行政法與行政訴銘法

中國政法大學張樹義

司法考試中，行政法與行政訴訟法較難U勺原因在于：一，比較陌生；二，行政活動的運行邏輯與民事活動

□勺運行邏輯有所不--樣，因此在復習過程中，注意將其與民事活動進行對比，在對比中掌握其特殊口勺運行邏

輯，

第一部分行政法的基本理論

首先要掌握行政法所有規(guī)范H勺邏輯起點。行政法是規(guī)范行政權(quán)力、行政活動的法，因此其邏輯起點是行

政權(quán)力，行政權(quán)力的某些性質(zhì)和特點決定了行政法日勺諸多特殊規(guī)則。

民事權(quán)利在法律上具有可以自由處分口勺性質(zhì)，行政權(quán)力不具有可以自由處分的性質(zhì)。行政行為不可以自

由處分的原因：行政權(quán)力首先意味著職權(quán)，職權(quán)具有的一種可以強制他人服從的力量；行政權(quán)力口勺另一性質(zhì)是

職責；作為職權(quán)，權(quán)力人可以行使，作為職責，其必須履行，必須履行包括了不得隨意處分，因此行政權(quán)力區(qū)

別于民事權(quán)利，其不能轉(zhuǎn)讓、不能放棄、不能租賃、不能承包、不能抵押，只能依法行使。

由于行政法是規(guī)范整個行政權(quán)力的，其邏輯起點為行政權(quán)利，這就決定了依法行政是行政法的基本原則。

對于公民，但凡法律不嚴禁的，屬于可以作出口勺行為，即法無嚴禁即自由：對于行政機關(guān)，只有法律規(guī)定U勺,

才是可認為的行為，即無法律即無行政。

依法行政意味著行政必須合法、合理，即行政合法性原則、行政合理性原則，所有法律規(guī)范日勺內(nèi)在基本精

神就是要做到行政活動的合法、介理。近幾年的立法不停充實、完善著行政合法性、合理性原則，在行政合

法性原則范圍，近幾年提出了法律優(yōu)越原則，是指法律處在優(yōu)越于行政活動口勺地位，行政活動必須根據(jù)法律,

不得與法律相抵觸，必須符合法律，如：《立法法》明確規(guī)定：國務院制定行政法規(guī)，各部門制定的部門規(guī)章

不得與法律相抵觸；《行政懲罰法》、《行政許可法》規(guī)定了依法懲罰、依法許可原則，懲罰H勺設定實行、許可

的設定實行都必須依法進行。

合法性原則還包括了法律保留原則，行政權(quán)利來自于法律規(guī)定，但有些權(quán)利是法律所保留、行政機關(guān)所不

具有口勺，例如《行政懲罰法》規(guī)定：全國人大制定的法律，其有權(quán)設定任何形式日勺懲罰；行政法規(guī)可設定除限

制人身自由以外口勺任何形式的懲罰，即限制人身自由形式H勺懲罰為法律所保留。法律保留分為相對保留和絕

對保留。相對保留，指權(quán)利具有一定條件，由法律授予行政機關(guān)行使。絕對保留，指該權(quán)利只能由權(quán)力機關(guān)行

使.不能由行政機關(guān)行使。

在合理性原則范圍，立法中也規(guī)定了某些詳細的判斷原則。例如：比例原則，行政機關(guān)作出U勺行政行為與

其所針對的對象，兩者之間要成匕例，如《行政懲罰法》規(guī)定了過罰相稱原則。信賴保護原則，是2004年

新頒布的《行政許可法》中規(guī)定的，是政府存立U勺基礎，是行政法的基本原則。任何政府都建立在民眾信任、

認司基礎上，在其活動中保護民眾的信任、認同，叫做信賴保護，如《行政許可法》規(guī)定：行政機關(guān)不得私自

變化已經(jīng)生效的行政許可。不得私自變化不是不能變化，變化行政許可首先必須是因公共利益需要而變化，第

二是必須賠償相對人因此受到的損害，以賠償為必要。信賴保護原則在《行政許可法》中首先體現(xiàn)，但在行政

