1、金融資產(chǎn)管理公司條例評析              一、條例出臺的背景經(jīng)國務(wù)院第32次常務(wù)會議通過，金融資產(chǎn)管理公司條例（以下簡稱條例）已于2000年11月1日公布并自公布之日起實施。這是我國規(guī)范金融資產(chǎn)管理公司的基本性立法文件，具有重要的意義。條例規(guī)范的對象是金融資產(chǎn)管理公司，而金融資產(chǎn)管理公司的成立則是國有商業(yè)銀行巨額不良債務(wù)的產(chǎn)物，同時也是我國金融體制和銀行運作機制改革的需要。由于舊的計劃經(jīng)濟體制和和金融體制的原因，使得我國有相當一部分國有企業(yè)不能按期歸還銀行貸款的本金

2、和利息，導致四大國有商業(yè)銀行和國家開發(fā)銀行等金融機構(gòu)形成了大量的不良貸款。這種大規(guī)模的呆壞帳已不是銀行本身所能核銷解決的，特別是面臨我國經(jīng)濟的市場化和加入WTO的背景，國有商業(yè)銀行存在著巨大的信用風險和支付危機。鑒于以上客觀情況，一方面為了化解金融風險、最大限度地收回、變現(xiàn)不良貸款，另一方面為了推進國有企業(yè)改革，國務(wù)院決定并分別于1999年4月和1999年10月成立了四家直屬國務(wù)院的國有獨資金融機構(gòu)-中國信達資產(chǎn)管理公司、中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司和中國東方資產(chǎn)管理公司。四家資產(chǎn)管理公司成立后，根據(jù)中央有關(guān)政策和國務(wù)院有關(guān)文件1，依法迅速進行了債權(quán)收購、債轉(zhuǎn)股、資產(chǎn)處置等工作。

3、但隨著資產(chǎn)管理公司業(yè)務(wù)的深入進行，在實踐操作中，資產(chǎn)管理公司越來越感覺到由于沒有特殊的法律、法規(guī)支持與規(guī)范，資產(chǎn)管理公司的運作面臨很多困難。要使資產(chǎn)管理公司能夠高效處置不良資產(chǎn)，并減少處置成本，制訂與之相適應的特殊的法律、法規(guī)是當務(wù)之急。正是在這種背景下，金融資產(chǎn)管理公司條例得以頒布。二、國外處理銀行不良資產(chǎn)的通常做法實際上，銀行出現(xiàn)不良資產(chǎn)并不是我國獨有的現(xiàn)象，世界上許多國家都在不同規(guī)模上出現(xiàn)了不良資產(chǎn)。八十年代以來，處理銀行業(yè)不良資產(chǎn)已是一個世界性的問題，各國處理危機性金融機構(gòu)的傳統(tǒng)做法主要有2：由中央銀行或政府注資救助，包括由監(jiān)管當局、存款保險公司等機構(gòu)進行接管；由其他機構(gòu)全盤收購或吸收

4、合并；放寬政策限制，對危機機構(gòu)進行政策挽救；對危機機構(gòu)進行破產(chǎn)清算等。但是，對于因出現(xiàn)大面積不良貸款而引發(fā)的一國系統(tǒng)性金融危機，就必須采取特殊辦法盡快解決，因為拖延越久，代價越大。組建金融資產(chǎn)管理公司，可以利用專業(yè)優(yōu)勢和特殊法律地位，重組、經(jīng)營和處置不良資產(chǎn)，既有利于實現(xiàn)貸款回收價值的最大化，又可將商業(yè)銀行從巨額不良資產(chǎn)的負擔中解救出來，使其能夠繼續(xù)從事正常的信貸業(yè)務(wù)。 各國資產(chǎn)管理公司在設(shè)立之初，一般都有相應的法律支持，如：美國的重組信托公司（Resolution Trust Corporation，簡稱RTC）是根據(jù)1989年金融機構(gòu)改革、恢復和強化法（Financial Institut

