瀆職案件法律適用中的

疑難問題研究李忠誠最高人民檢察院瀆職侵權(quán)檢察廳副廳長法學(xué)博士全國檢察業(yè)務(wù)專家國家檢察官學(xué)院北京師范大學(xué)兼職教授

濫用職權(quán)型犯罪有8種包括：1、濫用職權(quán)罪；2、私放在押人員罪；3、違法發(fā)放林木采伐許可證罪；4、濫用管理公司、證券職權(quán)罪；5、辦理偷越國（邊）境人員出入境證件罪；6、放行偷越國（邊）境人員罪；7、阻礙解救被拐賣、綁架婦女兒童罪；8、執(zhí)行判決、裁定濫用職權(quán)罪。濫用職權(quán)型犯罪的主要特征是主觀方面是故意的，客觀方面是以積極的作為方式實施的犯罪。玩忽職守型犯罪10種包括：1、玩忽職守罪；2、失職致使在押人員脫逃罪；3、國家機關(guān)工作人員簽訂、履行合同失職被騙罪；4、環(huán)境監(jiān)管失職罪；5、傳染病防治失職罪；6、商檢失職罪；7、動植物檢疫失職罪；8、失職造成珍貴文物毀損、流失罪；9、不解救被拐賣、綁架婦女、兒童罪；10、執(zhí)行判決、裁定失職罪。玩忽職守型犯罪的主要特征是主觀方面是過失，客觀方面是不履行自己的職責(zé)。徇私舞弊型犯罪16種，包括：1、徇私枉法罪；2、民事、行政枉法裁判罪；3、徇私舞弊減刑、假釋、暫予監(jiān)外執(zhí)行罪；4、徇私舞弊不移交刑事案件罪；5、徇私舞弊不征、少征稅款罪；6、徇私舞弊發(fā)售發(fā)票、抵扣稅款、出口退稅罪；7、違法提供出口退稅憑證罪；8、放縱走私罪；9、商檢徇私舞弊罪；10、動植物檢疫徇私舞弊罪；11、放縱制售偽劣商品犯罪行為罪；12、招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪；13、非法低價出讓國有土地使用權(quán)罪；14、非法批準(zhǔn)征用、占用土地罪；15、幫助犯罪分子逃避處罰罪；16、枉法仲裁罪。這種類型的犯罪的主要特點是徇私情、私利而枉國法，往往與賄賂犯罪交織在一起。泄露國家秘密型犯罪有2種故意泄露國家秘密罪和過失泄露國家秘密罪。食品監(jiān)管瀆職罪1種。刑法修正案（八）增加刑法第408條之一。37個瀆職罪名侵權(quán)型犯罪7種（兩非兩“報暴”虐破刑）1、非法拘禁罪;2、非法搜查罪;3、刑訊逼供罪;4、暴力取證罪;5、報復(fù)陷害罪;6、虐待被監(jiān)管人罪;7、破壞選舉罪。一、瀆職罪的主體認(rèn)定問題

