第一章商法概述第一節(jié)商事和商事活動（商事的理解）一、商事的概念及其含義1、社會學：商品交換行為或買賣行為，指財物交換——通財鬻貨

2、經濟學：以營利為目的的各種商品交換行為——商業(yè)行為3、法學：是指營利性主體所從事的一切營利性營業(yè)活動和事業(yè)的總稱。三層含義：(1)商事是對營利性主體從事的各種活動的概括；(2)商事是對各種持續(xù)性營利行為的概括；(3)商事是對各種營利性營業(yè)的概括。二、現(xiàn)代商法中商事的范圍1、直接媒介財貨交易以及傳統(tǒng)上被納入基本商事活動的——“固有商”；2、間接以媒介財貨交易為目的之營業(yè)活動——“輔助商”；3、行為性質與固有商和輔助商有密切聯(lián)系或者為其提供商業(yè)條件的營業(yè)活動——“生產商”；

4、僅于輔助商或第三種商有牽連關系的營業(yè)——“服務商”；第二節(jié)商法的概念和特征一、商法的概念商法又稱“商事法”，它是指規(guī)制營利性主體的經營性活動，調整由其所生的商事關系的法律規(guī)范的總稱。

形式意義上的商法，是指民商分立國家在民法典之外制定的以“商法”命名的法典。實質意義上的商法，則是指一切調整商事關系的法律規(guī)范的總稱。商事普通法，是指調整商事基本關系的一般規(guī)則的總稱。商事特別法，又稱商部門法，它是指調整某一特定范圍的商事關系的商法規(guī)范的總稱。商事習慣法，則是指在社會商事實踐中自發(fā)形成并經國家認可的，調整商事關系的習慣規(guī)則，它通常具有非成文性和行業(yè)性規(guī)則形式。二、商法的特征1、商法具有營利性特征。2、商法具有較強的技術性。3、商法具有復合性和兼容性。4、商法具有國際性。第三節(jié)商法的調整對象一、對于商法調整對象的基本認識

商法的調整對象是指由商法規(guī)范所調整的特定范圍的社會關系。基本認識：1、商法的調整對象本質上是某種生產經營關系。2、此種社會關系是由經營性主體所從事的營利性營業(yè)行為所形成的；3、其范圍包括了一定社會中生產、交換和分配各階段上形成的基礎經濟關系；4、鑒于這一生產經營關系在社會關系中的特殊地位，各國法律有必要在民法基本調整機制外，對其加以特別法調控。

二、關于商事關系與民事關系的差別(1)從主體上看，民事關系大多是以自然人為基本主體；商事關系則以商法人為基本主體。(2)從客體上看，民事關系的客體一般為特定物；商事關系的客體具有明顯的種類化趨勢。金融產品的定型化、標準化則更是與傳統(tǒng)商品的特征相異。(3)從目的性上看，民事關系一般以滿足主體的自身消費需求為目的，而商事關系則以營利即資本增值為目的。