機關(guān)其他活動、其他行為方面同樣要貫穿這一原則；其對我們思索行政法其他問題也會產(chǎn)生影響，如過去的

普遍觀念是：假如行政行為違法，則違法無效、無效撤銷.帶來時后果是撤銷。假如考慮到信賴保護原則，則

認識也許會產(chǎn)生變化：如被管理者以欺騙口勺手段獲得的許可，即被管理者違法，這種狀況下當然應撤銷許可；

假如是行政機關(guān)違法，撤銷許可顯然不公平，會影響到公民對政府的信任，因此在此狀況下，需要在公共利益

與個人利益之間深入權(quán)衡，假如不撤銷會對國家利益或公共利益導致重大損害，則應撤銷，并賠償因此而對

相對人導致的損失；假如不撤銷對國家利益、公共利益不會產(chǎn)生損害，則無撤銷"勺必要，可以采用確認違法、

補正違法等方式。

假如是行政機關(guān)違法，撤俏許可顯然不公平，會影響到公民對政府H勺信任，因此在此狀況下，需要在公共

利益與個人利益之間深入權(quán)衡，假如不撤銷會對國家利益或公共利益導致重大損害，則應撤銷，并賠償因此

而對相對人導致口勺損失；假如不撤銷對國家利益、公共利益不會產(chǎn)生損害，則無撤銷的J必要，可以采用確認違

法、補正違法等方式。

如2023年司法考試口勺論述題（有關(guān)鼓勵公民拍攝違章），可以從行政職權(quán)、行政職責角度分析，可以從

行政合法性、合理性角度評價，可以從某些詳細的原則如比例原則、信賴保護原則、法律優(yōu)位、法律保留等

方面考慮。

第二部分行政主體、行政組織

重點掌握如下三點：1.什么是行政主體，其與行政組織的關(guān)系。2.行政主體的種類。3.國家公務員

一、行政主體

掌握行政主體的概念，從行政主體角度認識行政機關(guān)、行政組織，是處理實際問題的需要。

行政機關(guān)在法律上的地位，是作為管理者U勺行政主體。

行政主體，指享有行政職權(quán)，能以自己的J名義實行行政活動，并承擔由此而產(chǎn)生日勺責任的組織。三個原

則：1.行政主體必須享有行政職權(quán)。行政職權(quán)重要為行政機關(guān)享有，因此行政主體重要是行政機關(guān)。但行政機

關(guān)以外的社會組織也有也許享有行政職權(quán)，有也許成為行政主體，例如學校。2.行政主體必須能以自己的J名義

實行行政活動，即可以根據(jù)自己時意志獨立作出決定。尤其面對龐大小J行政組織時，常常要用到這一原則。行

政綱織是一種龐大的系統(tǒng)，內(nèi)部構(gòu)成機關(guān)各式各樣，如中央政府、地方政府（省、市、縣、鄉(xiāng)），每一政府設

置若干工作部門，國務院各部委、各直屬機構(gòu)，誰是行政主體，我們要從法律上看，法律賦予哪一機關(guān)可以自

己名義作出決定的能力，例如：北京市公安局治安處對某一公民作出懲罰，因其擾亂治安而對其作出罰款的懲

罰決定。治安處是北京市公安局的內(nèi)部組織機構(gòu)，無權(quán)獨立對外作出決定；北京市公安局雖是北京市政府的

工作部門，但根據(jù)《治安管理懲罰條例》，授予其以自己名義獨立作出決定的能力，因此其是行政主體。3.行

政主體必須可以承擔實行行政活動產(chǎn)生的責任。在實際活動中存在授權(quán)、委托等活動，行政機關(guān)把某一權(quán)力

授予或委托其他組織，如北京治安聯(lián)防隊接受公安機關(guān)委托，表面上北京治安聯(lián)防隊實行行政活動，但最終

H勺責任不是由其承擔，根據(jù)法學上日勺委托原理，受托人H勺行為由委托人承擔，因此委托其的公安局是行政主

體.受托的北京治安聯(lián)防隊不是行政主體，最終的責任由公安局承擔。綜上，作為行政主體，必須是行政職權(quán)

口勺享有者、行政活動日勺實行者、行政責任口勺承擔者，三者合一。

二、行政主體的種類

1.行政機關(guān)