（一）瀆職罪主體的含義1、標(biāo)準(zhǔn)型的國家機關(guān)工作人員

1997年刑法將瀆職罪的主體限定在國家機關(guān)工作人員范圍內(nèi)。國家機關(guān)工作人員是指在國家權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)和軍事機關(guān)中依法從事公務(wù)的人員。不包括勞務(wù)人員。2、準(zhǔn)用型的國家機關(guān)工作人員一是法定授權(quán)．“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員。”二是委托授權(quán)．“在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員?！比菎徫皇跈?quán)．“雖未列入國家機關(guān)人員編制但在國家機關(guān)中從事公務(wù)的人員”。準(zhǔn)用型的國家機關(guān)工作人員“在代表國家機關(guān)行使職權(quán)時，有瀆職行為構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。”。（二）瀆職罪主體的演變?yōu)^職罪的主體由一個寬到窄，再由窄向?qū)捬葑兊倪^程。1、由寬到窄——國家工作人員向國家機關(guān)工作人員演變。檢察偵查權(quán)的限制2、由窄到寬——標(biāo)準(zhǔn)型的國家機關(guān)工作人員向擴大為準(zhǔn)用型國家機關(guān)工作人員轉(zhuǎn)變。實踐的呼喚：從五個司法解釋到一個立法解釋。（1）《關(guān)于中國證監(jiān)會主體認(rèn)定的請示的批復(fù)》（2000年4月30日）。（2）《關(guān)于鎮(zhèn)財政所所長是否適用國家機關(guān)工作人員的批復(fù)》（2000年5月4日。（3）《關(guān)于中國保險監(jiān)督管理委員會主體認(rèn)定的請示的批復(fù)》（2000年10月8日）。（4）《關(guān)于合同制民警能否成為玩忽職守罪主體問題的批復(fù)》（2000年10月9日）。（5）《關(guān)于屬工人編制的鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）工商所所長能否依照刑法第397條的規(guī)定追究刑事責(zé)任問題的批復(fù)》（2000年10月31日）。（6）《關(guān)于工人等非監(jiān)管機關(guān)在編監(jiān)管人員私放在押人員行為和失職致使在押人員脫逃行為適用法律問題的解釋》（2001年1月2日）。（7）《關(guān)于企事業(yè)單位的公安機構(gòu)在機構(gòu)改革過程中其工作人員能否構(gòu)成瀆職侵權(quán)犯罪主體問題的批復(fù)》（2002年4月24日）。

（三）瀆職罪主體認(rèn)定的相關(guān)問題1、瀆職罪主體是否擴大為國家工作人員。

1997年刑法將瀆職罪將國家機關(guān)工作人員的瀆職犯罪與國有事業(yè)、企業(yè)人員的瀆職犯罪分別規(guī)定，實行“二元制”立法并確定不同的管轄主體。刑法第168條規(guī)定了“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員失職罪”和“國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪”。瀆職罪的主體不宜作擴大到國家工作人員。理由如下：第一，1979年刑法第8章確立的瀆職罪的主體是國家工作人員，但罪名只有9個。主體寬泛，但能夠追究刑事責(zé)任的犯罪范圍小，事實上管轄的案件也不多。而1997年刑法雖然將瀆職罪的主體限定在國家機關(guān)工作人員，但罪名增強了，將過去用行政處罰、黨政紀(jì)處理的案件上升到刑事追究的層面來考量、來約束。第二，國家機關(guān)工作人員與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員的瀆職罪實行“二元制”也有利于檢察機關(guān)集中精力查辦國家機關(guān)工作人員的瀆職罪。第三，國家機關(guān)工作人員的瀆職罪的查處難度是客觀存在的，有些領(lǐng)域的新罪名可能還沒涉及到，既有這些犯罪不是常用罪名，同時也有檢察機關(guān)需要不斷提高獲取案件線索、掌握相關(guān)情報信息、提高偵查能力的問題。如果檢察機關(guān)管轄相對容易偵查的案件過多，而難度大的案件可能無精力過問，則不利于發(fā)揮檢察機關(guān)同職務(wù)犯罪作斗爭的應(yīng)有作用。第四，全國人大常委關(guān)于瀆職罪主體的解釋已經(jīng)基本解決了檢察機關(guān)查辦瀆職罪方面在主體認(rèn)定上的問題。第五,教師能否成為瀆職罪的主體.山西臨汾小學(xué)教師對學(xué)生自殺游戲殘廢是否承擔(dān)責(zé)任折問題.第六,瀆職罪的共犯問題.

2、立法解釋之前確定瀆職罪主體時的身份說與公務(wù)說之爭。

1997年刑法采取是的身份說，實踐證明不完全符合我國的實際：（1）改革中“國家機關(guān)”的范圍發(fā)生了變化。出現(xiàn)了三種新的情況：一是一些原來的國家機關(guān)的名稱已改為協(xié)會、公司等；二是一些國家機關(guān)的名稱雖未改變，但在機構(gòu)改革中將部門的性質(zhì)改為事業(yè)單位；三是依照國家法律的授權(quán)或者國家機關(guān)的委托，一些事業(yè)單位承擔(dān)了國家機關(guān)的管理職能。（2）國家機關(guān)“工作人員”的成份復(fù)雜。在國家機關(guān)“工作人員”的認(rèn)定中，存在沒有正式編制的人員、以工代干的人員、臨時受委托的人員。（3）一些政黨組織和社會團體能否構(gòu)成瀆職罪主體的問題。（4）大型國有企業(yè)內(nèi)部設(shè)置的政法機關(guān)的人員，能否都認(rèn)定為國家機關(guān)工作人員的問題。

