模塊六建設工程合同法規(guī)學習導向推薦學習方法

以建設工程合同的基本概念為切入點，了解我國的建設工程合同的立法現(xiàn)狀。

理論知識要求1.了解合同的類別及其主要條款。2.掌握建設工程合同訂立的程序。3.掌握合同解除的法定條件。4.理解雙務合同中的同時履行抗辯權、先履行抗辯權和不安抗辯權三項制度

能力素質要求1.了解合同制度，掌握合同法的基本法律規(guī)定，能夠運用所學的合同知識解決實際問題。2.具有嚴格執(zhí)行建設工程合同、保障建設項目順利履行的意識和能力。

6.1概述6.4FIDIC《土木工程施工合同條件》簡介

6.2建筑工程合同的訂立和履行6.3建設工程合同的變更和解除引例引例：2008奧運場館項目法人

招標及簽約過程2008奧運場館項目法人

招標及簽約過程

2008奧運場館項目法人招標工作開始于2002年8月。在北京市計委舉行了北京2008年奧運會比賽場館及相關設施項目法人招標資格預審和意向征集新聞發(fā)布會之后，共有39家有意向的申請人對資格預審和意向征集做出了響應，其中的7個申請人遞交了資格預審和意向方案申請文件。經過評審，確定了5名申請人為合格申請人，進入投標階段。

2003年6月30日，在北京市計委和國信招標有限公司的主持下，國家體育場項目合作法人招標項目開標，中國中信集團聯(lián)合體、北京建工集團聯(lián)合體等4家聯(lián)合體于開標前遞交了投標文件。2003年7月4日至6日，10名國內專家和7名國外專家組成的評標委員會對3份有效投標文件進行了評審。綜合評分第一名為北京建工集團聯(lián)合體，第二名為中國中信集團聯(lián)合體，第三名為筑巢國際聯(lián)合體。

評標委員會推薦北京建工集團聯(lián)合體、中國中信集團聯(lián)合體為中標候選人。2003年7月18日，經過兩次會議討論后確定北京建工集團聯(lián)合體為中標人，并向中標人和未中標人發(fā)出了通知書，21日，招標人和中標人開始進行正式談判。2003年7月24日，由于北京建工集團聯(lián)合體內部成員的原因，招標人與中標人之間的談判破裂，北京建工集團聯(lián)合體未能與相關各方草簽《國家體育場協(xié)議》等合同。2003年8月1日，按照有關法律法規(guī)以及招標文件的規(guī)定，招標人取消了北京建工集團聯(lián)合體中標人資格。

2003年8月2日，招標人向另一個中標候選人中國中信集團聯(lián)合體發(fā)出了中標通知書，并與中國中信集團聯(lián)合體進行正式談判。2003年8月5日，參與談判的各方達成共識，并在最終確認的合同文本上進行了小簽。8月9日，中信集團聯(lián)合體與北京市政府等3方草簽了3份合同協(xié)議，至此，國家體育場項目法人合作方招標及簽約工作圓滿結束。

北京奧運村位于北京奧林匹克公園B區(qū)內西北側，北部為規(guī)劃的680公頃的森林公園，靠近國家體育場、國家體育館、國家游泳中心。2008年奧運場館項目法人招標過程充分體現(xiàn)出了建設工程合同訂立的整個程序：要約邀請、要約、承諾，并最終簽訂建設工程合同。本章就建設工程中的合同法規(guī)進行詳細介紹。

6.1概述

6.1概述（一）合同的概念合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利和義務關系的協(xié)議。一、合同的概念及特征合同民事權利和義務自然人法人其他組織設立變更終止合同概念（二）合同的法律特征1.合同是一種民事法律行為。2.合同是兩方以上當事人意思表示一致的法律行為。3.合同是以設立、變更或終止民事權利義務關系為目的的法律行為。4.合同是當事人各方在平等、自愿的基礎上產生的法律行為。（一）建設工程合同的概念建設工程合同是承包人進行工程建設，發(fā)包人支付價款的合同。二、建設工程合同的概念和特征（二）建設工程合同的特征建筑工程合同的特征5.較強的國家管理性