行政職權(quán)重要由其享有，行政活動重要由其實行。

①.國務院。國務院作為中央人民政府，國家最高行政機關(guān)，享有行政主體地位。

②.各部、委，是國務院設置的承擔某首先職能的行政機關(guān)，如教育部、發(fā)改委。

③.直屬機構(gòu)，是國務院所設置的主管某項專門事務的機關(guān)，如國家工商行政管理總局。

辦事機構(gòu)是由國務院設置I出其在性質(zhì)上是協(xié)助總理處理事務的機關(guān)，是一種輔助機構(gòu)，無權(quán)獨立作出

決定，如港澳辦、對臺辦、僑辦，因此不具有行政主體地位。

④.地方各級政府（省、市、縣、鄉(xiāng)），是根據(jù)行政區(qū)域劃分所設置日勺行政機關(guān)，在其主管的行政區(qū)域范

圍內(nèi)享有行政職權(quán)，可以以自己名義實行行政活動并承擔由此產(chǎn)生H勺責任，是行政主體。

⑤.地方各級政府的工作部門，其與國務院設置的機關(guān)的法律地位是相似H勺，如北京市政府日勺公安局、財

政局、稅務局、工商局、教育局、環(huán)境保護局等，其就自己主管的事務，享有行政職權(quán)、可以以自己名義實行

活動并承擔由此產(chǎn)牛H勺責仟，具有行政主體地位°

2.行政機關(guān)以外的組織即法律法規(guī)授權(quán)H勺組織

其因授權(quán)而獲得與行政機關(guān)相似的法律地位?！缎姓S可法》規(guī)定：行政許可權(quán)原則上由行政機關(guān)行使，由

法定的行政許可職權(quán)的行政機關(guān)行使，例外情形下，其可以授權(quán)非職權(quán)的社會組織行使?！缎姓S可法》明確

規(guī)定：本法有關(guān)行政機關(guān)的規(guī)定合用于法律法規(guī)授權(quán)的組織。這意味著，行政機關(guān)以外的社會組織和行政機關(guān)

口勺法律地位是同樣的），即行政主體地位。

法律法規(guī)授權(quán)日勺企業(yè)、事業(yè)單位、群眾團體、居委會、村委會。企、也是一種經(jīng)濟組織，

群眾團體是為了群眾H勺某種利益而構(gòu)成的群體性組織，代表它們的利益進行某種活動，它們都不是行政

機關(guān)，但不排除他們也許成為行政主體，由于法律法規(guī)授予其行政職權(quán)。比較律師協(xié)會與注冊會計師協(xié)會，注

冊會計師協(xié)會有注冊會計師資格授予權(quán)，律師資格由司法部授予，律師協(xié)會沒有律師資格授予權(quán)?！蹲詴?/p>

師條例》將資格授予權(quán)給予了注冊會計師協(xié)會，其具有行政主體資格。居委會、村委會作為群眾性自治組織，國

家行政管理諸多方面是借助其實現(xiàn)的，這一過程中不排除授予其某些行政職權(quán)，如計劃生育、社會的治安保

衛(wèi)，

3.國家公務員。

公務員和國家機關(guān)H勺關(guān)系：職務委托關(guān)系。此種職務上的關(guān)系決定了公務員的權(quán)利義務，圍繞職務產(chǎn)生權(quán)

