1、第一章   導(dǎo)論教學(xué)目的教學(xué)內(nèi)容本章重點(diǎn)本章難點(diǎn)思考題目課時(shí)安排 教學(xué)目的 通過(guò)本章學(xué)習(xí)，使學(xué)生了解國(guó)際商法的基本概念；掌握兩大法系的形成、特點(diǎn)及其發(fā)展趨勢(shì)；了解我國(guó)的基本法律制度。初步建立法律觀念。教學(xué)內(nèi)容第一節(jié) 國(guó)際商法的概念和淵源第二節(jié) 本主義國(guó)家兩個(gè)主要法律體系的形成及其特點(diǎn)第三節(jié) 中國(guó)法律制度概述第四節(jié) 法律沖突本章重點(diǎn)1、國(guó)際商法的概念2、國(guó)際商法的調(diào)整對(duì)象3、國(guó)際商法與國(guó)際私法的關(guān)系4、兩大法系及比較5、國(guó)際商法的淵源本章難點(diǎn)國(guó)際商法的淵源思考題目1、如何理解跨越國(guó)界的商事關(guān)系2、簡(jiǎn)述國(guó)際商法的歷史沿革3、如何理解英國(guó)的先例約束力原則 4、英美法與大陸法有哪些

2、主要區(qū)別課時(shí)安排 4課時(shí)第一節(jié) 國(guó)際商法的概念和淵源 一、商法的概念 二、國(guó)際商法的概念 三、國(guó)際商法與其它 相鄰法律部門(mén)的區(qū)別四、國(guó)際商法的歷史發(fā)展 五、國(guó)際商法的淵源一、商法概念 （一）法的一般理論： 1.法是階級(jí)矛盾不可調(diào)和的產(chǎn)物 2.法、法律、法學(xué)的區(qū)別 .法由國(guó)家制定或認(rèn)可的，由國(guó)家強(qiáng)制力保證實(shí)施 的各種行為規(guī)范的總和。 .法律廣義：同“法” 狹義：由國(guó)家權(quán)力機(jī)關(guān)制定和頒布的各種行為規(guī)范總和 。 .法學(xué)研究法律現(xiàn)象及其規(guī)律的一門(mén)學(xué)科。 3.法律關(guān)系：法律規(guī)范所調(diào)整的具有權(quán)利義務(wù)內(nèi)容的社會(huì) 關(guān)系。 一般包含主體、客體和內(nèi)容（二）商法的含義和內(nèi)容商法-Business Law / Com

3、mercial Law 調(diào)整市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)中商事主體在商事交易中形成的社會(huì)關(guān)系的總和。市場(chǎng)主體法二、國(guó)際商法的概念國(guó)際商法（International Commercial Law）是調(diào)整國(guó)際商事交易和商事組織的各種關(guān)系法律規(guī)范的總合。概念分析1.國(guó)際商法是法律規(guī)范的總合。 2.國(guó)際商法是調(diào)整跨越國(guó)界的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總合。 1.國(guó)際商法是法律規(guī)范的總合 法律規(guī)范即由國(guó)家制定或認(rèn)可，依靠國(guó)家強(qiáng)制力保障實(shí)施的社會(huì)行為規(guī)范。 法律與道德規(guī)范的不同 （1）起源不同: 道德起源于原始社會(huì) （2）表現(xiàn)形式不同: 道德存在于認(rèn)的思維中 （3）具體內(nèi)容不同: 法律體現(xiàn)權(quán)利與義務(wù)的 一致性,道德強(qiáng)調(diào)義務(wù)。 （4

4、）實(shí)現(xiàn)方式不同: 道德依靠社會(huì)輿論 （5）調(diào)整的范圍不同: 道德更為廣泛,深刻2.國(guó)際商法是調(diào)整跨越國(guó)界的商事關(guān)系 的法律規(guī)范的總合 A. 國(guó)際意為“跨越國(guó)界transnational”，國(guó)際商事關(guān)系是指處于不同國(guó)家的商事主體之間發(fā)生的商事關(guān)系，而不是國(guó)家和國(guó)家之間的商事關(guān)系，后者由國(guó)際公法調(diào)整。 B. 商事關(guān)系包括: （）商事組織關(guān)系（）商事交易關(guān)系：傳統(tǒng)商法僅調(diào)整有形商品的交易，現(xiàn)代商法除調(diào)整有形商品的交易外，還調(diào)整無(wú)形商品的交易，如國(guó)際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國(guó)際投資、國(guó)際融資等。三、國(guó)際商法與其它相鄰法律部門(mén)的區(qū)別國(guó)際商法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別國(guó)際商法與國(guó)際貿(mào)易法的區(qū)別國(guó)際商法與國(guó)際私法的區(qū)別圖：商法在