3、刑法中沒有用國家機關(guān)工作人員限制的八個罪名.(1)刑法第398條規(guī)定的故意泄露.(2)刑法第398條規(guī)定的過失泄露國家秘密罪.(3)刑法第399條之一規(guī)定的枉法仲裁罪.(4)刑法第407條規(guī)定的違法發(fā)放林木采伐許可證罪.(5)刑法第412條規(guī)定的商檢徇私舞弊罪.(6)刑法第412條規(guī)定商檢失職罪.(7)刑法第413條規(guī)定的動植物檢驗檢疫徇私舞弊罪.(8)刑法第413條規(guī)定的動植物檢驗檢疫失職罪.4、林業(yè)部門工作人員身份問題

“違法發(fā)放林木采伐許可證罪”中用的是“林業(yè)主管部門的工作人員?！?/p>

5、動植物檢疫徇私舞弊案的主體問題（刑法第413條第1款）和動植物檢疫失職案（刑法第413條第2款）的主體界定為“出入境”檢驗檢疫機關(guān)、檢驗檢疫機構(gòu)工作人員過于狹窄。（1）實踐中的問題。2009年7月9日，新疆維吾爾自治區(qū)人民檢察院向高檢院提出《關(guān)于動植物檢疫徇私舞弊罪主體認(rèn)定的請示》。

（2）原因所在?！俺鋈刖场钡南拗啤?/p>

（3）解決辦法：一是按濫用職權(quán)罪處理，但新疆案損失的認(rèn)定問題；二是修改標(biāo)準(zhǔn)。6

、瀆職罪的共犯問題.7、學(xué)校校長能否成為瀆職罪的主體?8、供銷社人員主體身份問題.南昌9、建設(shè)銀行工作人員的主體身份問題.廣西.１０、保安公司人侵占案．領(lǐng)導(dǎo)瀆職問題？5、關(guān)于瀆職罪主體的立法建議第一，全國人大常委會關(guān)于刑法瀆職罪主體適用問題的解釋和最高人民檢察院《關(guān)于瀆職侵權(quán)犯罪案件立案標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定》，將瀆職罪的主體作了擴大解釋，其主體范圍遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了“國家機關(guān)工作人員”的界限，但與《刑法》瀆職罪主體名實不符，使《刑法》的規(guī)定與具體法條的運用不一致，反映了立法與司法實際的脫離。第二，全國人大常委會關(guān)于刑法瀆職罪主體適用問題的解釋除適用于“瀆職罪”外，能否適用于《刑法》其他章節(jié)中以國家機關(guān)工作人員為犯罪主體的案件，如果適用，則應(yīng)加以明確；如果不適用，那么就會出現(xiàn)法律適用不平衡的問題。第三，全國人大常委會關(guān)于刑法瀆職罪主體適用問題的解釋是對“國家機關(guān)工作人員”概念的擴大解釋，其規(guī)定“在依照法律、法規(guī)規(guī)定行使國家行政管理職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員，或者在受國家機關(guān)委托代表國家機關(guān)行使職權(quán)的組織中從事公務(wù)的人員”，有瀆職行為，構(gòu)成犯罪的，依照刑法關(guān)于瀆職罪的規(guī)定追究刑事責(zé)任。但是，根據(jù)司法實踐需要，還應(yīng)進一步明確“依照法律從事公務(wù)的人員”都可以成為瀆職罪的主體。第四，刑法設(shè)定的部分瀆職罪主體與實際發(fā)案主體分離，導(dǎo)致法條虛置。

1、刑法第409條規(guī)定的傳染病防治失職罪（政府衛(wèi)生行政部門的工作人員，防疫站不是政府衛(wèi)生行政部門，他們是事業(yè)編制），

2、刑法第418條規(guī)定的招收公務(wù)員、學(xué)生徇私舞弊罪（國家機關(guān)工作人員在招收公務(wù)員、省級以上教育行政部門組織收的學(xué)生工作中，實際招生是大學(xué)本身，特別是學(xué)校自主招生的問題就更突出了，學(xué)校的招生部門的工作人員不是國家機關(guān)工作人員。）。