利義務。公務員與國家是職務上的關(guān)系，其性質(zhì)是委托，公務員接受所在機關(guān)或國家的委托執(zhí)行職務，按照委

托關(guān)系的原理規(guī)則處理，受托者必須以委托者的名義，受托者所為行為由委托者承擔責任。行政機關(guān)既是行政

主體，又是民事主體，具有雙重身份；同樣公務員在法律上也具有雙重身份，既是公務員又是公民個人，有雙

重身份就有雙重行為，即個人行為與執(zhí)行職務的行為，以公民個人身份所為行為是個人行為，個人承擔責任,

以公務員身份所為日勺行為是職務行為，由其所在機關(guān)承擔責任。

怎樣辨別個人行為和職務行為？辨別原則：與否是在執(zhí)行職務過程中，與執(zhí)行職務與否有關(guān)。在執(zhí)行職

務過程中，與執(zhí)行職務有關(guān)，則屬于職務行為；反之，屬于個人行為；時間、地點只能作為參照，不能作為絕

對原則°《國家賠償法》規(guī)定：國家機關(guān)T作人員與行使職權(quán)無關(guān)的個人行為，國家不承擔賠償責仟°表而卜

在執(zhí)行職務，實際上在尋求個人利益，即形式與實質(zhì)分離，因此可以從形式與實質(zhì)角度辨別行為性質(zhì)。此外,

尚有一種辨別原則，即與否與執(zhí)行職務親密不可分離，是執(zhí)行職務必不可分的行為，則應屬于執(zhí)行職務行為。

當兩種原因即個人原因與執(zhí)行職務原因共存時，基本上可以認定為職務行為。與否存在執(zhí)行職務原因，與

行為定性有關(guān)；其中個人原因的大小與行為定性無關(guān)，與事后的追償有關(guān)。假如因執(zhí)行職務導致?lián)p失，國家在

對外承擔賠償責任后，有權(quán)向?qū)е聯(lián)p失的工作人員追償，規(guī)定其承擔部分或所有賠償責任。與否追償、追償多

少取決于個人原因日勺大小、多少，這是基本規(guī)則，考生須注意例外狀況。

第三部分行政行為

一、行政行為的概念

作為行政機關(guān)口勺活動，其由諸多不一樣性質(zhì)的活動構(gòu)成，行政行為只是其中一部分，這一部分與行政訴

訟、行政復議、國家賠償均有關(guān)系，因此首先要判斷出哪些是行政行為。

所謂行政行為，是指行政主體運用行政職權(quán)所實行的，對外產(chǎn)生法律效力的行為。判斷某一行政活動與否

屬于行政行為的原則：

①主體要素。行政行為是行政主體所為“勺，即就實行者而言，行政行為應是行政主體實行H勺。判斷一種行

為的性質(zhì)，首先要看這一行為是誰實行的，與否具有資格。行政行為規(guī)定實行主體是具有行政主體資格的組

織，

②職權(quán)要素。行政行為應當是運用行政職權(quán)所為的。行政職權(quán)是行政行為的關(guān)鍵要素，所謂行政行為不

過是行政職權(quán)運用日勺體現(xiàn)。行政職權(quán)，是指對公共事務組織管理日勺職權(quán)。公共事務，如市場秩序、交通秩序，在

對公共事務進行組織管理的過程中就會需要強制，對擾亂秩序日勺行為要進行懲罰，例如強制權(quán)、許可同意權(quán)、

懲罰權(quán)，都是行政職權(quán)。

③法律要素。行政行為應當是具有法律意義、產(chǎn)生法律效果W、J行為。簡樸說就是權(quán)利義務，假如某一行

為影響其權(quán)利義務即為具有法律意義、產(chǎn)生法律效果，因此在行政機關(guān)H勺活動中，但凡影響他人權(quán)利義務的行

為一則也許是行政行為.對權(quán)利的影響，如賦予權(quán)利、剝奪權(quán)利，丁商機關(guān)頒發(fā)企葉營也執(zhí)照即為賦予其經(jīng)商

的權(quán)利，吊銷其執(zhí)照即為剝奪權(quán)利。對義務的影響，如設定義務、免除義務、通過一種決定或命令為他人設定

某項義務或免除某項義務。

由于影響權(quán)利義務，因此應遵守一定規(guī)則，即行政法規(guī)則。

根據(jù)行為主體原則，可將行政機關(guān)的所有活動一分為二，具有行政主體資格的行政機關(guān)所為U勺和不具有

行玫主體資格的行政機關(guān)所為的，后者不是行政行為，或者雖是行政行為但無效。此外，不是行政機關(guān)但具有

行政主體資格的法律法規(guī)授予行政職權(quán)H勺組織所為的行為，是行政行為。

以職權(quán)為原則，將行政機關(guān)時所有活動一分為二，運用行政職權(quán)所為日勺和非職權(quán)行為。非職權(quán)行為不是行

政行為，如行政機關(guān)日勺民事行為，行政機關(guān)購置辦公用品、租借辦公用房等行為必須遵守民喜口勺等價有償規(guī)

則,

以法律為準繩，將行政機關(guān)向活動一分為二，具有法律意義、影響他人權(quán)利義務打勺行為和不具有法律意

義、不影響他人權(quán)利義務的行為,不具有法律意義，不是行政行為。

根據(jù)不一樣的原則，可把行政行為分為不一樣的類型。一種行為應遵守什么規(guī)則，和這一行為的性質(zhì)、特

性親密有關(guān)。通過度類揭示的特性，蘊含著它所遵照的規(guī)則。有些分類，在實際的制度運作中，是被采用的。

二、行政行為的分類

1.抽象行政行為、詳細行政行為。根據(jù)行政行為針對對象與否特定來劃分。

但凡行政機關(guān)針對特定人、特定事，作出詳細決定U勺，是詳細行政行為。行政機關(guān)針對不特定人、不特定

事,制定具有普遍性行為規(guī)則H勺行為，是抽象行政行為,這一行為的成果是抽象的規(guī)則產(chǎn)生。

這一分類的實際意義：我國行政訴訟受案范圍的I界定，即是根據(jù)這一分類進行日勺，即詳細行政行為可訴、

抽象行為不可訴。

由于這一分類口勺劃分原則局限性以在兩者之間劃出清晰的界線，因而會產(chǎn)生“灰色地帶”即亦此亦彼或

非比非彼，因此在實踐中常對某一行為與否可訴產(chǎn)生爭議。對這一問題，我國沿著兩個方向發(fā)展：一是補充增

長某叱新的原則來協(xié)助、輔助進行分析、判斷，最高人民法院2023年司法解釋中提出了兩個新的原則：①該

行為能否反復合用。一次性的為詳細行政行為，可以反復合用的為抽象行政行為。②體現(xiàn)形式。詳細行政行

為.例某人違法，首先要認定事實，然后尋找有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定，把這一規(guī)定合用于該事實，最終作出處理

