1、合同法解釋(二)第十四條的“效力性強制性規(guī)定”如何認定合同法說明二第十四條的“效力性強迫性規(guī)定：管理員來源：重慶市永川區(qū)人民法院掃瞄：494次更新：2009-11-6 案情簡介：2006年11月5日，徐女士與貿(mào)易公司簽下為期三年的房屋租賃合同，商定把自己位于某市某區(qū)的一套私宅租給貿(mào)易公司做職工宿舍?！昂贤冀K很順當?shù)芈男械搅巳ツ?月，徐女士稱此后貿(mào)易公司開頭拖欠房租，并于去年11月提出退房要求。在雙方協(xié)商無果的狀況下，徐女士懇求法院判令解除雙方的房屋租賃合同，但貿(mào)易公司需支付所欠房租和違約金等費用?！斑@份合同從開頭就是無效的。在法庭上，貿(mào)易公司的代理律師翻開了城市私有房屋管理條例，表示該條例其

2、次十二條明文規(guī)定機關、團體、部隊和企業(yè)事業(yè)單位不得租用或變相租用城市私有房屋，如因特別需要必需租用，須經(jīng)縣以上人民政府批準，“我們公司租用私宅的行為并沒有經(jīng)過政府批準，這份合同當然是無效的，那么解除合同時就不應當補交房租或支付違約金。某區(qū)法院在審理中查明，貿(mào)易公司舉作證據(jù)的城市私有房屋管理條例在去年8月1日被廢止，但徐女士與貿(mào)易公司簽訂合同的行為是在此時間之前，因此受條例約束。那么貿(mào)易公司的抗辯理由成立嗎？合同是不是因為違背了行政法規(guī)的強迫性規(guī)定就導致當然無效呢？一、依據(jù)我國現(xiàn)有法律規(guī)定進展分析我國合同法第52條規(guī)定了導致合同無效的五種情形，其中第五項規(guī)定“違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定導致合

3、同的無效，根據(jù)本條規(guī)定，徐女士與貿(mào)易公司簽訂合同由于違背了城市私有房屋管理條例便產(chǎn)生無效的結(jié)果，假如簡潔的根據(jù)此規(guī)定就認定合同的無效有違合同法鼓舞交易，制造財寶的立法宗旨，也挺直關系到市場交易的穩(wěn)定、有序、平安和高效。此案違約方根據(jù)合同違背行政法規(guī)為由主見合同無效，此時假如法院以此斷定合同無效，這無疑打擊守約方的主動性，更不利于社會誠信的建立，損害了守約方的合理期盼，也制約了市場主體的交易愿望，不利于市場交易秩序的穩(wěn)定和平安。之所以會產(chǎn)生如此的后果就在于沒有對強迫性標準理解清晰，沒有進展細化，假如只是違背了法律和行政法規(guī)就導致合同的無效，無疑使許多法律和行政法規(guī)中的強迫性規(guī)定得以合法的通過合同

4、法第52條的第五項這一“管道進入有關根本民事生活和市場交易的司法領域，從而造成公法任意干預私法的后果，有時造成公法對私法本旨的“強奸，不利于私法效果的發(fā)揮。有學者比方說，公法中的強迫性規(guī)定像躲在木馬里面的雄兵一樣涌進特洛伊城，搖身一變成為民事標準，私法資質(zhì)的空間，就在這樣一種調(diào)整下隨著國家管制強度的增減而上下調(diào)整1。在這個意義上，如何適用第52條第五項的規(guī)定便成為協(xié)調(diào)公法和私法關系的重大問題。假如真的任意的允許強迫性規(guī)定通過此條規(guī)定進入民事領域，來影響合同的效力，無疑會導致許多合同的無效，這樣就偏離了合同法的鼓舞交易的目的。因此，我們在嚴懲那些損害國家及公共利益的不法行為、限制不適當?shù)拿袷滦袨?/p>

5、時，也要防止不恰當?shù)財U大無效合同的范圍，干預正常的市場交易，損害交易人的合理預期和交易平安，并防止一些人濫用“違背國家強迫性規(guī)定，惡意背信棄義的行為，愛護誠信的市場交易主體的合法權(quán)利。合同法說明一雖然在合同法的根底上進一步明確地縮小了合同因違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定而無效的情形，但是仍舊沒有對強迫性標準進展了細化，導致在實務操作中仍舊存在模糊現(xiàn)象，不能解決上述的問題。合同法說明二第十四條規(guī)定：“合同法第五十二條第五項規(guī)定的“強迫性規(guī)定，是指效力性強迫性規(guī)定。這是第一次對強迫性規(guī)定的細化，可是何為效力性規(guī)定？二、效力性強迫性規(guī)定的認定要認識何為效力性規(guī)定必需先清晰它的上位概念強迫性標準，我國

6、法律上沒有區(qū)分制止性規(guī)定和強迫性規(guī)定，而是以強迫性規(guī)定涵蓋了二者，但是根據(jù)多數(shù)學者的理論觀點，強迫性規(guī)范與制止性標準統(tǒng)稱強行性標準，但我國現(xiàn)行民事立法并未區(qū)分強迫性標準和強行性標準，如合同法第五十二條第五項規(guī)定：“違背法律、行政法規(guī)的強迫性規(guī)定，合同無效。把強行性標準一概稱為強迫性標準，從而引起的一個后果是，在司法審訊中廣泛地存在著只要違背強迫性標準就確定合同無效的認識。對強迫性標準作進一步的劃分，就是要解決不同類型的強迫性標準對民事行為效力的影響。強迫性標準與制止性標準的形式區(qū)分通常在于，強迫性標準采納的是主動行為的表述方式，即“什么應當怎么樣，而制止性標準那么采納的是消極行為的表述方式，即