5、西方法律體系中的地位（一）國(guó)際商法與國(guó)際經(jīng)濟(jì)法的區(qū)別1.主體不同國(guó)際商法：國(guó)家、商事組織。（以商事組織為主）國(guó)際經(jīng)濟(jì)法：國(guó)家、商事組織、國(guó)際組織。2.調(diào)整對(duì)象與內(nèi)容不同國(guó)際商法：平等主體之間的商事關(guān)系。私法 如國(guó)際貨物買賣國(guó)際貨物運(yùn)輸及保險(xiǎn)、國(guó)際支付、國(guó)際商事仲裁等有關(guān)的國(guó)際公約、慣例以及相關(guān)國(guó)內(nèi)法。等國(guó)際經(jīng)濟(jì)法：平等主體之間的商事關(guān)系；國(guó)家與國(guó)際組織 對(duì)國(guó)際經(jīng)濟(jì)活動(dòng)的管理與管制關(guān)系。公法 如世界貿(mào)易組織法、國(guó)際投資法、國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)法、國(guó)際金融法、國(guó)際稅法等。 3.基本原則不同國(guó)際商法：誠(chéng)實(shí)、公平、公正為原則。國(guó)際經(jīng)濟(jì)法：尊重國(guó)家主權(quán)、平等互利與合作發(fā)展為原則。（二）國(guó)際商法與國(guó)際貿(mào)易法的區(qū)別&#

6、160;國(guó)際貿(mào)易法國(guó)際商法歷史淵源20世紀(jì)30年代商法基礎(chǔ)中世紀(jì)歐洲商人習(xí)慣調(diào)整范圍貿(mào)易管制法合同、代理、商事組織法律范疇公法、私法私法（三）國(guó)際商法與國(guó)際私法的區(qū)別 調(diào)整方法不同：前者以直接調(diào)整為主，后者以間接調(diào)整為主。商法在西方法律體系中的地位資料來(lái)源：關(guān)安平主編：國(guó)際商法實(shí)務(wù)操作，第3頁(yè)，北京，海洋出版社，1993。 三、國(guó)際商法的歷史發(fā)展 國(guó)際商法歷史發(fā)展簡(jiǎn)圖 古羅馬時(shí)期出現(xiàn)了商法規(guī)范 （萌芽） 11世紀(jì)威尼斯商人習(xí)慣法（成為獨(dú)立的法律部門(mén)）   17世紀(jì)成為國(guó)內(nèi)法一部分 （喪失了國(guó)際性）   二戰(zhàn)后統(tǒng)一的國(guó)際商法形成與發(fā)展（蓬勃發(fā)展）四、國(guó)際商法的淵源 1、國(guó)際條

7、約 2、國(guó)際慣例 3、國(guó)內(nèi)立法 4、國(guó)內(nèi)判例 法律淵源法律淵源并非法律制度的源流，作為法學(xué)術(shù)語(yǔ)法律淵源是指法律規(guī)則的文件來(lái)源國(guó)際商法的法律淵源就是國(guó)際商事法律規(guī)則的文件來(lái)源，也即國(guó)際商事法律產(chǎn)生的依據(jù)及其表現(xiàn)形式：主要兩方面：國(guó)際法淵源；國(guó)內(nèi)法淵源國(guó)際法淵源：國(guó)際條約；國(guó)際慣例國(guó)內(nèi)法淵源：英美法系；大陸法系1、國(guó)際條約(概念) 即兩個(gè)或兩個(gè)以上的國(guó)際法主體依據(jù)國(guó)際法確定其相互之間權(quán)利義務(wù)的一致的意思表示。 * 國(guó)際法主體包括：國(guó)家、政府間國(guó)際組織、民族解放組織. * 有關(guān)國(guó)際商法的國(guó)際條約： * 有關(guān)國(guó)際商法的國(guó)際條約： * 調(diào)整國(guó)際貨物買賣關(guān)系的條約： 1974年國(guó)際貨物買賣時(shí)效期限條約 1

8、980年國(guó)際貨物銷售合同公約 * 調(diào)整國(guó)際海上貨物運(yùn)輸關(guān)系的公約： 1924年海牙規(guī)則、1968年維斯比規(guī)則、 1978年漢堡規(guī)則 *調(diào)整國(guó)際航空運(yùn)輸關(guān)系的國(guó)際條約： 1929年華沙公約、1955年海牙議定書(shū)、1961年瓜達(dá)拉哈拉公約 * 調(diào)整國(guó)際鐵路運(yùn)輸關(guān)系的國(guó)際條約： 1890年國(guó)際貨約、1951年國(guó)際貨協(xié) * 有關(guān)國(guó)際貨物多式聯(lián)合運(yùn)輸?shù)膰?guó)際條約： 1980年國(guó)際鐵路貨物聯(lián)運(yùn)協(xié)定 * 調(diào)整國(guó)際票據(jù)關(guān)系的國(guó)際條約： 1930年、1931年日內(nèi)瓦公約 * 關(guān)于知識(shí)產(chǎn)權(quán)的國(guó)際條約： 1883年巴黎公約、1891年馬德里協(xié)定等 * 關(guān)于國(guó)際商事仲裁的國(guó)際條約： 1976年聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易委員會(huì)仲裁規(guī)