成果。而抽象行政行為，其作為一種普遍合用的行為規(guī)則，不必認定事實，也不波及適使用方法律法規(guī)，最終

也不作出處理成果。

另首先發(fā)展是，老式口勺原則不具有可操作性，目前賦予其可操作日勺原則。判斷與否針對特定對象即能否精

確界定，能，則是詳細行政行為，不能，則為抽象行政行為。通俗地講，就是界定對象與否可數(shù)，可數(shù)，對象是

明確的J、確定的，則為詳細行政行為；反之為抽象行政行為。

由于詳細行政行為與抽象行政行為很難界定，也由于中國加入世貿(mào)組織，抽象行為納入行政訴訟范圍提

上日程，因此最高法院在其司法活動中有這樣一種傾向，即盡量把某行為解釋為詳細行政行為，解釋為詳細

行玫行為則意味著公民有訴權(quán)。

2.依職權(quán)行為、應申請行為。根據(jù)行政行為能否積極實行來劃分。

行政機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)，不必相對方有所祈求，就可以積極實行的，是依職權(quán)行為，乂稱為積極行政行

為，行政機關(guān)以相對方的申請為前提，應其申請而實行，是應申請行為，即無申請不得實行、有申請必須實行,

因比又稱為被動行政行為。

實踐意義：一，行為規(guī)則不一樣。二，這種分類貫穿行政訴訟一直。起訴時，訴訟祈求不一樣，訴的內(nèi)容

就不一樣，訴的類型和訴訟祈求與這種分類有關(guān)。針對行政機關(guān)依職權(quán)積極為的行為，一般其訴訟體現(xiàn)為違法

撤銷之訴、祈求變更之訴；應申請行為，一般其訴訟體現(xiàn)是祈求作為之訴。訴訟祈求不一樣，訴日勺類型就不一

樣.判決就不一樣。

3、單方行為、雙方行為。根據(jù)一種行政行為成立時，決定行為成立口勺當事人的數(shù)目來劃分。

由行政機關(guān)單方面決定即可成立小J,為單方行為。行政機關(guān)與相對方進行協(xié)商，雙方意思表達一致到達協(xié)

議.即由雙方?jīng)Q定的，為雙方行為，經(jīng)典H勺雙方行為是行政協(xié)議，注意其與民事協(xié)議H勺不一樣之處。

4.要式行為、不要式行為.以行政行為FI勺實行與否需要某叱必要的形式和程序為原則.

有某些形式和程序必須遵守，為要是行為。沒有或只有些簡樸“勺形式和程序要遵守，為不要式行為。

實踐意義：由于民事行為是雙方當事人意思自治的領(lǐng)域，因此更多狀況下取決于當事人自己，想要式則

要式，想口頭則口頭。民事行為最重要關(guān)注的是意思表達與否真實。行政行為具有要式性、程序性規(guī)定，原則

上是要式的，不要式為例外。行政機關(guān)作出的決定，都標榜是為了公共利益，那么其應是公眾意志的體現(xiàn)，只

有通過聽證、爭求意見日勺程序，不管成果怎樣，它都是公眾利益的體現(xiàn)。因此公共利益不存在實體的原則，只

存在于程序過程中。因此行政行為具有要式性、程序性，世界諸多國家都制定了行政程序法，我國也在制定,

目前作為過渡，我國諸多法律中對程序加以規(guī)定，例懲罰程序、許可程序，這些程序中的要式性規(guī)定是行政機

關(guān)必須遵守的J。例，《行政懲罰法》對?懲罰規(guī)定了程序，對某些狀況比較簡樸、法律根據(jù)也比較明確出J,則可

合用簡易程序，當場予以懲罰；除此之外都要遵守一般程序。在一般程序中，有一種重要環(huán)節(jié)即聽取陳說申辯;