3、刑法第419條規(guī)定的失職造成珍貴文物損毀、流失罪（文物所、文物館的工作人員不是國家機關(guān)工作人員），法條規(guī)定的犯罪主體都是國家機關(guān)工作人員，而實際上從事該項工作的主要是事業(yè)單位工作人員。

4、刑法第405條第2款規(guī)定的違法提供出口退稅憑證罪的犯罪主體是稅務(wù)機關(guān)工作人員，但實際上，該罪的犯罪主體中包括屬于企業(yè)單位的中國銀行等。第五，刑事實體法與刑事程序法及其他法律存在沖突。二、損失難計算——瀆職罪損失后果的認(rèn)定有難題

（一）瀆職罪損失后果的表現(xiàn)形式瀆職罪的損失后果是瀆職行為在客觀上造成的損害程度。這種損害分為下列幾種：

1、人的生命的損害——致人死亡。（1）生理死亡與宣告死亡。（2）失蹤。(3)造成死亡的提法不科學(xué).2、人的健康的損害——致人傷殘、中毒。濫用職權(quán)罪的致人傷殘、重毒的標(biāo)準(zhǔn)玩忽職守罪致人傷殘或者中毒的標(biāo)準(zhǔn)環(huán)境監(jiān)管失職罪致人傷殘、中毒的標(biāo)準(zhǔn)

3、財產(chǎn)損失——以人民幣為計價單位，分為直接與間接損失。（1）確定個人直接損失最低標(biāo)準(zhǔn)。（2）確定單位直接損失最低標(biāo)準(zhǔn)。（3）確定直接損失與間接損失同時具備的損失標(biāo)準(zhǔn)。

1）個人損失。2）單位損失要點：間接損失五倍于直接損失；

4、非物質(zhì)損失——嚴(yán)重?fù)p害國家聲譽，或者造成惡劣的社會影響。這是一種主觀評價的非物質(zhì)損失。這種損失形態(tài)只規(guī)定在濫用職罪和玩忽職守罪中。

5、損毀的土地面積和森林?jǐn)?shù)量（立方米和樹木的株數(shù)）

6、草原與濕地的損失計算問題（二）瀆職罪損失后果認(rèn)定中的問題研究

1、不符合特殊類型的瀆職罪構(gòu)成要件，但造成重大損失的，能否按照瀆職罪的一般類型的濫用職權(quán)或者玩忽職守追究刑事責(zé)任。2、只有間接損失沒有直接損失的情況下如何計算損失？如扣煙影響經(jīng)營收入的問題。永州土地爭議枉法裁判后息訴的政府補貼300萬歲的性質(zhì)?3、恢復(fù)原狀的損失能否認(rèn)定已經(jīng)造成的損失？湛江毀林挖蝦塘的案件。