7、“什么不得怎么樣；二者背后的本質(zhì)區(qū)分那么是當事人利益同國家利益、社會公共利益之間沖突的不同程度。應當說，違背強迫性標準或者會對合同效力產(chǎn)生影響，不會導致合同肯定無效，或者根本不會對合同的效力產(chǎn)生影響。合同法第六十條其次款“當事人應當遵循老實信譽原那么，依據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、幫助、保密等義務的規(guī)定明顯屬于強迫性標準，但如當事人違背了上述要求，所產(chǎn)生的結(jié)果是當事人因違約需要擔當民事責任的問題，而不會導致合同無效。那么，違背制止性標準是否就必定導致合同無效呢?答案也是否認的。根據(jù)多數(shù)觀點，制止性標準區(qū)分為效力性的制止性標準和管理性的制止性標準，其中，管理性的制止性標準也稱取締性的制

8、止性標準。兩者的根本區(qū)分在于對合同效力的影響,違背管理性制止性標準的合同，并不當然導致合同肯定無效；而違背效力性制止性標準的合同，為肯定無效的合同。有學者認為在影響合同效力方面，制止性規(guī)定可以分三類。第一類制止性規(guī)定制止的是某一類型的合同行為，當事人不得為該合同行為，只要相應的合同行為發(fā)生就會損害國家利益或者社會公共利益。其次類制止性規(guī)定的是市場準入的主體、時間和地點問題，它與合同行為無關，相應的合同行為本身依舊為法律所允許。第三類制止性規(guī)定制止的是合同的履行行為，合同本身依舊有效，不能履行所要擔當?shù)氖沁`約責任。第一類就是效力性的強迫性規(guī)定，而后兩者那么為學者所稱的管理性規(guī)定。2筆者認為，此種

9、觀點有失偏頗，對認為市場主體準入規(guī)定，不能一概認為是管理性規(guī)定，有些涉及到重點行業(yè)的市場準入旨在愛護一些特殊重要的公共利益，比方有關保險業(yè)、金融業(yè)的主體資格就是為了維護金融秩序的平安，違背相關規(guī)定從事保險業(yè)或吸儲的就應當認定無效。當然，有些主體資格限制的規(guī)定的確只是針對特定主體的管理行為，無礙公共利益，那么應當認定為其不屬于效力性強迫規(guī)定。比方公務員法第53條對于公務員經(jīng)商的限制，就是一種對主體得以從事的法律行為的限制，它并不影響相應法律行為的效力，只是導致對相應行為人的紀律懲罰。筆者認為，對于如何認定效力性強迫規(guī)定，應當實行正反兩個標準。一、在確定性識別上。首先的推斷標準是該強迫性規(guī)定是否明

10、確規(guī)定了違背的后果是合同無效，假如規(guī)定了違背的后果是導致合同無效，該規(guī)定屬于效力性強迫規(guī)定。其次，雖然沒有挺直規(guī)定導致合同的無效，但是卻損害國家和社會公共利益的，也應當認定其為效力性強迫性規(guī)定；二、在否認性識別上。假如法律、行政法規(guī)只是涉及當事人利益，或者只是為了行政管理或者紀律管理需要的一般都不屬于效力性強迫性規(guī)定。詳細而言，應當從兩個方面考慮。首先，從強迫性規(guī)定的目的來認定，假如強迫性規(guī)定是為了實現(xiàn)管理的需要而設置，不是針對行為內(nèi)容本身，那么就可以認定為不是效力性強迫性規(guī)定。比方，城市房地產(chǎn)管理法第54條有關租賃合同應簽訂的書面合同的規(guī)定以及租賃合同需備案的規(guī)定。其次，假如強迫性規(guī)定針對的

11、是主體的行為資格，不涉及到行為內(nèi)容，那么可以認定為效力性強迫規(guī)定。如公司法第12條有關公司經(jīng)營的規(guī)定。當然，上述認定的方法也不是全面的，在司法理論中還要參照其他因素，更對的從立法的目的和公共利益以及市場秩序來考量一個強迫性規(guī)定的性質(zhì)是不是效力性強迫性規(guī)定。三、此案的解決通過上述的分析我們反觀此案，城市私有房屋管理條例其次十二條明文規(guī)定“機關、團體、部隊和企業(yè)事業(yè)單位不得租用或變相租用城市私有房屋，如因特別需要必需租用，須經(jīng)縣以上人民政府批準。此條規(guī)定應當是屬于對主體資格的限制，應當是管理性強迫性規(guī)定，不能影響合同的效力。被告以合同違背此條強迫性規(guī)定懇求法院認定合同無效不符合法理的要求當時尚沒有合同法說明二。應當認可合同有效，要求貿(mào)易公司擔當違約責任。這樣的判決結(jié)果才能符合合同法的立法目的，才符合誠信社會的要求。合同法說明二也正是在此目的下對強迫性標準加以限制說明。四、本案的思索和啟示關于效力性強迫性標準就目前我國立法來看沒有統(tǒng)一的規(guī)定和界定，在司法理論中只能根據(jù)法官的閱歷和學識加以推斷，在我國目前法官程度參差