4.合同的多變性

3.合同形式的要式性，履約方式的連續(xù)性和履約周期長

2.合同標的的特殊性，合同內容的復雜性

1.合同主體的特殊性，經濟法律關系的多元性

（三）建設工程合同的種類按照承發(fā)包內容劃分1①建設工程勘察合同

②建設工程設計合同③建設工程施工合同④建設工程監(jiān)理合同2①建設工程總承包合同②分包合同按照承發(fā)包工程范圍劃分3①總價合同②單價合同③成本加酬金合同按照付款方式劃分

6.2建筑工程合同的訂立和履行合同訂立，是指締約人為意思表示并達成合意的狀態(tài)。訂立建設工程合同是一項涉及面廣、內容復雜的行為。合同內容是否合法，條款是否完備，邏輯是否嚴謹，表達是否準確等，都可能對合同的效力及履行產生重大的影響。一、建設工程合同的訂立

6.2建筑工程合同的訂立和履行合同訂立的過程要約承諾要約生效要約撤銷承諾生效承諾撤回當事人訂立合同，一般采取要約、承諾方式。要約撤回要約失效承諾遲延（一）建設工程合同訂立的程序1.要約⑴要約的概念根據《合同法》第14條的規(guī)定，“要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當符合下列規(guī)定：①內容具體確定；②表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束?！雹埔s的生效要約的生效是指要約開始發(fā)生法律效力?！逗贤ā返?6條規(guī)定：“要約到達受要約人時生效?！本唧w情況有以下三種：①口頭形式的要約自受要約人了解要約內容時發(fā)生效力；②書面形式的要約自到達受要約人時發(fā)生效力；③采用數(shù)據電文形式的要約，當收件人指定特定系統(tǒng)接收數(shù)據電文的，該數(shù)據電文進入該特定系統(tǒng)的時間，視為到達時間，該要約發(fā)生效力；若收件人未指定特定系統(tǒng)接受數(shù)據電文的，該數(shù)據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間，視為到達時間，該要約發(fā)生效力。⑶要約的撤回要約撤回是指要約人在要約生效前，取消要約的意思表示。但撤回要約的通知應當先于或與要約同時到達受要約人。⑷要約的撤銷要約撤銷是指要約生效后，要約人取消要約使其效力歸于消滅。但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。

以下兩種情形下要約不得撤銷：①要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。②受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。⑸要約的失效①拒絕要約的通知到達要約人。②要約人依法撤銷要約。

③承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。

④受要約人對要約的內容作出實質性變更。

要約失效的原因主要有以下幾種：⑹要約邀請要約邀請也稱為要約引誘，是一方希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。寄送的價目表、寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、商業(yè)廣告等為要約邀請。但是商業(yè)廣告的內容符合要約規(guī)定的，視為要約。要約與要約邀請的區(qū)別要約是當事人自己主動表示愿意與他人訂立合同，而要約邀請則是希望他人向自己提出要約；要約經受要約人承諾，要約人受其要約的約束，要約邀請則不含有受其要約邀請約束的意思。要約的內容必須包括將要訂立的合同的實質條件，而要約邀請則不一定包含合同的主要內容；2.承諾承諾的構成要件承諾必須由受要約人向要約人作出

承諾應在有效期內作出

承諾的方式符合要約的要求

承諾的內容必須與要約的內容一致

⑴承諾的概念根據《合同法》第21條規(guī)定，所謂承諾，是指受要約人同意要約的意思表示。⑶承諾的生效

《合同法》第26條規(guī)定，“承諾通知到達要約人時生效。承諾不需要通知的，根據交易習慣或者要約的要求作出承諾的行為時生效?！笨梢姡贤诔兄Z到達要約人時成立。⑷承諾遲延