5、ion Reform， Recovery and Enforcement act ）3成立的；馬來西亞的資產(chǎn)管理公司Danaharta 是依據(jù)國會1998年初頒布的Danaharta法成立的。這些法律至少會賦予資產(chǎn)管理公司一些一般企業(yè)所不具有的特殊權(quán)利：（一）有權(quán)與原債權(quán)銀行簽訂轉(zhuǎn)讓協(xié)議，此種協(xié)議可使貸款債權(quán)及其附屬的擔保權(quán)利轉(zhuǎn)移生效，且無需債務(wù)人與擔保人認可；（二）根據(jù)需要，資產(chǎn)管理公司可向欠債企業(yè)派駐專員，接管管理層，接管專員有權(quán)擬定企業(yè)重組方案或清盤方案；（三）有權(quán)檢查債務(wù)人的帳目和制止其惡意逃債行為。三、條例內(nèi)容簡介與國外先制定有關(guān)的法律、法規(guī)再依據(jù)這些法律、法規(guī)設(shè)立資產(chǎn)管理公司的順序

6、相反，我國是先成立了資產(chǎn)管理公司，經(jīng)過一年多的探索運作之后，再制定相關(guān)的法律。條例的出臺，使金融資產(chǎn)管理公司在法律上有了自己的合法身份與地位，被業(yè)內(nèi)人士稱為“遲來的準生證”。條例共有七章三十四條，分別為：第一章“總則”，第二章“公司的設(shè)立和業(yè)務(wù)范圍”，第三章“收購不良貸款的范圍、額度及資金來源”，第四章“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”，第五章“公司的經(jīng)營和管理”，第六章“公司的終止和清算”，第七章“附則”。“總則”部分規(guī)定了立法目的、金融資產(chǎn)管理公司的性質(zhì)和經(jīng)營目標。其第二條明確了金融資產(chǎn)管理公司的性質(zhì)是“經(jīng)國務(wù)院決定設(shè)立的收購國有銀行不良貸款，管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)的國有獨資非銀行金融機構(gòu)

7、”，這一規(guī)定表明金融資產(chǎn)管理公司名為公司，但實際上不是單純意義上的公司法中的公司，而是負有特殊歷史使命、具有濃厚政策性的金融機構(gòu)，從根本上奠定了資產(chǎn)管理公司“師出有名”的地位，清除了許多人對資產(chǎn)管理公司性質(zhì)地位的疑問。其第三條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司的經(jīng)營目標是“最大限度保全資產(chǎn)、減少損失”，這說明資產(chǎn)管理公司并不以商業(yè)營利為目的，而是以盡可能小的損失處置銀行不良資產(chǎn)。同時規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司“獨立承擔民事責任”，賦予了資產(chǎn)管理公司獨立的權(quán)利和地位，使其不附屬于政府和銀行，而是獨立進行業(yè)務(wù)的運作，獨立承擔責任，給予了資產(chǎn)管理公司極大的自由運作的空間，責權(quán)利集于一體，便于資產(chǎn)管理公司的高效運作。條例

8、第二章“公司的設(shè)立和業(yè)務(wù)范圍”，規(guī)定了金融資產(chǎn)管理公司的注冊資本、總裁的任命及職權(quán)、監(jiān)事會和業(yè)務(wù)范圍。特別是在第十條明確規(guī)定“金融資產(chǎn)管理公司在其收購的國有銀行不良貸款范圍內(nèi)，管理和處置因收購國有銀行不良貸款形成的資產(chǎn)時，可以從事下列業(yè)務(wù)活動：（一）追償債務(wù)；（二）對所收購的不良貸款形成的資產(chǎn)進行租賃或者以其他形式轉(zhuǎn)讓、重組；（三）債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)，并對企業(yè)階段性持股；（四）資產(chǎn)管理范圍內(nèi)公司的上市推薦及債券、股票承銷；（五）發(fā)行金融債券，向金融機構(gòu)借款；（六）財務(wù)及法律咨詢，資產(chǎn)及項目評估；（七）中國人民銀行、中國證券監(jiān)督管理委員會批準的其他業(yè)務(wù)活動。金融資產(chǎn)管理公司可以向中國人民銀行申請再貸款”

9、。這一條的規(guī)定可以說是金融資產(chǎn)管理公司進行所有業(yè)務(wù)活動的基石，從收購資產(chǎn)的資金來源到對資產(chǎn)的處置手段，資產(chǎn)管理公司獲得了它所需要的相當寬泛的途徑（權(quán)利法定化才是真正有效的權(quán)利，政策性的權(quán)利賦予則不是），并且可以視情況隨時向有關(guān)行政監(jiān)管主管機關(guān)申請新的業(yè)務(wù)活動手段。條例第三章“收購不良貸款的范圍、額度及資金來源”，其第十一條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司只能在國務(wù)院確定的范圍和額度內(nèi)收購國有銀行不良貸款（如果超出確定的范圍或者額度收購，須經(jīng)國務(wù)院專項審批），這表明了國家設(shè)立金融資產(chǎn)管理公司顯而易見的政策性目的-提高國有銀行信用、化解金融危機。本章第十三條還規(guī)定“金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)