9、則2、國(guó)際慣例 (概念) 即在長(zhǎng)期國(guó)際商事交往中，反復(fù)運(yùn) 用而逐步確立的行為規(guī)范。 *影響較大的有： 2000年國(guó)際貿(mào)易術(shù)語(yǔ)解釋通則 1983年跟單信用證統(tǒng)一慣例 NOTICE：不是法律，不具有法律的普遍的約束力，但如果當(dāng)事人在合同中采用某項(xiàng)慣例，該慣例就對(duì)其有確定的約束力。3、國(guó)內(nèi)立法 大陸法系* 世界主要國(guó)家的商事立法: 法國(guó)-1673年<商事條例>-路商 1681年<海事條例>-海商 1807年<法國(guó)商法典> 共4編,648條 1900年德國(guó)<商法典>；1881年瑞士債務(wù)法典；1934荷蘭民法典；1942意大利民法典等性質(zhì) 商行為法,即實(shí)施

10、商行為者不論是不是商人,都適用商法 4、 國(guó)內(nèi)判例 英美法系判例法（case -law） ，即由法官的判決形成的法律規(guī)則。遵循先例原則是判例法的基本原則 英國(guó)判決由理由和事實(shí)兩部分組成，只有理由部分可以構(gòu)成先例。英國(guó)的法院組織、英國(guó)的先例約束力原則美國(guó)的法院組織、美國(guó)的先例約束力原則 第二節(jié) 資本主義國(guó)家兩個(gè)主要法律體系的形成及其特點(diǎn)一、法系 二、西方兩大法系 三、羅馬法對(duì)大陸法和英美法的影響四、大陸法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點(diǎn)五、普通法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點(diǎn) 六、兩大法系的區(qū)別七、 兩大法系的發(fā)展趨勢(shì) 一、法系 法系即比較法學(xué)家按照歷史傳統(tǒng)和形式特對(duì)世界各國(guó)法律所作出的分類。二、西方兩大法系 1、

11、大陸法系。 即以羅馬法為基礎(chǔ)，以法國(guó)法和德國(guó) 法為代表，融合相關(guān)法律因素逐步形 成的世界性法律體系。2、 英美法系。 即以中世紀(jì)英國(guó)法為基礎(chǔ)，以英國(guó)法 和美國(guó)法為代表，融合相關(guān)法律因素 逐步形成的世界性法律體系 三、羅馬法對(duì)大陸法和英美法的影響 （一）羅馬法 （二）羅馬法對(duì)大陸法的影響（三）羅馬法對(duì)英美法系的影響 （一）羅馬法羅馬法是指羅馬奴隸制國(guó)家的全部法律，即從公元前六世紀(jì)羅馬國(guó)家形成時(shí)期起至東羅馬帝國(guó)從奴隸制轉(zhuǎn)變?yōu)榉饨ㄖ茣r(shí)止的整個(gè)歷史時(shí)期的法律。其中主要是指從公元前五世紀(jì)羅馬最早的成文法-十二銅表法開(kāi)始，到公元六世紀(jì)東羅馬帝國(guó)皇帝優(yōu)士丁尼安編纂的國(guó)法大全為止這一時(shí)期的法律。國(guó)法大全集羅馬

12、法之大成，對(duì)世界法學(xué)的發(fā)展具有深遠(yuǎn)的影響。國(guó)法大全由四部法律匯編組成：（1）學(xué)說(shuō)匯編它收集了羅馬歷史上著名的法學(xué)家的著作。（2）法學(xué)階梯是一種法學(xué)教本。 （3）優(yōu)士丁尼安法典是歷代皇帝敕令的匯編。（4）新律是優(yōu)士丁尼安在編纂上述法典后頒布的敕令，由私人編纂而成（二）羅馬法對(duì)大陸法的影響 羅馬法對(duì)大陸法的影響是直接的，而且是深刻的。八世紀(jì)隨著羅馬帝國(guó)的覆滅， 羅馬法失去昔日的輝煌，僅存在與人們的記憶中。但是到十一世紀(jì)，地中海經(jīng)濟(jì)貿(mào)易的繁榮使羅馬法從又復(fù)興，意大利成為最早接受羅馬法的國(guó)家。國(guó)法大全不僅在法學(xué)教學(xué)中被認(rèn)為是最理想的法律制度，而且在法院的實(shí)踐中也得到了貫徹執(zhí)行。十三世紀(jì)開(kāi)始法國(guó)和德國(guó)大