(4)從對價關系上看，民事關系受市場波動影響較小，對價關系基本上由價值決定；而商事關系完全受市場的操縱，其對價關系主要受供求關系決定。(5)從交易形式上看，民事交易具有個別的和偶然的性質；而商事交易則表現(xiàn)為同種交易大量反復進行，從而具有集團交易和個性喪失的特點。(6)從交易方式上看，民事交易均是現(xiàn)貨交易；商事交易既有現(xiàn)貨交易，也有期貨期權交易，還有其他復雜的金融衍生產品的交易。(7)從交易種類上看，民事交易僅有簡單的買賣、租賃、借貸等幾種；商事交易的種類繁多，從買賣商發(fā)展到投資商、服務商，從制造商發(fā)展到經紀商、運輸商、保險商、證券商、廣告商、管理商等。(8)從功能上看，民事交易是為了穩(wěn)定個人、家族等基本的生活秩序；商事交易則是為了建立一種以現(xiàn)代企業(yè)組織為核心的合理利用有限資源的市場運行機制和社會經濟秩序。第四節(jié)商法的原則與體系一、商法的原則（一）商主體嚴格法定原則1、商主體類型法定2、商主體內容法定3、商主體登記法定（二）保障交易確定性原則1、事實揭示義務2、禁止欺詐和不正當交易（三）維護市場正常運行原則1、市場準入；2、商事分解；3、風險分散；4、市場退出；（四）提高交易效益原則1、保護營利；2、交易簡便；3、交易迅捷；（五）保障交易安全1、公示主義；2、要式主義3、外觀主義；4、嚴格責任二、商法的體系1、商主體法2、商行為法3、公司法4、破產法5、證券法6、票據法7、保險法8、海商法第五節(jié)商法的歷史沿革一、中世紀的商人習慣法（11世紀16世紀）（一）商人習慣法產生的根源首先是農村經濟和城市經濟，特別是海外交易的發(fā)展。其次，商人階級的出現(xiàn)。再次，政治和宗教因素。最后，商人在商業(yè)實踐中需要并建立了商法規(guī)則。（二）中世紀商人習慣法的特征特征：1、內容為海事習慣2、通常采取屬人主義立場3、以當事人自治為最高原則4、商人自己組成商人法庭解決糾紛5、不同地域所形成和適用的商人習慣往往又有內容差異。（三）商人習慣法體現(xiàn)的規(guī)則首先，有限責任的組織形式。其次，是商業(yè)信用的行為準則。再次，是徹底的自治運行機制。（四）中世紀著名的商人習慣法1，《奧列隆海法》——歐洲大西洋海岸2，《康索拉度海法》——愛琴海沿岸3，《維斯比海法》——波羅的海沿岸4，《阿瑪爾菲法》——地中海西岸《奧列隆法集》中世紀商人法庭瑞典的維斯比古城意大利的阿瑪爾非城二、近代商事成文法(近代商法)(一)大陸法系發(fā)展概況1、法國1673年《商事條例》1681年《海事條例》1807年《法國商法典》(1)世界上第一部商法典誕生在法國的原因：一是法國商品經濟進一步發(fā)展的要求。二是法國商事立法和審判實踐的結晶。三是重商主義政策的條文化、制度化。四是商法理論研究繁榮的表現(xiàn)。（2）法國商法典的結構及內容。《法國商法典》共4編29卷648條。第一編商事總則,共8卷;第二編海商,共14卷;第三編破產,共3卷;第四編商事法院,共4卷。（3）法國商法典具有的特點：一是將商人法改為商行為法。二是把商業(yè)從國家的監(jiān)護下解放了出來。2.德國

德國商法典的結構、內容。共四編905條。第一編總則。第二編商事公司及隱名合伙。第三編商行為。第四編海商。

(2)德國商法典具有的特點：

一是以商人為立法基礎；二是德國法學家重理論概括、抽象。3.日本商法典（1）日本商法典的結構、內容：四編31章851條。第一編總則。第二編公司。第三編商行為。第四編海商。

（2）日本商法典具有的特點：一是以商行為和商人兩種標準同時作為立法的基礎。二是，加入英美法系商法內容。4、瑞士債法典（1）結構和內容瑞士債法典共分五個部分．1186條。第一部分總則，第二部分各種合同，第三部分商事公司與合作社，第四部分商業(yè)登記冊，商號，商業(yè)會計，第五部分有價證券。(2)瑞士債法典具有的特點：一是，雖然獨立民法典制定，但仍是民法典的構成部分。二是，采用了民商合一的立法模式。(二)英美法系的近代商法1、美國《統(tǒng)一商法典》（1）立法概況從1896年至1933年之間，統(tǒng)一州法委員會先后公布了一系列的商法示范法：有1896年的《統(tǒng)一流通票據法》、1906年的《統(tǒng)一倉庫收據法》、《統(tǒng)一貨物買賣法》、1909年的《統(tǒng)一提單法》、《統(tǒng)一股票轉讓法》、1918年的《統(tǒng)一附條件貨物買賣法》、1933年的《統(tǒng)一信托收據法》。

1952年《統(tǒng)一商法典》正是通過。其內容為：共十篇，即第一篇，總則，主要是法典的基本概念和適用；第二篇，買賣；第三篇，商業(yè)票據；第四篇，銀行存款和收款；第五篇，信用證；第六篇，大宗轉讓；第七篇，權利憑證（倉單、提單及其他所有權憑證）；第八篇，投資證券；第九篇，動產擔保；第十篇，生效日期和效力。