10、人對債務(wù)人的各項權(quán)利。原借款合同的債務(wù)人、擔保人及有關(guān)當事人應當繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)”，這一規(guī)定保障了資產(chǎn)管理公司收購的債權(quán)的效力，大大簡化了債權(quán)收購的手續(xù)，有利于提高收購這一帶有政策性行為的效率，同時可以防止債務(wù)人為“逃廢金融債權(quán)”而不承認資產(chǎn)管理公司的債權(quán)人地位，很好保護了資產(chǎn)管理公司的國有金融債權(quán)。條例第四章“債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)”，賦予了金融資產(chǎn)管理公司“將收購國有銀行不良貸款取得的債權(quán)轉(zhuǎn)為對借款企業(yè)的股權(quán)”的權(quán)利，并且其“持有的股權(quán)，不受本公司凈資產(chǎn)額或者注冊資本的比例限制”（第十六條第二款），這實際上是肯定了金融資產(chǎn)管理公司的特殊法律地位，將其與公司法上的一般公司區(qū)別開來（因為根據(jù)公司法第

11、十二條規(guī)定，除國務(wù)院規(guī)定的投資公司和控股公司外，其他類型公司對外累計投資額不得超過本公司凈資產(chǎn)的50%，可見國家是將金融資產(chǎn)管理公司與投資公司、控股公司相并列）。本章還具體規(guī)定了資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股實施過程中的權(quán)利和職責，明確了對實施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)的要求（這有利于推動國有企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度的改革），強調(diào)了資產(chǎn)管理公司在債轉(zhuǎn)股企業(yè)的股東權(quán)利（可以派員參加企業(yè)董事會、監(jiān)事會，依法行使股東權(quán)利，這有利于監(jiān)督管理債轉(zhuǎn)股企業(yè)，更多更快地實現(xiàn)資產(chǎn)處置的最大化），提供了金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)退出的方式（如轉(zhuǎn)讓股權(quán)、債轉(zhuǎn)股企業(yè)回購方式）等，這些具體的規(guī)定都將會很好地保障資產(chǎn)管理公司的業(yè)務(wù)操作合法有效。 條例第五

12、章“公司的經(jīng)營管理”，規(guī)定了財政部等行政機關(guān)對金融資產(chǎn)管理公司的考核和監(jiān)督權(quán)以及對公司經(jīng)營目標的確定權(quán)，同時關(guān)于稅收和部分行政性收費免交的規(guī)定等，這些再一次體現(xiàn)了金融資產(chǎn)管理公司的政策性；對于金融資產(chǎn)管理公司內(nèi)部運作的結(jié)構(gòu)和機制，本章也作了明確的規(guī)定（如約束機制和激勵機制的必須建立），體現(xiàn)了公司商業(yè)化的一面，有利于迅速最大化的收回資產(chǎn)；另外，本章對金融資產(chǎn)管理公司對外業(yè)務(wù)運作的原則和方式亦具體說明，有利于資產(chǎn)管理公司以高效率商業(yè)化手段管理和處置資產(chǎn)。 條例第六章“公司的終止和清算”，規(guī)定了資產(chǎn)管理公司終止的啟動程序和不良貸款最終損失的處理，從制度上給了資產(chǎn)管理公司一個業(yè)務(wù)運作的最終處理方式，表

13、明了中央財政對資產(chǎn)負責到底的決心。本章并沒有規(guī)定資產(chǎn)管理公司的存在期限，說明國家認識到金融風險和不良資產(chǎn)存在的長期性，即只要有企業(yè)、只要有銀行的存在，就需要資產(chǎn)管理公司的存在。四、條例的不足條例的頒布，使我國有了第一部專門調(diào)整資產(chǎn)管理公司行為的立法，毫無疑問，這一具有里程碑意義的行政法規(guī)必將對不良資產(chǎn)的處置和資產(chǎn)管理公司的規(guī)范運作起到積極的作用。但是，條例與資產(chǎn)管理公司業(yè)務(wù)運作需要的“理想條例”還有不小的距離。首先，條例第三條規(guī)定“金融資產(chǎn)管理公司以最大限度保全資產(chǎn)、減少損失為主要經(jīng)營目標”，這一原則規(guī)定與國際上通行的做法和我國資產(chǎn)管理公司運行的現(xiàn)實情況不符，混淆了處置資產(chǎn)與保全資產(chǎn)的相互關(guān)系