13、規(guī)模的學(xué)習(xí)和研究羅馬法，并以羅馬法為基礎(chǔ)形成了各自獨(dú)立的法律體系。歐洲其他國(guó)家也廣泛的吸收和借鑒羅馬法，促成了大陸法系的形成和發(fā)展。 （三）羅馬法對(duì)英美法系的影響英美雖然不象某些大陸法國(guó)家那樣直接繼承了羅馬法的傳統(tǒng)，但羅馬法對(duì)英美還是有一定影響的。主要表現(xiàn)在以下幾個(gè)方面：（1）對(duì)教會(huì)法的影響。 教會(huì)法的主要淵源是羅馬法。教會(huì)法院主要管轄有關(guān)家庭關(guān)系遺囑繼承和海事方面的案件，在這些領(lǐng)域中，羅馬法對(duì)英國(guó)普通法的形成有很大影響。（2）對(duì)商法的影響。 英國(guó)的商法同歐洲各國(guó)的商法基本一致，受羅馬法的影響很大。（3）對(duì)衡平法的影響。 為匡正普通法的不足，十四世紀(jì)英國(guó)設(shè)立了獨(dú)立的衡平法院，由于其法官多由精通

14、羅馬法的僧侶擔(dān)任，他們可以參酌羅馬法的規(guī)定來(lái)處理案件，因此羅馬法就滲入了衡平法。 四、大陸法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點(diǎn) （一）大陸法的結(jié)構(gòu) （二）大陸法的特點(diǎn) （三）大陸法的淵源 （四）大陸法各國(guó)的法院組織 （一）大陸法的結(jié)構(gòu) 1 .大陸法各國(guó)都把全部法律分為公法和私法兩大部分。 公法 是與國(guó)家狀況有關(guān)的法律，包括憲法、行政法、刑法、訴訟法和國(guó)際法 私法 是與個(gè)人利益有關(guān)的法律，包括所有權(quán)、債權(quán)、家庭與繼承法等。2. 大陸法各國(guó)都主張編纂法典 （二）大陸法的特點(diǎn)明確立法與司法的分工，強(qiáng)調(diào)成文法典的權(quán)威性。雖然也允許法官有自由裁量的余地，并承認(rèn)判例和習(xí)慣在解釋法律方面的作用，但一般不承認(rèn)法官的造法職能

15、，強(qiáng)調(diào)立法是議會(huì)的權(quán)限，法官只能適用法律，決案必須援引制定法，不能以判例作為依據(jù)。比較強(qiáng)調(diào)國(guó)家的干預(yù)和法制的統(tǒng)一，尤其在程序法上如此。例如，許多法律行為需要國(guó)家的鑒證、登記,檢察機(jī)關(guān)壟斷公訴權(quán),庭審時(shí)采取審問(wèn)制，以及法院的體系統(tǒng)一，等等。重視法律的理論概括,強(qiáng)調(diào)法典總則部分的作用,這是羅馬法的一種傳統(tǒng)。注重法典的體系排列，講求規(guī)定的邏輯性、概念的明確性和語(yǔ)言的精練。 （三）大陸法的淵源 1.法律。包括憲法、法典、法律、條例和司法解釋等。2.習(xí)慣。法國(guó)、意大利等國(guó)認(rèn)為，習(xí)慣只有在法律明文規(guī)定法官必須援用的情況下才能適用但德國(guó)和瑞士把法律和習(xí)慣相提并論3.判例。原則上不承認(rèn)判例的效力，但也有例外。

16、4.學(xué)理。一般來(lái)說(shuō)，學(xué)理不是法的淵源。但學(xué)理起著重要的作用。 （四）大陸法各國(guó)的法院組織 大陸法各國(guó)的法院組織雖各有特點(diǎn)，但也有共同之處。主要表現(xiàn)在： 1. 法院的層次基本相同。各國(guó)法院分為三級(jí)： （1） 第一審法院 （2）上訴法院 （3）最高法院 2. 各國(guó)除普通法院以外，都有一些專門(mén)法院與普通法院并存。如行政法院等。 五、普通法的結(jié)構(gòu)、淵源及其特點(diǎn) （一）英國(guó)法 （二）美國(guó)法 （一）英國(guó)法 1、英國(guó)法的結(jié)構(gòu)及其特點(diǎn)、英國(guó)的法院組織 3 、英國(guó)法的淵源  1、英國(guó)法的結(jié)構(gòu)及其特點(diǎn) 把法律分為普通法和衡平法兩部分。 二者的區(qū)別（）救濟(jì)方法不同。普通法只有金錢賠償和返還原物兩種救濟(jì) 方

