1、論恢復(fù)性司法中的利益博弈摘要：任何形式的恢復(fù)性司法實(shí)踐，都是參與人之間進(jìn)行利益博 弈，并最終達(dá)成均衡的過程，但由于諸多因素的影響，博弈的結(jié)果 并不總是維護(hù)被害人的權(quán)利，這有違恢復(fù)性司法的初衷。以博弈論 作為分析工具，既可以深入透析恢復(fù)性司法過程中各參與人可能的 策略行為收益，又可以通過調(diào)整影響參與人策略行為的因素，使得 博弈的結(jié)果有益于保護(hù)被害人權(quán)利，實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法的目標(biāo)。關(guān)鍵詞：恢復(fù)性司法；被害人權(quán)利；利益博弈；策略行為20世紀(jì)70年代起，恢復(fù)性司法以其彰顯被害人利益保護(hù)、矯正 犯罪、節(jié)省司法資源等優(yōu)勢，在西方許多國家備受關(guān)注。在我國， 盡管理論界對恢復(fù)性司法至今尚存在不同的聲音，但這并不影

2、響實(shí) 務(wù)界以“刑事和解”、“社區(qū)矯正”、“平和司法”等形式實(shí)踐著這一 司法模式，并不斷影響著中國的司法改革進(jìn)程。眾所周知，彰顯被 害人利益保護(hù)是恢復(fù)性司法模式的初衷和突出特點(diǎn)，然而在我國的 恢復(fù)性司法實(shí)踐過程中，卻出現(xiàn)了一些偏離初衷的現(xiàn)象，即刑事被 害人的權(quán)利得不到有效的保護(hù)，在刑事訴訟中被害人及其權(quán)利被邊 緣化的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生。如何有效維護(hù)被害人的權(quán)利，保障恢復(fù)性司 法初衷的實(shí)現(xiàn)，既是恢復(fù)性司法中國化過程中所遇到的重大挑戰(zhàn)， 也是恢復(fù)性司法所面臨的難題。根據(jù)恢復(fù)性司法中國化的三種具體 表現(xiàn)模式，本文將恢復(fù)性司法的參與人界定為加害人、被害人以及 司法機(jī)關(guān)或社區(qū)，把加害人和被害人視為核心參與人，把

3、司法機(jī)關(guān) 或者社區(qū)視為外圍參與人?；謴?fù)性司法最終能否得以實(shí)施，取決于 加害人和被害人雙方表達(dá)的意愿，而外圍參與人則對恢復(fù)性司法的 運(yùn)行起著促進(jìn)或阻礙作用。筆者認(rèn)為，恢復(fù)性司法模式的運(yùn)行與博 弈理論相契合，是所有參與人圍繞犯罪事實(shí)進(jìn)行的利益博弈。從參 與人之間的利益博弈著手，預(yù)測參與人可能的策略行為，分析每一 可能策略組合下參與人的收益，進(jìn)而通過對影響參與人策略行為因 素的調(diào)整，可以使得博弈的過程朝著保護(hù)被害人權(quán)利的方向發(fā)展， 以實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法的目標(biāo)。一、博弈論與恢復(fù)性司法的契合作為研究“理性人的互動(dòng)行為”的學(xué)科，博弈論至少有四個(gè)基本 特征：群體性，適用于由二人以上組成的群體；互動(dòng)性，事情的最

4、終結(jié)果取決于所有人的行動(dòng)；策略性，每個(gè)人都認(rèn)識(shí)到并考慮到這 種相互依賴性；理性，每個(gè)人選擇行動(dòng)的時(shí)候要針對對手的可能行 動(dòng)而選擇一個(gè)最優(yōu)對策。凡滿足上述四個(gè)特征的事件都是博弈論的 對象。正規(guī)形式博弈有時(shí)也被稱為策略形式，其包括三個(gè)元素：博 弈的參與人，參與人可能的戰(zhàn)略，每一可能策略組合下參與人的收 益。從分類上看，根據(jù)參與人之間有沒有約束力的協(xié)議，可以把博 弈分為合作博弈和非合作博弈；根據(jù)參與人之間是否可以作出交互 活動(dòng)，即每一個(gè)參與人在行動(dòng)時(shí)是否知道其他參與人的行動(dòng)，可以 把博弈分為靜態(tài)博弈和動(dòng)態(tài)博弈；根據(jù)參與人對其他參與人的了解 程度，還可以把博弈分為完全信息博弈和不完全信息博弈。博弈論