14、，忽略了資產(chǎn)管理公司最主要的目標之一是采取積極的手段迅速處置不良資產(chǎn)，惟有通過迅速有效的各種處置手段才有可能保全資產(chǎn)和減少損失，否則，不良資產(chǎn)放在銀行與放在資產(chǎn)管理公司就沒有什么不同。我們認為資產(chǎn)管理公司掌握的是一大批不良資產(chǎn)，這些不良資產(chǎn)擱置越久，損失會越大，所以立法應當增加金融資產(chǎn)管理公司以“迅速高效處置資產(chǎn)”為經(jīng)營目標之一。其次，與人民銀行、財政部和證監(jiān)會1999年7月8日下發(fā)的關(guān)于組建中國華融資產(chǎn)管理公司、中國長城資產(chǎn)管理公司和中國東方資產(chǎn)管理公司的意見（國辦發(fā)199966號）中限定的三家金融資產(chǎn)管理公司的業(yè)務(wù)范圍以及國務(wù)院確定的資產(chǎn)管理公司章程規(guī)定的業(yè)務(wù)范圍相比，條例第十條關(guān)于資產(chǎn)管

15、理公司業(yè)務(wù)范圍的規(guī)定，刪掉了“債務(wù)重組”、“直接投資”、“企業(yè)審計與破產(chǎn)清算”（另，今后資產(chǎn)管理公司還能否收購銀行不良資產(chǎn)也未明確），這些手段、方式的缺乏肯定會影響到不良資產(chǎn)的處置速度和效率。從國外的經(jīng)驗看，債務(wù)重組是資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的非常重要的手段，而直接投資又是增強資產(chǎn)管理公司處置不良資產(chǎn)的能力的途徑，所以立法上一般都賦予資產(chǎn)管理公司這些權(quán)利。條例在這方面顯然有過于保守之嫌。第三，條例第十三條規(guī)定“金融資產(chǎn)管理公司收購不良貸款后，即取得原債權(quán)人對債務(wù)人的各項權(quán)利。原借款合同的債務(wù)人、擔保人及有關(guān)當事人應當繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)”，如前文所述，這一規(guī)定保障了資產(chǎn)管理公司收購債權(quán)的效力

16、，大大簡化了債權(quán)收購的手續(xù)，有利于提高收購這一帶有政策性行為的效率，同時防止了債務(wù)人為“逃廢金融債權(quán)”而不承認資產(chǎn)管理公司的債權(quán)人地位，很好保護了資產(chǎn)管理公司的國有金融債權(quán)，但本條規(guī)定對確認資產(chǎn)管理公司債權(quán)問題的解決是不徹底的，它沒有明確原借款合同的債務(wù)人、擔保人及有關(guān)當事人應當向誰履行還債義務(wù)，這就容易引發(fā)糾紛，只有再到法院由法官裁量。第四，條例第十八條規(guī)定金融資產(chǎn)管理公司只能對國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會推薦的企業(yè)實施債轉(zhuǎn)股，沒有明確授權(quán)規(guī)定可進行商業(yè)性債轉(zhuǎn)股，這必將不利于資產(chǎn)管理公司靈活多樣的處置資產(chǎn)。第五，條例第二十一條規(guī)定了資產(chǎn)管理公司股權(quán)退出的方式為“轉(zhuǎn)讓股權(quán)”和“債轉(zhuǎn)股企業(yè)回購”，但其存在

17、的問題有二：一是沒有規(guī)定資產(chǎn)管理公司通過“上市”轉(zhuǎn)讓退出的方式，二是沒有明確企業(yè)回購股權(quán)的資金來源。如果能夠增設(shè)“由國家經(jīng)貿(mào)委推薦、金融資產(chǎn)管理公司獨立評審、國務(wù)院批準實施債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)后成立（或變更登記）的新公司上繳的所得稅，全部返還給企業(yè)，用于回購金融資產(chǎn)管理公司所持股權(quán)，直至金融資產(chǎn)管理公司股權(quán)全部退出”這樣的條款，必將增加債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)企業(yè)的回購資金來源，切實實現(xiàn)條例和“債轉(zhuǎn)股協(xié)議”中規(guī)定的回購這一股權(quán)退出方式，從而有利于金融資產(chǎn)公司盡早“變現(xiàn)”退出。第六，條例本應是專門規(guī)定資產(chǎn)管理公司行為的規(guī)范，但第二十三條規(guī)定“國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會負責組織、指導、協(xié)調(diào)企業(yè)債權(quán)轉(zhuǎn)股權(quán)工作”，強調(diào)了國家經(jīng)濟貿(mào)易