在一般程序中，有一種尤其程序即聽證。由此可看出，法律對行政活動日勺程序規(guī)定非常嚴格。

單行法律中的程序性規(guī)定、要式性規(guī)定是行政機關(guān)必須遵守口勺。行政行為與民事行為口勺區(qū)別之一就是行

政行為有程序性、要式性規(guī)定，例如《行政懲罰法》對懲罰規(guī)定了一般程序和簡易程序，有些狀況比較簡樸、

法律根據(jù)也很明確，則可合用簡易程序，當場懲罰，除此之外都要遵守一般程序。

在一般程序中，有一種聽取陳說申辨環(huán)節(jié)，其又包括了一種尤其程序即聽證，聽證是一般程序中的尤其

程序，可見法律對行政活動U勺程序規(guī)定非常嚴格。

下面部分可以按照如下思緒把握：有法律的，要重點把握。在行政機關(guān)的所有行為中，目前有《行政懲罰

法》，針對懲罰行為；《行政許可法》，針對許可、審批行為。這兩個單行法是復習的重點。行政行為的其他

部分可以結(jié)合行政訴訟來把握，整個行政訴訟都是圍繞行政行為進行日勺，因此行政訴訟諸多規(guī)則都和行政行

為有關(guān)，如“起訴不停止執(zhí)行"，指行政行為作出后的效力，包括了對行政行為性質(zhì)、特性、規(guī)則日勺理解。

《行政許可法》

2()04年7月I日，《行政許可法》正式實行，它包括著諸多現(xiàn)代政府的基本理念。

一、許可的概念

行政機關(guān)發(fā)放日勺證書名目繁多，哪些是許可證，哪些不是？例，工商企業(yè)登記、稅務登記、婚姻登記、

產(chǎn)權(quán)登記，都是登記，其用詞同樣，但性質(zhì)不一定相似。是許可的必須遵守《行政許可法》的規(guī)則。

所謂行政許可，是指行政機關(guān)根據(jù)公民、法人、其他組織的申請，經(jīng)依法審查，準予其從事特定活動的行

為，掌握其內(nèi)涵的三個特性和外延的三個原則。

內(nèi)涵的三個特性表明行政許可和其他行為H勺區(qū)別。特性：1、行政許可是應申請的，是被動實行，不一樣

于行政懲罰是依職權(quán)。2、行政許可屬于賦權(quán)行為。行政行為都具有法律意義，會影響權(quán)利義務，行政許可是

賦予權(quán)利。行政機關(guān)日勺諸多行為是剝奪權(quán)利H勺，也許是設定義務、免除權(quán)利的，例如稅務機關(guān)征收稅款，該行

為是征收行為，屬于設定義務。3、行政許可屬于法律嚴禁口勺解除。但凡需要通過行政機關(guān)許可、同意審查的J,

在法律上都是嚴禁一般人做的，例如，沒有營業(yè)執(zhí)照不得經(jīng)商，向某人頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照則意味著法律這一嚴禁

對其解除了，但對其他人還存在。法律上的嚴禁，有的是明示，有口勺是默示。設置嚴禁并不是為了禁絕，許可

這一嚴禁是控制口勺手段。

外延上的三個原則：1、內(nèi)外有別。行政許可是行政機關(guān)對外進行管理的手段，因此不包括其內(nèi)部的同意。

下級機關(guān)要做某事，報上級機關(guān)同意，上下級之間是審批，不是許可。內(nèi)部的審查、同意不是行政許可。2、

一般關(guān)系和特定關(guān)系的審批。行政許可是指一般的管理關(guān)系中的審批，不過也許行政機關(guān)尚有某些基于特定

關(guān)系的管理審批。基于一般關(guān)系II勺是許可。基于特定關(guān)系的不是許可。例如，行政機關(guān)對其直接管理的事業(yè)