①逾期承諾承諾遲延②承諾遲到

承諾遲延法律評價要約人及時通知逾期承諾承諾無效；遲到承諾構成新要約遲到承諾仍有效承諾遲到遲到承諾仍有效遲到承諾無效⑸承諾撤回

承諾撤回是指承諾人在承諾發(fā)出之后，承諾生效之前，通知要約人收回承諾，以消滅承諾的行為。撤回承諾應以通知的形式由承諾人向要約人發(fā)出，撤回通知應明確表明撤回承諾、不愿意成立合同的意思，否則不產生撤回承諾的效力。撤回承諾的通知應當先于或同時于承諾到達要約人，才能發(fā)生防止承諾生效的效果。承諾撤回基本上只適用于書面形式的承諾。（二）建設工程合同程序的實現(xiàn)要約與承諾是訂立合同的兩個基本程序，在建設工程合同中，它是通過招標與投標過程來實現(xiàn)的。1.招標公告（或投標邀請書）是要約邀請2.投標文件是要約3.中標通知書是承諾（三）建設工程合同的成立《合同法》規(guī)定：承諾生效時合同成立，承諾生效的地點為合同成立的地點。⑴當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或蓋章之時合同成立。⑵當事人采用信件、數(shù)據電文等形式訂立合同的，在合同成立之前要求簽訂確認書的，簽訂確認書時合同成立。⑶當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。⑷法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。⑸采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。通過直接發(fā)包方式訂立的建設工程合同，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。（四）建設工程合同的內容

1.一般合同的主要內容

（1）當事人的名稱或者姓名和住所；（2）標的；（3）數(shù)量；（4）質量；（5）價款或者報酬；（6）履行期限、地點和方式；（7）違約責任；（8）解決爭議的方法（仲裁與訴訟）2.建設工程施工合同的一般條款根據《合同法》第275條，建設工程施工合同的內容包括工程范圍、建設工期、中間交工工程的開工和竣工時間、工程質量、工程造價、技術資料交付時間、材料和設備供應責任、撥款和結算、竣工驗收、質量保修范圍和質量保證期、雙方相互協(xié)作等條款。案例6-1簽訂合同資料必須齊全（五）合同的形式1.我國法律規(guī)定，建設工程合同應當采用書面形式。2.《合同法》規(guī)定，法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形式訂立合同，當事人未采用書面形式但一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立；采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受的，該合同成立。（六）締約過失責任1.含義和構成要件締約過失責任又稱為先合同責任或先契約責任，是指在締約過程中，締約當事人一方違反依誠實信用原則所應承擔的先合同義務，而造成對方信賴利益損失時所應當承擔的民事責任。締約過失責任的構成要件

（1）締約過失責任只能發(fā)生在訂立合同的過程中。（2）一方違反依誠實信用原則所應負的義務。（3）一方受到損失。（4）一方故意或過失違反先合同義務與另一方的損失之間有因果關系。2.締約過失的類型和責任范圍締約過失責任的類型（1）假借訂立合同，惡意進行磋商，簡稱惡意締約。（2）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。（3）泄露或者不正當使用在訂立合同中知悉的商業(yè)秘密，給對方造成損失。（4）其他違背誠實信用原則的行為。締約過失責任的責任范圍在締約過失責任中，應當以信賴利益作為賠償?shù)幕痉秶?。信賴利益的損失限于直接損失，這里的直接損失，是指因為信賴合同的成立和生效所支出的各種費用。

參見：案例6-2發(fā)出中標通知書后拒絕簽訂書面合同，應承擔締約過失責任（一）合同履行的一般原則1.全面履行原則2.誠實信用原則3.經濟合理原則4.情事變更原則二、建設工程合同的履行（二）合同約定不明確情況下的履行原則2.按照合同有關條款或交易習慣確定原則3.法定補充原則1.當事人協(xié)議補充原則1233.法定補充原則法定補充原則履行期限不明確履行費用負擔不明確履行地點不明確履行方式不明確價款報酬不明確質量要求不明確案例6-3