5、作為對人類行為規(guī)律的系統(tǒng)研究理論，其思想和方法正日益滲入政 治學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)等社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域。由于博弈論分析工具與法律 關(guān)系的這種契合性，以至于有人感嘆“博弈論天生就是用來分析法 律的”。恢復(fù)性司法，作為一種法律實(shí)踐活動(dòng)，完全可以在博弈論 的理論框架下得以分析和解釋。從恢復(fù)性司法的實(shí)踐來看，參與人 之間并不存在一個(gè)具有約束力的協(xié)議，其可以選擇適用或不適用恢 復(fù)性司法程序，因而，恢復(fù)性司法中涉及的利益博弈屬于非合作博 弈；在加害人和被害人之間，一般由加害人先提出尋求諒解的意思 表示，然后由被害人考慮是否予以接受，由此這種利益博弈也可以 歸為動(dòng)態(tài)博弈；作為核心參與人的加害人和被害人，他們對彼此的

6、特征、策略及收益等信息了解得并不全面，更難以達(dá)到精確的程度， 從這一角度來看，恢復(fù)性司法中的利益博弈又符合不完全信息博弈 類型?？梢姡謴?fù)性司法與博弈論之間呈現(xiàn)出十分契合的理論聯(lián)系。二、恢復(fù)性司法參與人的博弈策略分析盡管在實(shí)踐中，加害人或被害人可能基于各種原因，雙方之間是 否作出適用恢復(fù)性司法的策略行為存在著反復(fù)，但在我們假定參與 人理性的前提下，參與人最終會(huì)通過博弈達(dá)到一種均衡。為了突出 該類型博弈的特征，本文將其簡化為一次性動(dòng)態(tài)博弈。為了分析參 與人可能的策略行為及其在可能的策略組合下的受益狀況，需要對 恢復(fù)性司法所涉及的利益博弈模型化和數(shù)值化。（一）核心參與人的策略分析結(jié)合恢復(fù)性司法在我

7、國的具體實(shí)踐，該模型描述為：加害人和被 害人考慮是否適用恢復(fù)性司法，而且必須做出選擇的策略行為。對 參與人而言，恢復(fù)性司法的成本必須低于正規(guī)司法的成本，這樣參與人才有選擇恢復(fù)性司法的激勵(lì)。不妨把適用恢復(fù)性司法的成本設(shè)定為4,適用正規(guī)司法的成本設(shè)定為6。只有加害人和被害人都作 出適用恢復(fù)性司法的決策時(shí)，恢復(fù)性司法才能適用。在這種情況下， 一方同意適用而另一方不同意時(shí)，同意適用的一方要承擔(dān)適用的成 本4，以及最終不能適用的成本6，總計(jì)成本為10；而不同意適用 的一方只承擔(dān)最終不能適用的成本6。為了體現(xiàn)該博弈是動(dòng)態(tài)的， 我們假定被害人在作出決定是否適用恢復(fù)性司法程序的決策之前， 會(huì)觀察加害人是否已經(jīng)

8、作出同意適用的決策行為。加害人與被害人 之間博弈的標(biāo)準(zhǔn)形式可表示。習(xí)慣上，每方格中第一個(gè)收益指稱行 博弈者一一加害人，第二個(gè)收益指稱列博弈者一一被害人。為了預(yù)測參與人的最佳策略，我們需要借用逆向歸納法求解。該 原則在動(dòng)態(tài)博弈中的應(yīng)用是排除行動(dòng)而不是策略。這些行動(dòng)之所以 被排除，是因?yàn)槠渌男袆?dòng)有更高的收益。博弈的最后階段，有兩 個(gè)節(jié)點(diǎn)，在第一個(gè)節(jié)點(diǎn)處，加害人已經(jīng)做出適用恢復(fù)性司法的決策， 被害人選擇適用的成本為4,選擇不適用的成本為6,那么作為理 性人，被害人的最佳策略是選擇適用。因此我們排除了被害人選擇 不適用的可能性，通過刪除相應(yīng)收益向量(-10，-6)表示。同理， 在第二個(gè)節(jié)點(diǎn)處，可以排

9、除被害人適用的可能性。通過刪除相應(yīng)收 益向量(-6，-10)表示。此時(shí)，還剩下加害人和被害人同時(shí)適用的 收益向量(-4, -4)和同時(shí)不適用的收益向量(-6, -6)。這兩個(gè)收益 向量代表著兩個(gè)納什均衡，即均衡中每一個(gè)博弈者在給定其他每一 個(gè)博弈者選擇均衡策略的情況下，所選擇的策略是最佳的。即：如 果加害人選擇適用恢復(fù)性司法，則被害人的最優(yōu)反應(yīng)也是適用恢復(fù) 性司法；如果加害人選擇不適用，那么被害人的最優(yōu)選擇也是不適 用。如果不是這種情況，至少有一個(gè)博弈參與者希望改變策略，那 就達(dá)不到均衡狀態(tài)。由被害人先決策時(shí)亦然。然而，我們無法確信 加害人和被害人都將選擇適用，因?yàn)檫@樣結(jié)構(gòu)的博弈有兩個(gè)納什均