單位、人事、財務、外事審批，這些不是許可。例如，教育部對大學投資，國家設置學校，為工作人員發(fā)放工

資，撥教育款，這些都不是行政許可。行政許可是兩個獨立的主體之間日勺，沒有上述這種特殊的聯(lián)絡。國家工

商機關(guān)和想獲取營業(yè)執(zhí)照日勺企業(yè).是兩個獨立主體之間，是一般聯(lián)絡，是許可。3、區(qū)別許可與確認。工商企

業(yè)登記、婚姻登記，都是登記，但前者是許可，后者不是。工商企業(yè)登記波及到一種經(jīng)濟活動主體資格日勺獲得,

是賦予權(quán)利。婚姻登記只是對兩個人結(jié)婚的事實在法律上確實認。許可是賦權(quán)，確權(quán)是對已經(jīng)有東西確實認。

例如，專利、商標，不屬于許可，是對已經(jīng)有發(fā)明、商標確實認，對其進行確認，則可排他地使用。

二、設定規(guī)則

處理行政許可法的制定，要處理行政許可的多、亂，一是源頭亂，二是實行亂，通過許可的設定規(guī)則來處

理源頭亂，通過實行方面的規(guī)則來處理實行亂。

（一）、設定的權(quán)限劃分

1.主體有限。

可以設定許可的）主體是有限的，包括：全國人大及其常委會U勺法律、國務院的行政法規(guī)、地方性法規(guī)、國

務院的決定、省級政府的規(guī)章，但國務院H勺決定、省級政府日勺規(guī)章只是處理臨時、臨時的需要。各省級人民

政府制定的規(guī)章，以一年為限，實行了一年后，若還要繼續(xù)實行，則要轉(zhuǎn)化為地方性法規(guī)。

2.許可的設定權(quán)利有限。

（1）上位法與下位法。我國已將法律體系化，最高位階口勺是法律，下一位階是行政法規(guī)，再下一位階是

地方性法規(guī)，再下一位階是地方規(guī)章，最終是其他規(guī)范性文獻。下位法只有在沒有制定上位法為時候，才能設

定許可。國務院的行政法規(guī)設定Fj許可，必須是這一領(lǐng)域還沒有制定法律，假設制定法律了，若法律沒設定許

可.則行政法規(guī)不能設定，若法律設定許可了，則行政法規(guī)只能進行詳細規(guī)定。

（2）全國與地方。但凡應當由全國來統(tǒng)一確定口勺、經(jīng)濟活動方面”勺主體資格、資質(zhì)”勺，這方面地方性法

規(guī)無權(quán)設定。既然是一體化經(jīng)濟，則不能各自為正，應由全國來統(tǒng)一確定其資格、資質(zhì)。

（3）在上位法沒設定許可的狀況下，下位法有權(quán)規(guī)定。在對已經(jīng)設定許可進行詳細規(guī)定的時候，不得增

設新的許可。規(guī)章沒有設定權(quán)，但有規(guī)定權(quán)，在規(guī)定打勺過程中，這個權(quán)利受到限制，不得增設許可，不得增設

