，解除權人可以直接訴求該違約方履行恢復原狀、采取其他補救措施的義務，承擔賠償責任，盡管他未請求裁判機構確認合同解除的效力，它們也應當先確認合同解除，再支持該訴求，除非解除權不存在或者解除權行使的條件不具備。于此場合，《合同法》第96條第1款后段的規(guī)定對于解除權人不起作用。解除權人一并請求裁判機構確認合同解除的效力、裁決違約方履行恢復原狀、采取其他補救措施的義務，違約方拒不承認合同解除，拒絕履行恢復原狀、采取其他補救措施的義務，解除權人可否援引《合同法》第96條第1款后段的規(guī)定？對該規(guī)定僅僅予以文義解釋，似乎得不出肯定的答案，但從整個規(guī)定觀察則可得出結論：該規(guī)定亦無禁止解除權人請求裁判機構確認解除合同的效力之意，只要把“對方有異議的”一句前的句號換成分號或者逗號，就完全可以得出如下結論：在違約方對解除合同有異議的情況下，解除權人可以請求裁判機構確認解除合同的效力。此其一。行使解除權等形成權，遇到對方當事人持有異議，解除權人等請求裁判機構等予以確認，非但不違反形成權制度的機理，還有利于盡早解決紛爭，應予支持。此其二。當然，對此問題也有另外的觀點，即，解除權人僅僅請求裁判機構判令違約方履行恢復原狀、采取其他補救措施的義務，裁判機關也得先確定合同是否應當解除，就此看來，沒有必要規(guī)定解除權人可以請求裁判機構確認合同無效，因而沒有必要將《合同法》第96條第1款后段的規(guī)定解釋為含有解除權人可以請求裁判機構確認合同無效的內(nèi)容。不過，在筆者看來，法律也無必要禁止解除權人請求裁判機構確認合同的解除，若駁回此類請求，作出解除權人敗訴的裁決，顯然不適當。對《合同法》第96條第1款后段的規(guī)定作筆者的上述解釋，可以避免不適當?shù)慕Y果。再次回答“(3)”。對解除合同持有異議，應當在一定期限內(nèi)提出，不宜漫無限制，并且，該期限不宜長。這為使法律關系盡早得到確定所必需。至于具體的時間長度，在解釋論的層面，可由主審法官基于公平正義的理念，根據(jù)個案情形，自由裁量。站在立法論的立場，未來的民法典可以區(qū)分兩種情形而設計出不同的異議期間。在不存在違約，即援引《合同法》第93條第2款、。3第94條第1項的規(guī)定等而主張解除合同的情況下，合同解除不具有否定違約方不履行債務及其主觀狀態(tài)的屬性，主要是了結沒有繼續(xù)存在價值的合同關系，或者是一方當事人通過支付賠償金作為代價而廢除于己不利的合同。于此場合，當事人需要慎重權衡利弊得失，需要的時間可能相對較長，因而，異議期間可以適當長些，如設計為2個月；在違約解除的情況下，非但沒有必要給違約方較長的時間權衡利弊，反而應當更加關注守約方的合法權益，如此，賦予違約方提出異議的期間應當短些，如設計為1個月。雖然可能有人認為解除的通知一經(jīng)到達違約方處，解除的效力即已經(jīng)發(fā)生，違約方異議與否不會發(fā)生影響，所以沒有必要規(guī)定及考慮異議及其期間問題，但筆者認為，若有異議期間限制，在違約方對解除提出異議時，裁判機構可以進行形式審查便可容易地裁決是否駁回起訴；若無異議期間的限制，則需要予以實質(zhì)審查解除權的有無，實質(zhì)審查解除的效力是否已經(jīng)發(fā)生，成本要高昂得多。再其次回答(4)”。請求裁判機構確認解除合同的效力，應當有時間限制。這為盡早消除影響法律關系穩(wěn)定性的因素所必需。它可以有若干方案。例如，方案一：異議人在收到解除通知之日起一個月內(nèi)提出異議；方案二：在合同不存在違約的情況下，異議應當在合同的存續(xù)期間之內(nèi)提出；在轉化為違約責任的情況下，異議應當在訴訟時效期間屆滿前提出；等等。方案二所給予的時間過長，筆者傾向于方案一。最后回答“(5)”。在解除權人未請求裁判機構確認解除合同的效力的情況下，是否發(fā)生合同解除的效力？筆者認為，如果解除權確實已經(jīng)產(chǎn)生，并具備行使的條件，那么，合同自解除合同的意思表示到達對方當事人時解除，不因對方當事人的異議而受影響。這是解除權為形成權的性質(zhì)所決定的，此外還可以防止違約方故意提出異議阻礙合同的解除。在舉證責任的配置上，應由解除權人舉證其享有解除權并符合解除權行使的條件。04另外，實務中出現(xiàn)了這樣的案件：股權轉讓合同規(guī)定，在受讓方未按期支付1500萬元人民幣的股權轉讓款超過30日時，轉讓方可以通知的方式解除股權轉讓合同。實際情形是，受讓方遲延支付轉讓款，但遲延的期間未滿30日，解除權人便書面通知受讓方解除股權轉讓合同。受讓方對此持有異議，認為解除權并未產(chǎn)生，當然不發(fā)生合同解除的效力。筆者認為，依據(jù)《合同法》第94條的規(guī)定，違約一經(jīng)成立，解除權便產(chǎn)生，因而稱轉讓方?jīng)]有解除權沒有法律根據(jù)；不過，解除權的行使有時存在著期限的限制，本案屬于當事人約定了解除權行使的始期為受讓方遲延付款超過30日，如此，轉讓方在該30日之內(nèi)通知受讓方解除合同，不算解除權的有效行使，不能發(fā)生解除合同的效力。注釋：01星野英一：《日本民法概論?IV?契約》，姚榮濤譯，劉玉中校，五南圖書出版公司版，第88頁。02這是清華大學法學院講師王洪亮博士向筆者介紹的德國民法的思路，謹表謝意。03其實，合同法第93條第2款規(guī)定的約定解除，也有以違約作為解除權產(chǎn)生的條件的情形。為了敘述的方便，此處不談違約作為解除權產(chǎn)生的條件的類型。04崔建遠主編：《合同法》（第3版），法律出版社2003年版，第196頁。原載于《政治與法律》2005年第3期未經(jīng)原文作者及法天下許可，對于原作者及法天下?lián)碛邪鏅嗷蚱渌R產(chǎn)權的任何內(nèi)容，任何人不得復制、轉載、摘編或在非法天下所屬的服務器上做鏡像或以其他任何方式進行使用。已經(jīng)法天下授權使用作品的，應在授權范圍內(nèi)使用。發(fā)表評論：稱呼：驗證：9106崔建遠崔建遠，清華大學法學院教授，兼任中國法學會民法學經(jīng)濟法學研究會常務理事、中國國際經(jīng)濟貿(mào)易仲裁委中會仲裁員、人民日報（海外版）法律顧問、北京仲裁委員會仲裁員、