17、法, 衡平法新增了實(shí)際履行和禁令。（）訴訟程序不同。普通法法院設(shè)陪審團(tuán)，采取口頭詢問(wèn)方式 審理案件, 衡平法法院不設(shè)陪審團(tuán)，采 書(shū)面方式審理案件。（3 ）法院的組織系統(tǒng)不同。王座法庭適用普通法的訴訟程序, 樞密大臣法庭適用衡平法的訴訟程 序。 （4 ）法律術(shù)語(yǔ)不同  （一）高等法院 1.高級(jí)法院 王座法庭商事法庭 海事法庭 樞密大臣法庭企業(yè)法庭 破產(chǎn)法庭 親屬法庭 2.王冠法院（刑事方面的案件） 3.上訴法院 上議院上訴委員會(huì)（二）低等法院 1.治安法院 2.郡法院 返回第二節(jié)2* 英國(guó)的法院組織 享有全面的審判權(quán)* 英國(guó)的“先例約束力原則”英國(guó)法學(xué)家艾倫爵士所說(shuō)的“高級(jí)法

18、院所作的現(xiàn)行判決，或者一般地說(shuō)（雖然并非總是如此）同級(jí)法院作的現(xiàn)行判決，如果它確立的原則是清楚的、確定的，并且可以適用于當(dāng)前案件的事實(shí)，這些判決不論法官們喜歡與否，都是具有拘束力的?！?1、上議院的判決是具有約束力的先例，對(duì)全國(guó) 各級(jí)審判機(jī)關(guān)都有約束力。 2、上訴法院的判決可構(gòu)成對(duì)下級(jí)法院有約束力 的先例，而且對(duì)其本身也有約束力。3、高級(jí)法院每個(gè)的判決對(duì)一切低級(jí)法院有約束 力，對(duì)其他各庭及王冠法院有說(shuō)服力。*只有上訴法院、高級(jí)法院和上議院的判決可以構(gòu)成先例。 3 、英國(guó)法的淵源 A. 判例法。 B. 成文法。只是判例法的補(bǔ)充，要通過(guò)判 例法才能 起作用。C. 習(xí)慣。只有年前的習(xí)慣才具

19、有 約束力。 （二）美國(guó)法 、美國(guó)法的結(jié)構(gòu) 、美國(guó)的法院組織 、美國(guó)法的淵源 、美國(guó)法的結(jié)構(gòu)A.以判例法為主要淵源，把成文法作為對(duì)判例法的補(bǔ)充和匡正。 B.把法律分為聯(lián)邦法和州法兩部分。*根據(jù)年美國(guó)憲法修正案第十條的規(guī)定：凡憲法未授予聯(lián)邦或未禁止各州行使的權(quán)力，均屬于州。除聯(lián)邦國(guó)會(huì)法律所管轄的事項(xiàng)外，應(yīng)適用州法。但聯(lián)邦的法律高于各州的法律。在民事立法方面，聯(lián)邦的立法權(quán)范圍主要包括銀行工業(yè)、國(guó)際貿(mào)易、州際貿(mào)易、專利權(quán)和稅收等 2* 美國(guó)的法院組織 （一）聯(lián)邦法院最高法院 : 設(shè)在華盛頓。由首席法官一人， 法官八人組成，有違憲監(jiān)督權(quán)。  聯(lián)邦上訴法院 : 共13所，是第二審法院

20、。由三名法官 審理案件 聯(lián)邦地區(qū)法院 : 共94所，分設(shè)在各州境內(nèi)。實(shí)行獨(dú)任制，由一名法官進(jìn)行審判。 （二） 1. 州法院第一審法院  (1)有限管轄法院：審理輕微刑事案件和金額較小的民事案件  (2)普通管轄法院：審理涉及州法的一般民、刑事案件  2.州的上訴法院 3.州的最高法院 美國(guó)法院的管轄權(quán) 返回第二節(jié)* 美國(guó)的先例約束力原則 1、在州法方面，州的下級(jí)法院須受其上級(jí)法院 判決的約束，特別是受州最高法院判決的約束。2、在聯(lián)邦法方面，須受聯(lián)邦法院判決的約束，特 別是受美國(guó)最高法院判決的約束。3、聯(lián)邦法院在審理涉及聯(lián)邦法的案件時(shí)，須受其 上級(jí)聯(lián)邦法院判決的約束

21、；而在審理涉及州法 的案件時(shí)，則須受相應(yīng)的州法院判決的約束， 但以不違反聯(lián)邦法為原則。4、聯(lián)邦和州的最高法院不受他們以前確立的先例 的約束。 *聯(lián)邦法院和州法院的管轄權(quán) 聯(lián)邦法院僅在憲法和國(guó)會(huì)法律授予審判權(quán)的范圍內(nèi)才有管轄權(quán)。確定聯(lián)邦法院管轄權(quán)的依據(jù)（1）訴訟的性質(zhì)：凡涉及聯(lián)邦憲法和條約的案件（2）當(dāng)事人的狀況：凡涉及屬于兩個(gè)州的當(dāng)事人 之間的案件且訴訟標(biāo)的在一萬(wàn)元以上者。聯(lián) 邦法院有管轄權(quán)。美國(guó)憲法規(guī)定，有關(guān)貿(mào)易方面的立法權(quán)原則上屬于各州，聯(lián)邦只對(duì)涉及洲際之間和國(guó)際貿(mào)易的事項(xiàng)享有立法權(quán)。、美國(guó)法的淵源 （）判例法 （）成文法英美法系的特點(diǎn)1.以判例法為主要法律淵源。各國(guó)受英國(guó)法的影響，法律淵