4、立案標(biāo)準(zhǔn)的某些規(guī)定理解有爭議，在司法實踐中難以適用問題（1）如何理解泄露國家秘密案件中的秘密事項的“項（件）”。（2）立案標(biāo)準(zhǔn)規(guī)定的“環(huán)境監(jiān)管失職案”中“嚴(yán)重中毒”與醫(yī)學(xué)鑒定的重度、中度、輕度中毒的等級不對應(yīng)。（3）損失計算的起止時間——立案時應(yīng)如何把握。5、瀆職罪的損害后果應(yīng)否包括行政機關(guān)作出罰款處罰決定因瀆職而沒有收繳的罰款，即應(yīng)當(dāng)收繳的罰款沒有收繳能否成為瀆職罪造成的損失？（2009年泰安東平縣檢察院劉洋問，土地部門對非法轉(zhuǎn)讓土地案件作出罰款70萬元的處罰決定，但沒的及時收繳，結(jié)果過了追訴時效，法院不予以執(zhí)行。）四川的吳長福則說，公安罰款賣淫女的錢沒有收繳的，檢察機關(guān)作為瀆職而追究了。6、國家機關(guān)工作人員違法作出罰款決定，當(dāng)事人已經(jīng)繳納了罰款能否作為損害后果計算？7、瀆職罪的損害后果是否應(yīng)當(dāng)包括犯罪在內(nèi)？一派出所民警察對群眾舉報有幾個少年在搶劫作案沒有處理，結(jié)果這伙少年在另地又盜竊犯罪被抓，供出曾經(jīng)搶劫在前一個派出所沒有得到過處理。問前一個派出所的民警能否構(gòu)成玩忽職守罪？8、違法罰款應(yīng)否成為瀆職罪的損失后果。鞍山反瀆局的孫涌問：公安一名處長想在一家企業(yè)中入股遭拒后，利用職權(quán)派出基下屬攜槍到該企業(yè)，見機械設(shè)備就砸，造成40萬元的損失。這名處長雖然沒有到現(xiàn)場，但經(jīng)他批準(zhǔn)罰款15萬元，要追究這名處長濫用職權(quán)責(zé)任時，涉及罰款并繳納能否成為濫用職權(quán)的損失后果？私營企業(yè)是按個人計算還是按照單位計算的問題。罰款已經(jīng)繳納，則應(yīng)當(dāng)為造成了損失，因為財產(chǎn)的所有權(quán)已經(jīng)轉(zhuǎn)移。9、農(nóng)機監(jiān)理部門違反規(guī)定為農(nóng)用車按照拖拉機辦理執(zhí)照和牌照，導(dǎo)致農(nóng)用車享受拖拉機不繳稅的規(guī)定，造成的國家稅款流失，能否構(gòu)成犯罪。（安徽省檢察吳有長問福田農(nóng)用汽車）10、不符合經(jīng)濟適用房條件的人冒領(lǐng)補貼給國家造成損失的認(rèn)定問題。（湖南請示，當(dāng)?shù)卣咭?guī)定，每戶購經(jīng)濟適用房補貼9萬元，被騙2億元。上市退補、出售退補）。11、規(guī)劃人員濫用職權(quán)增加容積率，如果沒有查出受賄賄問題，其濫用職權(quán)的損害后果如何計算？（陜西渭南檢察院提出的）12、罰款未及時收繳已經(jīng)過保護時效能否定罪?13、貴州省一縣法院刑二庭副庭鮑康違法將在看守所留所服刑的罪犯在其提議下，由看守所以患病為名提出“變更強制措施”的建議書后，提出暫予監(jiān)外執(zhí)行的裁定稿報院領(lǐng)導(dǎo)審批后執(zhí)行。檢察機關(guān)以徇私舞弊暫予監(jiān)外執(zhí)行罪起訴法院后，法院以其無權(quán)決定為、暫沒有舞弊由宣告無罪，以受賄罪判免刑。14、執(zhí)法人員工作中重傷一人,單位賠償30萬元.能否認(rèn)定造成損失?個人要交此款如何認(rèn)定?15

、瀆職罪的追訴時效從何起算?以行為時還是結(jié)果發(fā)生時?漂白身份的瀆職案件中的追訴時效問題.三、因果多間接——必須強調(diào)瀆職罪因果關(guān)系的間接性（一）瀆職犯罪因果關(guān)系的特點1、與國家機關(guān)工作人員的職責(zé)密切相關(guān)。2、直接因果關(guān)系與因果關(guān)系并存。3、瀆職犯罪因果關(guān)系的復(fù)雜性明顯。瀆職犯罪刑法上的因果關(guān)系形式，包括以下幾種:（1）一因一果的關(guān)系。（2）一因多果。（3）多因一果。（4）多因多果。（二）司法實踐中對瀆職罪因果關(guān)系認(rèn)定中遇到的突出問題1、直接與間接因果關(guān)系以及責(zé)任人的劃分。2、多因一果關(guān)系中直接責(zé)任人的認(rèn)定問題。3、決策行為、實行行為與危害后果之間因果關(guān)系的問題。（三）瀆職罪責(zé)任劃分的幾種情形