（2）美國商法的特征：一是以專門的法律編纂為基礎；二是編纂機構是學術團體和半官方機構(統(tǒng)一州法委員會)；三是編纂的是示范法，由各州自由采用；四是美國司法界和學術界的自發(fā)努力；2、英國（1）立法情況《合同法》《貨物買賣法》《合伙法》《公司法》等，主要內容包括：商人包括代理商、合伙、公司、破產；商事合同包括貨物買賣、分期付款、工業(yè)產權、流通票據、商業(yè)證券、保險、陸上、海上和航空運輸?shù)取?/p>

（2）英國商法的特點:

商法是以普通法和衡平法判例為基礎，由成文法修訂補充組成的商法法律體系。這一體系包括商人，商事財產，商事合同，商事救濟方法。

三.趨向世界統(tǒng)一的現(xiàn)代商人法（一）現(xiàn)代商人習慣法的淵源1、商事慣例它由商業(yè)習慣性作法或標準構成的，經過國際組織制定的、具有相當程度的肯定性的慣例，具有成文性。如，1962年修訂的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》和1953年《國際貿易術語解釋通則》。2、國際條約國家間所締結的一國際法為基礎的國際書面協(xié)議。如，《國際貨物銷售合同公約》，《布魯塞爾議定書》，3、一般法律原則如誠實信用原則，情勢變更原則，不可抗力免責原則，4、國際標準合同5、國際商事仲裁法如《海牙仲裁條款議定書》，《日內瓦公約》。（二）現(xiàn)代商人法的制定機構1、聯(lián)合國國際貿易法委員會2、國際統(tǒng)一私法協(xié)會3、海牙國際司法會議4、經濟互助委員會5、國際商會6、國際海事委員會7、國際法協(xié)會四、我國的商法制度(一)立法概況1、清政府在新政的名義下于1908年制定了《大清商律草案》，后還相繼制定了《公司律》、《商人通例》、《破產律》、《公司注冊試辦章程》、《商標注冊暫行辦法》等商事單行法。2、民國政府于1914年制定頒行了《中華民國商律》，此后又頒行了《公司條例》與《商人通例》改采民商合一立法體例，于1929年制定了兼含商法章節(jié)的民法典。1929年以后，國民政府又相繼制定了《票據法》、《公司法》、《海商法》、《保險法》和《商業(yè)登記法》。3、新中國成立后，票據法、公司法、保險法、海商法、證券法等等；（二）我國現(xiàn)行商事立法的評價

1、企業(yè)法規(guī)和工商登記法規(guī)。

2、商行為的特別法規(guī)則。

3、商業(yè)帳簿和商業(yè)結算的規(guī)則和制度。

4、單行的商事特別法。第六節(jié)商法與其他部門法的關系一、商法與民法1．商法與民法的聯(lián)系。商法與民法的關系是特別法與普通法的關系：

第一，民法的所有權制度是對從事商品經濟活動的正常條件的一般規(guī)定。第二，民法的主體制度是對商品經濟活動主體資格的一般規(guī)定。第三，民法的債權制度是關于流通領域中的商品交換活動的一般規(guī)定。

2．民法與商法的區(qū)別。第一，立法價值取向不同。民法最基本的價值取向是公平，而在商事立法中最高的價值取向則是效益，。第二，從法律形式看，有些商行為不象民事法律行為那樣要求嚴格。第三，從責任原則上看，民法上過失責任原則在商法上很少適用，商事主體有時對無過失行為也要負責任。第四，性質和特征有別，民法注重各國固有傳統(tǒng)，純屬私法；商法具有國際性及公法性質。第五，穩(wěn)定性不同，民法比商法更穩(wěn)定。二、商法與經濟法

（一）聯(lián)系

1、商法與經濟法相互補充

2、商法與經濟法的調整對象都屬于經濟關系（二）區(qū)別1，調整的對象不同。商法主要調整平等主體之間的市場交易活動；經濟法則不僅調整經濟活動的主體即經營主體的行為,還調整國家及其代表機構的經濟干預行為。2，遵循的原則不同。商法注重維持私法中傳統(tǒng)的“意思自治原則”；經濟法則信守“國家干預原則”3，法律屬性不同。商法本質上屬于私法，經濟法屬于公法。4，調整方法不同。商法的調整方法一般是依照“意思自治原則”當事人地位平等的自我