22、源一般都分為普通法、衡平法和制定法。其中判例法地位很高。2.以日爾曼法為歷史淵源。普通法系的核心英國(guó)法，是在較為純粹的日爾曼法盎格魯·撒克遜習(xí)慣法的基礎(chǔ)上發(fā)展起來(lái)的。3.法官對(duì)法律的發(fā)展所起的作用舉足輕重。判例法是在法官長(zhǎng)期審判實(shí)踐中逐漸創(chuàng)造出來(lái)的，法官的判決本身具有立法的意義，普通法系素有“法官造法”之稱。4.以歸納為主要推理方法。法官和律師在適用法律時(shí)，通過(guò)對(duì)存在于大量判例中的法律原則進(jìn)行抽象概括歸納比較，然后才能將其最適當(dāng)?shù)剡\(yùn)用到具體案件中去。5.不嚴(yán)格劃分公法和私法。六、兩大法系的區(qū)別 1、法律的主要淵源不同。大陸法即成與發(fā)展了羅馬法，以成文法作為主要淵源。英美法是繼承與發(fā)展

23、了日耳曼的習(xí)慣法，以判例法作為主要的淵源。強(qiáng)調(diào)判例法的作用，實(shí)體法和程序法合一。2、法律結(jié)構(gòu)不同。大陸法系強(qiáng)調(diào)成文法的作用，主張編纂法典。把法律制度劃分為公法與私法。公法細(xì)分為憲法、刑法、行政法、國(guó)際法等，私法分為民法和商法。法律分類比較系統(tǒng)完整。 英美法系普通法與衡平法。系統(tǒng)龐雜，英國(guó)的判例已達(dá)1800卷。美國(guó)每年出版的判例匯編350卷。3、訴訟程序與受理范圍不同。大陸法系采用“職權(quán)制” 。英美法系采用“對(duì)抗制”，法官充當(dāng)裁定者的角色。從案件受理的角度出發(fā)，英美法系國(guó)家的司法可以被稱之為無(wú)限司法。而在大陸法系國(guó)家，法院所解決的只是法律權(quán)利間的沖突，如果法律對(duì)相關(guān)問(wèn)題沒(méi)有做出規(guī)定，法院往往對(duì)此

24、不予受理。大陸法系國(guó)家的司法往往被稱之為有限法。 4 、法律推理方式不同。大陸法以法規(guī)為大前提以事實(shí)為小前提，在引出結(jié)論。英美法系的法官在判案時(shí)對(duì)照有關(guān)判例，對(duì)案件的事實(shí)進(jìn)行分析比較與審查后得出結(jié)論。大陸法傾向理性主義；英美法傾向經(jīng)驗(yàn)主義。 5 、法官作用的差異。大陸法強(qiáng)調(diào)立法是議會(huì)的權(quán)限，法官只能適用法律，決案必須援引制定法，不能以判例作為依據(jù)。英美法系法官對(duì)法律的發(fā)展所起的作用舉足輕重。七、兩大法系的發(fā)展趨勢(shì) 兩大法系相互取長(zhǎng)補(bǔ)短，但不可能徹底融合 二十世紀(jì)以來(lái)，大陸法系與英美法系已不再是楚河漢界，涇渭分明，而是呈現(xiàn)出相互滲透、相互融合之勢(shì)。例如，美國(guó)先后制定了證券法、美國(guó)聯(lián)邦證據(jù)規(guī)則、破

25、產(chǎn)改革法案等。又如，日本裁判所構(gòu)成法規(guī)定，下級(jí)法院必須遵循上級(jí)法院的判例；法國(guó)行政法則將判例作為其重要法源之一。 第三節(jié) 中國(guó)法律制度概述一、中國(guó)法律制度的形成與沿革二、中國(guó)法律的淵源 三、中國(guó)的民法、經(jīng)濟(jì)法與商法四、中國(guó)的司法制度 一、中國(guó)法律制度的形成與沿革古代中國(guó)的法律制度最早產(chǎn)生于公元前二十一世紀(jì)的夏代。夏、商、西周是我國(guó)奴隸制法律形成和發(fā)展的時(shí)期。秦朝秦律商業(yè)規(guī)定；漢朝漢律 得到進(jìn)一步發(fā)展；春秋戰(zhàn)國(guó)時(shí)期，魏國(guó)大夫李悝制定了中國(guó)歷史上第一部成文法典法經(jīng)。中國(guó)封建法律制度在唐朝達(dá)到鼎盛，唐律和唐律疏議成為中國(guó)封建法律的典型代表。明朝大明律“致臻完備”。1740年乾隆五年,大清律例。對(duì)后世