高檢院《關(guān)于加強查辦危害土地資源瀆職犯罪工作的指導(dǎo)意見》，有關(guān)責(zé)任的劃分部分，雖然是針對土地監(jiān)管領(lǐng)域瀆職犯罪的，對認(rèn)定和查辦其他瀆職犯罪案件因果關(guān)系具有很重要的現(xiàn)實意義。（1）關(guān)于主次責(zé)任的問題。一是劃分責(zé)任的標(biāo)準(zhǔn)，即以瀆職行為對危害后果所起的作用大小來確定。二是明確了責(zé)任人的種類三是明確了多因一果的責(zé)任人員如何處理的問題（2）關(guān)于決策者與具體實施人員、監(jiān)管人員的責(zé)任劃分問題。一是對于決策者濫用職權(quán)、玩忽職守、徇私舞弊違法決策，嚴(yán)重破壞土地資源的，或者強令、脅迫其他國家機關(guān)工作人員實施破壞土地資源行為的，或者阻撓監(jiān)管人員執(zhí)法，導(dǎo)致國家土地資源被嚴(yán)重破壞的，應(yīng)當(dāng)區(qū)分決策者和實施人員、監(jiān)管人員的責(zé)任大小，重點查處決策者的瀆職犯罪；二是實施人員、監(jiān)管人員貪贓枉法、徇私舞弊，隱瞞事實真相，提供虛假信息，影響決策者的正確決策，造成危害后果發(fā)生的，要嚴(yán)肅追究實施人員和監(jiān)管人員的責(zé)任；三是實施人員、監(jiān)管人員明知決策者決策錯誤，而不提出反對意見，或者不進行糾正、制止、查處，造成國家土地資源被嚴(yán)重破壞的，應(yīng)當(dāng)視其情節(jié)追究瀆職犯罪責(zé)任；四是對于決策者與具體實施人員、監(jiān)管人員相互勾結(jié)，共同實施危害土地資源瀆職犯罪的，要依法一并查處。這樣的規(guī)定，對于認(rèn)定決策者與實施人員、監(jiān)管人員瀆職犯罪的因果關(guān)系，區(qū)分責(zé)任大小，并加以有效查處意義十分重大。（3）關(guān)于集體行為與個人責(zé)任的劃分問題。一是對集體研究做出的決定違反法律法規(guī)的，要具體案件具體分析。二是對于采取集體研究決策形式，實為個人濫用職權(quán)、玩忽職守、貪贓枉法、徇私舞弊等，構(gòu)成危害土地資源瀆職犯罪的，應(yīng)當(dāng)依法追究決策者的刑事責(zé)任。

（四）提高適用法律認(rèn)定因果關(guān)系的能力（1）從瀆職行為人的行為對危害結(jié)果的作用力大小上來判斷因果關(guān)系的強弱和責(zé)任的大小。（2）從瀆職行為對危害后果產(chǎn)生的可能性來判斷是嚴(yán)重違反職責(zé)還是一般違反職責(zé)。

（3）要分清瀆職人員職責(zé)范圍與直接責(zé)任的關(guān)系。（4）學(xué)會運用最新刑法研究理論成果來認(rèn)定瀆職罪的因果關(guān)系。四、徇私看客觀——徇私舞弊型瀆職犯罪案件主觀動機由客觀證據(jù)證明（一）關(guān)于徇私范圍的理解1、徇私是否包括單位之私。2、關(guān)于牟取部門利益、小集團利益是否屬于徇私。3、關(guān)于徇私范圍的認(rèn)定。（二）“徇私舞弊”應(yīng)否成為瀆職罪的構(gòu)成要件