建設工程施工合同中未約定質量保修期限，如何處理？1.同時履行抗辯權2.先履行抗辯權3.不安抗辯權雙務合同的抗辯權（三）雙務合同履行中的抗辯權合同債權的保全措施（1）：

債權人的代位權債務人次債務人：債務人的債務人債權人（四）合同保全代位權構成要件：①債權人與債務人之間存在合法的債權債務關系②債務人怠于行使其到期債權且給債權人造成損害③債務人的債權已到期④債務人的債權不是專屬于債務人自身的債權合同債權的保全（2）：

債權人的撤銷權債權人：撤銷你處分財產的行為第三人：受益人或受讓人債務人撤銷權構成要件：①債權人對債務人存在有效的債權②債務人實施了一定的處分財產的行為③債務人的行為有害于債權④債務人與第三人進行有償轉讓行為都具有惡意⑤債權人行使撤銷權應以其債權為限⑥撤銷權應在法定期間內行使違約行為預期違約根本違約

拒絕履行

不履行不符合約定的履行其他違反合同義務的行為

實際違約遲延履行

不適當履行

不完全履行

明示

默示

三、違約行為與違約責任（一）違約行為（二）違約責任的構成要件1.一般構成要件⑴違約行為⑵不存在法定和約定的免責事由2.特殊構成要件除一般構成要件外，與違約責任的各種具體形式相適應，每種責任方式又都有自己的構成要件，相互之間并不等同。（三）違約責任的承擔形式違約責任承擔形式約定賠償損失和法定賠償損失

信賴利益與期待利益

賠償損失違約金定金

直接損失和間接損失

約定違約金和法定違約金

懲罰性違約金和賠償性違約金

繼續(xù)履行

采取補救措施

金錢債務違約的繼續(xù)履行

非金錢債務違約的繼續(xù)履行

修理、更換、重作、退貨、減少價款或者報酬

參考案例6-4雙方為訂立建設工程合同所設立的押金在合同未簽訂時如何處理？（四）違約責任的免責事由1.不可抗力⑴自然事件，如地震、洪水、泥石流、火山爆發(fā)、海嘯等；⑵社會事件，如戰(zhàn)爭、暴亂、騷亂、特定的政府行為等。2.受害人的過錯3.免責條款6.3建筑工程合同的變更和解除（一）概念及類型6.3建筑工程合同的變更和解除一、建設工程合同的變更形成權人行使形成權使合同變更。

基于法律的直接規(guī)定變更合同

合同因重大誤解而成立，有請求權人可訴請變更或撤銷合同，法院裁決變更合同情事變更使合同履行顯失公平當事人訴請變更合同，法院依職權裁決變更合同當事人各方協(xié)商同意變更合同；

合同變更的類型

原已存在著合同關系

1合同內容發(fā)生變化

2合同的變更須依當事人協(xié)議或依法律直接規(guī)定及法院裁決，有時依形成權人的意思表示。3須遵守法律要求的方式

4（二）合同變更的成立條件

合同的轉讓，實際上是合同權利義務的轉讓，是指合同當事人一方依法將合同權利、義務全部或部分地轉讓給第三人。它包括：1、合同權利的轉讓2、合同義務的轉讓3、合同權利義務的概括轉讓二、建設工程合同的轉讓（一）建設工程合同的解除1.合同解除的法律特征2.合同解除的分類3.解除權的行使4.合同解除的法律后果三、建設工程合同的終止⑴單方解除和協(xié)議解除⑵法定解除和約定解除

（二）合同終止的其他情形合同終止的其他情形BECDA合同因履行而終止

合同因抵消而終止

合同因提存而終止