26、及亞洲其他國(guó)家均產(chǎn)生了重大的影響。但年鴉片戰(zhàn)爭(zhēng)后，中國(guó)淪為半封建半殖民地，清末統(tǒng)治者被迫參照西方國(guó)家的法律修改封建法制。新中國(guó)建立后，具有中國(guó)特色的社會(huì)主義法律制度逐步形成并日益完善二、中國(guó)法律的淵源 （一）制定法： 憲法 法律 行政法規(guī) 地方性法規(guī)和經(jīng)濟(jì)特區(qū)法規(guī) 特別行政區(qū)的法律（二）法律解釋：立法解釋；司法解釋；行政解釋 （三）判例。判例在法律上和理論上都不被認(rèn)為是法 律的淵源 中國(guó)法律體系橫向劃分憲法刑法民法經(jīng)濟(jì)法行政法訴訟法法律部門(mén)的劃分，并不具有絕對(duì)的意義。特別是民法、經(jīng)濟(jì)法、行政法、商法各法律部門(mén)，其調(diào)整范圍和部門(mén)法地位還存在很大爭(zhēng)論縱向劃分憲法法律行政法規(guī)地方性法規(guī)、部

27、門(mén)規(guī)章地方規(guī)章按照制訂機(jī)構(gòu)不同所作的以上層級(jí)劃分，具有法律適用上的意義。法律適用效力上是低一級(jí)的法律服從于高一級(jí)的法律三、中國(guó)的民法、經(jīng)濟(jì)法與商法 （一）民法與民法通則 民法是調(diào)整平等主體的公民之間、法人之間、公民和法人之間的財(cái)產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 民法通則是民事基本法，分九章，共條。 第一章基本原則第二章公民第三章法人第四章民事法律行為和代理第五章民事權(quán)利第六章民事責(zé)任第七章訴訟時(shí)效第八章涉外民事法律關(guān)系的法律適用第九章附則（二）經(jīng)濟(jì)法 是調(diào)整國(guó)家在協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運(yùn)行過(guò)程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。（三）商法 是調(diào)整商事主體的商事關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。 四、中國(guó)的司法制度 （一

28、）  人民法院的組織 . 最高人民法院 . 地方各級(jí)人民法院 . 專門(mén)人民法院：軍事法院、海事法院、森林法院、 鐵路運(yùn)輸法院等（二）民事經(jīng)濟(jì)案件的審判制度 .合議制度。 .調(diào)解制度。 .兩審終審制。 .審判監(jiān)督制。 .回避制度。第四節(jié) 法律沖突與適用法律沖突的概念及產(chǎn)生原因法律沖突的解決及相關(guān)案例國(guó)際商事合同的法律適用中國(guó)關(guān)于合同法律適用的規(guī)定一、法律沖突的概念及產(chǎn)生原因由于世界上存在大量的主權(quán)國(guó)家，且由于其不同的法律文化傳統(tǒng)和社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件，立法各不相同，法律沖突也就大量存在。法律沖突的大量存在，是我們學(xué)習(xí)國(guó)際商法和從事國(guó)際貿(mào)易實(shí)務(wù)必須時(shí)刻注意的問(wèn)題所謂法律沖突是指同一行為，根據(jù)不同

29、國(guó)家或地區(qū)的法律判斷，會(huì)得出不同的結(jié)果。例如，一份合同，根據(jù)甲國(guó)的法律是成立的，根據(jù)乙國(guó)的法律卻不成立；一樁婚姻，根據(jù)甲國(guó)的法律是有效的，根據(jù)乙國(guó)的法律卻無(wú)效解決的方法包括制訂統(tǒng)一法和制訂沖突法規(guī)則二、法律沖突的解決只適應(yīng)于本國(guó)的法律在一定條件下適應(yīng)外國(guó)的法律適應(yīng)統(tǒng)一的實(shí)體法 李查蒂一案(Lizardis case) 22歲的墨西哥人李查蒂，在法國(guó)巴黎的一家商店購(gòu)買了價(jià)值萬(wàn)法郎的寶石并已提貨?？墒钱?dāng)商店向他索取貨款時(shí)，其拒絕履行合同，理由是墨西哥法律規(guī)定成年年齡為23歲，他未達(dá)到成年年齡，并且未取得監(jiān)護(hù)人的同意，因此，他所締結(jié)的合同為無(wú)效合同。法國(guó)第一審法院、上訴法院在審理該案時(shí)，首先審查了合