10、衡。這兩個(gè)納什均衡是純策略均衡，也即均衡狀態(tài)下的策略是確定 的運(yùn)用或者是以1的概率運(yùn)用的。然而，恢復(fù)性司法的實(shí)踐并非如此簡單，其涉及混合策略均衡， 也即其中每個(gè)參與人隨機(jī)地在上述兩個(gè)純策略中選取一個(gè)策略。假設(shè)加害人選擇適用的概率為P1，相應(yīng)地 他選擇不適用的概率為(1-P1)；假設(shè)被害人選擇適用的概率為p2, 相應(yīng)地他選擇不適用的概率為(1-p2)。對于加害人給定的混合策略 (p1，1-p1)，被害人如果從選擇適用或不適用中獲得的期望收益是 一樣的，則他選擇適用或不適用就是無差異的，因?yàn)檫@種情況下被 害人的策略選擇不受加害人的策略選擇影響；但是這種臨界狀態(tài)卻 是我們求解恢復(fù)性司法中利益博弈的基

11、礎(chǔ)。對于加害人以任何概率 P1選擇適用或不適用時(shí)，被害人的期望收益則可以用(-4)xp1+(-10) X (1-p1)表示。該收益的數(shù)值可能大于或小于被害人選擇不適用時(shí) 獲得的收益-6,只有當(dāng)(-4) Xp1+(-10) X (1-p1)=-6,也即 p1=2 / 3 時(shí)，被害人從選擇適用中獲得的期望收益才與選擇不適用中獲得的 期望收益相等。因此，加害人選擇適用相對于選擇不適用具有兩倍 的可能性時(shí)，被害人才有可能選擇適用，否則被害人將不會(huì)放棄一 個(gè)確定的成本6,而換取只有成本4的可能但同時(shí)冒承擔(dān)成本10的 可能性。（二）外圍參與人的策略分析為了保障核心參與人的權(quán)利，這里我們排除了外圍參與人與核

12、心 參與人的博弈，因?yàn)檫@種博弈在理論上屬于“零和博弈”，即參與 博弈的各方，在嚴(yán)格競爭下，一方的收益必然意味著另一方的損失， 博弈各方的收益和損失相加總和永遠(yuǎn)為“零”。有研究者指出恢復(fù) 性司法注重采用非正式的程序解決犯罪問題，體現(xiàn)出靈活性的特 點(diǎn)。但是靈活性容易導(dǎo)致恣意，產(chǎn)生負(fù)面影響，如當(dāng)事人無法獲得 律師的幫助、公權(quán)力濫用等情況。因?yàn)橥鈬鷧⑴c人作為集體組織， 在資源占有方面有著天然的優(yōu)勢，如果允許其與核心參與人進(jìn)行博 弈，那么外圍參與人為了實(shí)現(xiàn)自己的利益，必然會(huì)侵占核心參與人 的權(quán)利，致使核心參與人的參與成本增加，導(dǎo)致恢復(fù)性司法適用的 可能性降低。因此，我們把外圍參與人的策略選擇限定為：決定

13、對核心參與人 施加哪一種影響。在我國恢復(fù)性司法實(shí)踐中，外圍參與人一方面面 臨著如何利用有限的司法資源處理那些較為嚴(yán)重的刑事案件，實(shí)現(xiàn) 刑事程序的繁簡分流，確保司法資源的合理配置，從而維護(hù)社會(huì)和 諧、化解社會(huì)沖突，另一方面又面臨著陷入加害人與被害人永無休 止的“討價(jià)還價(jià)”之中，投人太多的精力，以及公眾可能會(huì)有的“不 公正”質(zhì)疑。在這兩種利益均衡的過程中，因?yàn)橹挥幸环絽⑴c人， 不符合博弈的主體個(gè)數(shù)要求，所以改用判斷的方式對其策略進(jìn)行分 析。作為理性的決策者，當(dāng)恢復(fù)性司法給外圍參與人帶來的正面收 益足以抵消其負(fù)面收益時(shí)，外圍參與人將會(huì)促成核心參與人選擇適 用恢復(fù)性司法；反之，外圍參與人則將會(huì)阻止核心