18、委員會的職能，這不利于資產(chǎn)管理公司獨立公正運作（因為國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會是國有大中型企業(yè)的主管機關(guān)）。況且國家經(jīng)濟貿(mào)易委員會在處置不良資產(chǎn)中的相關(guān)職責在條例的其它條款中已有具體規(guī)定（如第十八條的“推薦實施債轉(zhuǎn)股的企業(yè)”），因此，第二十三條的規(guī)定有些“畫蛇添足”，反而增加了資產(chǎn)管理公司正常業(yè)務(wù)運作的難度。五、關(guān)于特別立法的建議資產(chǎn)管理公司的成功運作必須以相應的法律為基礎(chǔ)，這是幾乎所有國家在處理銀行不良資產(chǎn)過程中得出的一個重要的基本經(jīng)驗4.波蘭為此頒布了企業(yè)與銀行債務(wù)重組法；美國制定了金融機構(gòu)改革、恢復和強化法；日本也于去年頒布了金融再生法；馬來西亞是依據(jù)國會1998年初頒布的Danaharta法而

19、成立的資產(chǎn)管理公司。從國際上看，馬來西亞的立法（馬來西亞法律第587號法案）很有成效，同時和中國的國情有相似之處，其立法體系是：第一部分，前言；第二部分，公司；第三部分，財政部持有公司的股本金；第四部分，政府擔保；第五部分；公司取得和處置資產(chǎn)；第六部分，資產(chǎn)和負債的管理；第七部分， 公司作為抵押權(quán)人的其他權(quán)利；第八部分，其他法案的適用；第九部分，本法案的適用；第十部分，一般規(guī)定。我國金融資產(chǎn)管理公司條例的出臺，只能說是資產(chǎn)管理公司規(guī)范化運作的開始，是一個良好的開端，但與處置不良資產(chǎn)的要求相比還遠遠不夠，因為條例只是行政法規(guī)的層次，其效力較低，其有些條款甚至是和公司法、合同法等法律沖突的（如第八

20、條關(guān)于總裁的產(chǎn)生程序，第十三條關(guān)于收購債權(quán)后債務(wù)人義務(wù)的繼續(xù)履行，第十六條關(guān)于資產(chǎn)管理公司對外持股比例的不受限制等），要解決這些問題只有依靠制定與公司法、合同法處于同一位階、具有相同效力的金融資產(chǎn)管理公司特別法。同時資產(chǎn)管理公司運作中也急需有關(guān)對破產(chǎn)法、擔保法等法律的詳細司法解釋（更好的解決方式是將這些問題也納入金融資產(chǎn)管理公司特別法的范疇）。 設(shè)立金融資產(chǎn)管理公司，處理不良資產(chǎn)，在我國是一項新生事物。因此，盡管國務(wù)院條例授予了資產(chǎn)管理公司十分廣泛的業(yè)務(wù)范圍和手段，并且這些手段是過去傳統(tǒng)的商業(yè)銀行所不具備的，但與國外相比有些手段還是不具備；另外，資產(chǎn)管理公司的一些處置手段缺乏法律支持，有的甚至與現(xiàn)行法律相抵觸，如果逐個修改現(xiàn)行法律，在時間上等不及，因此，國家有關(guān)機關(guān)應盡早制定、頒布金融資產(chǎn)管理公司特別法（我國僅先行頒布金融資產(chǎn)管理公司條例可能是基于以下兩方面的原因：一是國內(nèi)經(jīng)驗不足、輕易搞基本法律不成熟，因此先出臺“臨時應急”性質(zhì)的較低層次的立法；二是中央政府出于保持社會穩(wěn)定、不愿擴大不良資產(chǎn)的社會影響，所以以國務(wù)院法規(guī)的形式而不是全國人大立法的形式規(guī)范資產(chǎn)管理公司行為）。 依據(jù)國際立法經(jīng)驗和一段時間以來資產(chǎn)管理公司在業(yè)務(wù)實踐操作中遇