30、同的效力問(wèn)題。當(dāng)時(shí)法國(guó)民法典規(guī)定，自然人成年年齡為18歲。但是依據(jù)該法典第三條規(guī)定，在調(diào)整涉外民事法律關(guān)系，人的行為能力依當(dāng)事人本國(guó)法，即墨西哥法律，而如果適用了墨西哥法律確定李查蒂的行為能力，必然導(dǎo)致合同無(wú)效。 法國(guó)法院最終沒(méi)有援引墨西哥的法律，而是直接適用了行為地法即法國(guó)法，判決李查蒂已達(dá)成年年齡，從而合同為有效合同。判決的依據(jù)是認(rèn)為，法國(guó)人并無(wú)知道所有外國(guó)法的不同規(guī)定的必要，因此，只要法國(guó)商人是誠(chéng)實(shí)、善意的，并且無(wú)輕率或過(guò)失，則應(yīng)予保護(hù)，契約應(yīng)為有效。三、國(guó)際商事合同的法律適用國(guó)際貨物買賣合同的法律適用是指根據(jù)法院地的沖突法規(guī)則，確定合同的準(zhǔn)據(jù)法的過(guò)程。一般是以下原則：意思自治最密切關(guān)系

31、聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷售合同法律適用公約意思自治原則合同法具有典型的“私法”特征，強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人對(duì)自己權(quán)益的自由處分權(quán)，只要不危害到他人利益，法律就予以尊重，不加干涉合同法的規(guī)定通常只具有補(bǔ)充意義，即當(dāng)事人對(duì)合同中的某些問(wèn)題沒(méi)有約定，又不能事后達(dá)成一致意見(jiàn)，才適用合同法的規(guī)定；有約定的則適用合同的規(guī)定法律適用中的意思自治是指當(dāng)事人在合同中如有選擇適用的法律的，就適用當(dāng)事人選擇的法律最密切聯(lián)系原則最密切聯(lián)系原則是指在當(dāng)事人未作法律選擇時(shí)，由法院選擇與合同有最密切聯(lián)系的國(guó)家或地區(qū)的法律國(guó)際私法學(xué)者創(chuàng)造了“連接點(diǎn)”概念，“連接點(diǎn)”最集中的地區(qū)被認(rèn)為是與合同聯(lián)系最密切的地區(qū)。當(dāng)事人所在地、合同簽訂地、履行地、合

32、同語(yǔ)言等都被認(rèn)為是“連接點(diǎn)”特征履行原則（見(jiàn)金書(shū)15、19）四、中國(guó)關(guān)于合同法律適用的規(guī)定（一）當(dāng)事人意思自治首要原則1、一般要求明示，不能默示；2、實(shí)體法；3、時(shí)間寬松 ；截至人民法院受理案件開(kāi)庭前。4、法律選擇限制；中外合資合作經(jīng)營(yíng)與合作勘探開(kāi)發(fā)自然資源合同必須適用中國(guó)法律。（二）最密切關(guān)系為補(bǔ)充原則合同法的第126條和民法通則第145條給定“”當(dāng)事人沒(méi)有選擇的，適用與合同有最密切聯(lián)系國(guó)際的法律。最高人民法院在關(guān)于適用涉外經(jīng)濟(jì)合同法若干問(wèn)題到的解答中，規(guī)定了通常判斷的規(guī)則。公法、私法的區(qū)別公法涉及的是國(guó)家政府機(jī)關(guān)之間的權(quán)力制約和公民和政府權(quán)力機(jī)關(guān)之間的法律法規(guī)，一般意義上的公法是包括憲法、

33、行政法等法律。私法的主要涉及領(lǐng)域是自然人、法人之間的社會(huì)關(guān)系，一般意義上最典型的私法是民法 間接調(diào)整和直接調(diào)整國(guó)際私法的特點(diǎn)之一就是通過(guò)間接調(diào)整和直接調(diào)整兩種方法來(lái)調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系。間接調(diào)整方法：就是在有關(guān)的國(guó)內(nèi)法和國(guó)際條約中規(guī)定某類國(guó)際民商事關(guān)系應(yīng)受何種法律支配或調(diào)整，而不是直接規(guī)定民商事關(guān)系當(dāng)事人權(quán)利與義務(wù)關(guān)系的方法，即通過(guò)沖突規(guī)范來(lái)調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系，它是國(guó)際私法的特有調(diào)整方法。 直接調(diào)整方法：就是在國(guó)際條約、國(guó)際慣例或國(guó)內(nèi)法中通過(guò)規(guī)定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)關(guān)系的實(shí)體規(guī)范來(lái)調(diào)整國(guó)際民商事關(guān)系的方法。英國(guó)著名的國(guó)際貿(mào)易專家、前聯(lián)合國(guó)國(guó)際貿(mào)易法委員會(huì)主席施米托夫教授，在他1961年發(fā)表的國(guó)際商法-新的商人習(xí)慣法一文中，提出國(guó)際商法這一概念。商法的國(guó)際化與統(tǒng)一化戰(zhàn)后各國(guó)認(rèn)識(shí)上的趨同。世界經(jīng)濟(jì)一體化加速了國(guó)際商法的發(fā)展。國(guó)際商事慣例的發(fā)展和完善。國(guó)際組織的涌現(xiàn)，有力推動(dòng)了國(guó)際