14、參與人選擇適用 恢復(fù)性司法；當(dāng)恢復(fù)性司法給外圍參與人帶來的正面收益基本上與 其負(fù)面收益抵消時(shí)，外圍參與人將會(huì)放任核心參與人自由選擇，表 現(xiàn)在司法實(shí)踐中則是，很多檢察官、法官似乎更愿意將和解協(xié)議的 達(dá)成交由加害方與被害方自身，或者委托一些社會(huì)調(diào)解機(jī)構(gòu)代為調(diào) 停，以避免自己因過多地參與調(diào)解而導(dǎo)致工作量的增加。三、恢復(fù)性司法中的利益干預(yù)從理性人角度判斷，恢復(fù)性司法中的參與人，特別是核心參與人 會(huì)作出對自己最有利的決策。然而事實(shí)表明，參與人通常不可避免 地會(huì)帶著偏見作出決策。行為經(jīng)濟(jì)學(xué)表明在許多情況下，行為人的 決策并不總能實(shí)現(xiàn)收益最大化，甚至也不追求最大化，特別是在現(xiàn) 實(shí)過于復(fù)雜或事物意義模糊的情況

15、下更是如此。因此，有必要對參 與人的利益進(jìn)行干預(yù)，促使其更加理性地做出決策。這里的利益干 預(yù)，是指通過對恢復(fù)性司法參與人核心利益的調(diào)整，來影響參與人 可能的策略行為，引導(dǎo)其行為朝著有利于恢復(fù)性司法初衷的方向發(fā) 展。（一）利益干預(yù)的目的在恢復(fù)性司法的利益博弈中存在著追求效率與正義這兩種價(jià)值 的均衡，利益博弈的結(jié)果不僅要降低司法的適用成本，還要恪守公 平正義的準(zhǔn)則。對恢復(fù)性司法參與人利益進(jìn)行干預(yù)就是對這兩種價(jià) 值均衡的追求過程，目的主要有兩個(gè)：其一，促成公正、合法地適 用恢復(fù)性司法；其二，盡可能地實(shí)現(xiàn)參與人的合法利益最大化，特 別是對被害人權(quán)利的保護(hù)，這也是恢復(fù)性司法的初衷之一。在利益 干預(yù)之前，

16、首先要對恢復(fù)性司法參與人之間可以做出的、能夠?qū)嵸|(zhì) 性影響對方核心利益的行為進(jìn)行分析。核心參與人的行為與利益選 擇，將直接對恢復(fù)性司法的利益博弈方向產(chǎn)生影響；外圍參與人的 選擇將引導(dǎo)核心參與人的決策行為，并影響著恢復(fù)性司法的成敗。在核心參與人中，對于加害人而言，其核心利益是通過恢復(fù)性司 法來尋求被害人的諒解以獲得定罪或量刑方面的減免。對于被害人 而言，其核心利益是通過恢復(fù)性司法，從加害人處獲得精神和物質(zhì) 上的賠償，以平復(fù)其報(bào)復(fù)情緒。作為外圍參與人，司法機(jī)關(guān)或社區(qū) 的核心利益是案結(jié)事了、消除社會(huì)不穩(wěn)定因素，以取得工作上的成 績。如果各方參與人的核心利益得不到保障，那么就表明恢復(fù)性司 法的操作并沒有

17、帶來效率與正義價(jià)值的均衡。具體而言，如果加害 人不對受害人精神和物質(zhì)方面的損失進(jìn)行賠償，那么被害人一方的 報(bào)復(fù)情緒就難以安撫，社會(huì)不穩(wěn)定因素就難以消除，加害人則面臨 著在后來的正規(guī)司法程序中從嚴(yán)處罰。如果被害人不同意加害人尋 求諒解的要約，那么在后來的正規(guī)司法程序中，其在財(cái)產(chǎn)、精神方 面的賠償要求將在很大程度上難以實(shí)現(xiàn)。而司法機(jī)關(guān)和社區(qū)也有可 能承擔(dān)許多不確定的未來風(fēng)險(xiǎn)， 口：上訴、申訴、上訪和來自社會(huì) 公眾、輿論方面的壓力等。因此，對恢復(fù)性司法各方參與人進(jìn)行合 理、適當(dāng)?shù)睦娓深A(yù)，即對參與人的利益追求、利益期待以及實(shí)現(xiàn) 途徑進(jìn)行合理的引導(dǎo)、調(diào)整，實(shí)現(xiàn)利益優(yōu)化是十分必要的。(二)參與人的利益優(yōu)