徇私舞弊型瀆職犯罪涉及16個罪名，在刑法中的體現(xiàn)有三種形式：

一是在罪名中使用徇私舞弊在罪名中直接標(biāo)明；

二是在罪狀中使用徇私舞弊；三是作為從重情節(jié)。1、法律適用中存在的問題一種觀點認(rèn)為，徇私舞弊不應(yīng)作為犯罪構(gòu)成要件，可作為加重處罰情節(jié)；另一種觀點認(rèn)為，徇私舞弊應(yīng)作為犯罪構(gòu)成必備要件。2、認(rèn)為徇私舞弊不應(yīng)作為犯罪構(gòu)成要件，可作為加重處罰情節(jié)的主要理由及依據(jù)：（1）將徇私作為犯罪構(gòu)成要件違背了法律的統(tǒng)一性和刑法規(guī)范的一致性。（2）將徇私作為犯罪構(gòu)成要件不利于案件的查辦和認(rèn)定，在一定程度上會放縱犯罪。（3）將“徇私”作為犯罪構(gòu)成要件，導(dǎo)致?lián)p失界定認(rèn)識不統(tǒng)一，案件處理難。3、認(rèn)為徇私舞弊應(yīng)作為犯罪構(gòu)成必備要件的主要理由及依據(jù)：（1）從罪狀規(guī)定上看，這類犯罪的本質(zhì)特征就是“徇私”，如果不以徇私為構(gòu)成要件，就都成了濫用職權(quán)，就突出不了“徇私”這個打擊重點。不具有徇私動機的，不能構(gòu)成此類犯罪。故我們可將這種以一定的動機作為特定構(gòu)成要件的犯罪稱為動機犯。（2）從犯罪特征上講，這類犯罪都要求徇私，這是此罪與彼罪的區(qū)別。雖然說以特定動機作為犯罪構(gòu)成必備要件，并沒有明確規(guī)定，但動機犯卻是有的，如：貸款詐騙罪、賭博罪等。（3）將“徇私”規(guī)定為犯罪構(gòu)成要件，主要是為了保護行政執(zhí)法機關(guān)人員。（4）如果不把徇私作為犯罪構(gòu)成要件，會忽視對瀆職犯罪的打擊，實質(zhì)上是弱化。4、取消徇私舞弊作為瀆職罪構(gòu)成要件的理由及依據(jù)：（1）將“徇私”作為犯罪構(gòu)成要件違背刑法理論。另外，將“徇私”作為犯罪構(gòu)成要件，與我國刑法規(guī)定的解決法條競合時法律適用問題的原則相悖。刑法規(guī)定“法條競合”時，解決法律適用問題的原則主要有兩個：一是特別法優(yōu)于普通法；二是重法優(yōu)于輕法。按照刑法法條競合的原則精神，對于行為不具有“徇私”情節(jié)而不符合徇私舞弊類特殊瀆職罪的，則應(yīng)適用刑法第397條濫用職權(quán)罪或玩忽職守罪處罰，但對于刑法第401、402、407、410、418條，其與刑法第397條主體及量刑標(biāo)準(zhǔn)相同，在不具備“徇私”情節(jié)時，就不應(yīng)適用刑法第397條。（2）將“徇私”作為犯罪構(gòu)成要件，違背了法律的統(tǒng)一性和刑法規(guī)范的一致性。（3）將“徇私”作為犯罪構(gòu)成要件，導(dǎo)致?lián)p失界定認(rèn)識不統(tǒng)一，案件處理難。（4）將“徇私”作為犯罪構(gòu)成要件，給查辦此類案件帶來了不必要的障礙，不利于實現(xiàn)刑法打擊犯罪之目的。五、選舉新課題——黨的組織的選舉和基層組織的選舉問題六、并案管轄難——瀆職罪牽連的原案管轄難

一、瀆職罪牽連的原案概念和特征瀆職罪所牽連的原案，也叫瀆職罪的前提案件、基礎(chǔ)案件，是指國家機關(guān)工作人員瀆職犯罪所引發(fā)的案件或者是已經(jīng)發(fā)生了而國家機關(guān)工作人員不依法予以處理的犯罪案件。亦即案件的發(fā)生或者已經(jīng)發(fā)生而沒有得到及時處理的案件都和國家機關(guān)工作人員的瀆職行為有法律上的因果關(guān)系，這些與國家機關(guān)工作人員的瀆職行為有關(guān)的案件稱為原案或者前提案件、基礎(chǔ)案件。原案就是在查處國家機關(guān)工作人員瀆職罪時必須成立的案件。因此，原案具有以下幾個特征：第一，原案的產(chǎn)生有些情況下是國家機關(guān)工作人員瀆職行為造成的。第二，原案是國家機關(guān)工作人員應(yīng)當(dāng)追究而不依法追究的犯罪案件。第三，原案的形成和原案的不處理是認(rèn)定國家機關(guān)工