18、化在盡可能地實(shí)現(xiàn)參與人核心利益的前提下，對其利益加以引導(dǎo)、 激勵(lì)，是實(shí)現(xiàn)恢復(fù)性司法目的的必然要求。核心參與人的利益激勵(lì)誠如前述所證，當(dāng)加害人選擇適用的概率小于2/3時(shí)，博弈將到 達(dá)(-6, -6)的納什均衡，雙方都付出6的成本。當(dāng)加害人選擇適用 的概率大于或等于2/3時(shí)，博弈將到達(dá)(-4, -4)的納什均衡，雙方 都付出4的成本。從資源配置的角度來看，(-6, -6)的納什均衡是 (-4, -4)的納什均衡的帕累托無效率狀態(tài)。如果列影響加害人選擇 適用概率的資源配置狀態(tài)進(jìn)行調(diào)整，使其大于或等于2/3,那么加 害人和被害人的境況都將得到改善，而且沒有人的狀況會(huì)變壞，這 一調(diào)整被稱為帕累托改進(jìn)。核

19、心參與人之間的博弈達(dá)到(-4, -4)的 納什均衡之后，在不使任何參與人境況變壞的情況下，不可能再使 某些參與人的處境變好，這種狀態(tài)被稱為帕累托最優(yōu)。要使加害人 和被害人之間的博弈從帕累托無效率狀態(tài)改進(jìn)到帕累托最優(yōu)狀態(tài)， 最有效的辦法是讓每一個(gè)參與人選擇適用恢復(fù)性司法的概率大于 或等于2/3。要實(shí)現(xiàn)這一目的需要從兩方面著手：提高核心參與人的理性。博弈的參與人并不能總是在理性的 情況下作出決策，其策略也并不總是可以實(shí)現(xiàn)自己利益的最大化。 一般來說，在刑事案件發(fā)生之初，加害人的抵觸情緒較大，被害人的報(bào)復(fù)意識(shí)較強(qiáng)，雙 方的理性有限；此外，在單個(gè)加害人或被害人的情況下，由于其處 于孤立環(huán)境，對外界警惕

20、性較高，個(gè)人的理性也有限。對此，可對 其施加的影響是：一方面在刑事案件發(fā)案一段時(shí)間之后，再讓雙方 進(jìn)行接觸。對此有研究者主張?jiān)趯徟须A段較為合適：因?yàn)閷徟须A段 的加害人已被關(guān)押了一段時(shí)間，且面臨定罪量刑的特殊壓力，他較 有可能具有積極參與恢復(fù)性司法的誠意。此時(shí)的被害人也經(jīng)過一段 時(shí)間的平復(fù)而對整個(gè)事件有了更加理性的認(rèn)識(shí)，提出的具體要求也 趨于合理，在此階段容易達(dá)成協(xié)議并且內(nèi)容也相對公正合理。對于 具體在哪一個(gè)階段較為合適，不宜一概而論，還需要視具體的案件 而定，如果案件性質(zhì)較輕，加害人和被害人能夠較早地達(dá)成諒解， 則可以適當(dāng)提前。另一方面，在加害人和被害人適宜進(jìn)行接觸的時(shí) 機(jī)，應(yīng)當(dāng)盡量安排其親屬

21、先與其商談，這樣可以有效地勸說核心參 與人放棄不切實(shí)際的想法，避免其將偏見僵持到最后。引導(dǎo)核心參與人的決策。在核心參與人理性的前提下，要對 恢復(fù)性司法中的利益博弈進(jìn)行引導(dǎo)。在司法實(shí)踐中，要保證選擇適 用恢復(fù)性司法的成本低于常規(guī)司法的成本，這是核心參與人進(jìn)行利 益博弈的前提，缺少這一前提，意味著恢復(fù)性司法在實(shí)踐中沒有適 用的可能性。引導(dǎo)核心參與人適用恢復(fù)性司法的方法，首先是信息 公開，讓核心參與人在適合接觸的階段，通過接觸、協(xié)商，盡快就 賠償事宜達(dá)成一致，避免因加害人不知道被害人在精神和物質(zhì)方面 遭受的具體損失，被害人也不知道加害人的具體賠付能力，而導(dǎo)致 在賠償方面久拖不決。其次是機(jī)制透明，外圍參與人對適用恢復(fù)性 司法的處斷機(jī)制要透明，避免核心參與人達(dá)成諒解之后，再耗費(fèi)不 必要的司法成本。外圍參與人的利益激勵(lì)適用恢復(fù)性司法解決矛盾沖突，一般都需要外圍參與人的積極