條件。

<"）設定的原則

1、公民、法人、其他組織可以自主決定小J,則不必政府決定。行政許可法自身屬于政府決定他人能否

作某事，但市場經(jīng)濟本質(zhì)上，諸多社會事務應由市場主體自己決定。經(jīng)濟活動自主決定，與否投資、生產(chǎn)什么

產(chǎn)品、銷往何處，這些都是經(jīng)濟活動的J自主權(quán)。能自主的J,自主；不能自主日勺，才需要政府去決定。因此公民

白書優(yōu)先。

2、但凡通過市場競爭機制可以有效調(diào)整日勺，則不必政府調(diào)整。市場經(jīng)濟存在一只看不見的手，價值規(guī)律、

供求關(guān)系、競爭機制，其自己可以調(diào)整"勺，自己調(diào)整；不能調(diào)整口勺，則由政府設定許可、政府調(diào)整，看不見時

手失靈的時候，才需要國家伸出二預之手。即市場機制優(yōu)先原則（原則）。例如，一般企業(yè)產(chǎn)品的價格由其根

據(jù)供求關(guān)系自主決定，價值規(guī)律。像供水、供電、煤氣，這些行業(yè)由國家對其進行價格管制。

3、行業(yè)組織、中介機構(gòu)，能否自律管理？對于一種社會事務，究竟是自律管理還是他律管理？市場經(jīng)濟

自身是具有自我調(diào)整機制、自我約束機制日勺，因此可以自律的自律，不能自律日勺才由政府他律。其包括政府究

竟是直接行政還是間接行政的問題，例如，注冊會計師資格，原先是財政部管理，后《注冊會計師條例》將注

冊會計師資格交給注冊會計師協(xié)會。行業(yè)組織、中介機構(gòu)，可以自律管理，讓其自律管理，這波及到直接行政、

間接行政問題，由行政機關(guān)直接管理、直接設置許可，是直接行政，若通過行業(yè)組織、中介機構(gòu)，則是間接管

理,

4、假如可以通過事后監(jiān)督等方式處理的，可不設置許可。這實際上是一種事前控制還是事后追懲口勺問

題，設置許可就相稱于事前設置一種關(guān)卡。作為市場經(jīng)濟來說.政府的管理尚有一種手段即事后的懲戒。這

是管理的兩種基本手段，兩種手段，事后的懲戒優(yōu)先。由于設置事前的控制，相稱于以犧牲自由為代價，因此

對某一事物，首先要考慮事后的懲戒，且有些事情只有事后的追懲才能處理，例如假冒偽劣。

一、行政懲罰

行政懲罰是一種懲戒、治裁行為，直接對相對人的權(quán)利義務產(chǎn)生影響，罰款剝奪財產(chǎn)權(quán)，拘留剝奪人身自

由權(quán)，因此制定《行政懲罰法》，處理行政懲罰11勺過多、過亂。

任何?種行為的規(guī)則都可以從如下幾種方面掌握：

1.任何一種行為均有主體，主體方面有其規(guī)則

行政機關(guān)有權(quán)進行懲罰，例如工商，包括縣工商局、市工商局、省工商局、國家工商行政管理總局。例：在

北京發(fā)生口勺一種擾亂市場競爭行為，各區(qū)工商局、市工商局誰來懲罰？法律規(guī)定由違法行為發(fā)生地aJ行政機

關(guān)懲罰，地區(qū)管轄、屬地原則。匕較行政許可日勺主體規(guī)則和行政懲罰日勺豐體規(guī)則，掌握其區(qū)別。

2、任何一種行為都是職權(quán)日勺運用，職權(quán)方面有其規(guī)則

如職權(quán)的權(quán)限。

3.內(nèi)容方面的規(guī)則

如行政懲罰的種類（罰款，拘留，吊銷許可證、營業(yè)執(zhí)照，責令停產(chǎn)、停業(yè)），及其幅度。

4.程序規(guī)則

每?詳細行政行為的規(guī)則都可分為以上幾方面，且其成為法院審查、判斷被訴行為日勺原則。此外，其還與

行政行為的有效要件有關(guān)，行為具有哪些條件才有效，不具有哪些條件則違法無效。

二、行政協(xié)議

《政府采購法》可以從行政協(xié)議角度去掌握。

由于現(xiàn)代行政管理，其面對對象、管理的社會事務非常復雜，因此需要以不一樣的手段，有時需要以協(xié)議

手段，需要與對方協(xié)商，例如國有土地使用權(quán)出讓，通過公開招標、投標，凡故意獲得土地使用權(quán)的人都可競

標.政府與出價最高或要價最低的到達協(xié)議，對土地出讓年限、土地出讓用途、土地出讓金等到達協(xié)議。

91年司法解釋將行政行為的界定落在單方行為，由此行政辦議被排除于行政訴訟受案范圍之外。最高人

民法院2023年司法解釋將其取消，意味著行政辦議有也許提起行政訴訟。

行政協(xié)議與民事協(xié)議的區(qū)別在于：

（-）協(xié)議主體有所不一樣,行政協(xié)議是在執(zhí)行公務過程中，因此其必有一方是行政主體；民事協(xié)議與

執(zhí)行公務無關(guān)，其雙方主體都是民事主體。由于行政機關(guān)具有雙重身份，因此僅以?方為行政主體有時局限性

以辨別。

（二）協(xié)議口勺目H勺不一樣。行政協(xié)議作為執(zhí)行公務口勺一種手段，其以公務為目小J;民事協(xié)議是為了私務、

私人口勺利益、私人的I目口勺。但有時內(nèi)在日勺目口勺隱含著，表面無法判斷，因此有時這一原則局限性以進行辨別。

（三）外在體現(xiàn)，即行政協(xié)議H勺手段或者說在行政活動中行政機關(guān)口勺特權(quán)。既然是為了公眾，那么其外在

體現(xiàn)卜就也許有民事協(xié)議所不具有的特權(quán)c

在行政協(xié)議中，行政機關(guān)享有單方面變更協(xié)議權(quán)；而民事協(xié)議H勺簽訂、變更都需要雙方同意。行政機關(guān)

為公共利益簽訂行政協(xié)議，在執(zhí)行過程中，由于發(fā)生某種變故而無法執(zhí)行，此時行政機關(guān)可單方面變更協(xié)議,

注意行政機關(guān)單方變更協(xié)議必須確實為了公共利益，且要給對方賠償，即公共承擔平等原則，指公民從公共

活動中享有利益、忍受承擔要平等分派。行政機關(guān)單方變更協(xié)議，使公眾受益，不過協(xié)議相對方受損，因此應

給其賠償，以賠償為必要。

在行政協(xié)議中，行政機關(guān)具有單方制裁權(quán)。對于不按照協(xié)議規(guī)定履行協(xié)議日勺人，行政機關(guān)也許會對?其進行

懲罰，例如最嚴厲的懲罰取消協(xié)議。

對于行政復議、行政訴訟、行政賠償三部分，注意三者之間H勺聯(lián)絡。行政復議是行政訴訟的前置。發(fā)生

糾紛后，首先應向作出行政行為的機關(guān)日勺上級機關(guān)申請復議，假如對復議成果不服，可以提起行政訴訟，由司

法最終裁決。在復議或訴訟過程中，也許會提出賠償祈求，所后來有賠償。可見三者關(guān)系是前有復議，后有賠

償.中間訴訟是關(guān)鍵。行政復議在某種意義上是行政訴訟的翻版，即其所有規(guī)則幾乎同樣，曰于其貫穿的主

線、針對的標的是同樣H勺，這就決定了它們規(guī)則H勺相似。

一、行政訴訟的受案范圍

是前提，是基礎。對于一種案件，首先要確定其與否可訴。

本部分應完整、精確地掌握,

（-）行政訴訟的受案范圍是由四個層次決定的：

1.受理的案件

《行政訴訟法》明確列舉了人類案件，對這八類案件可以提起行政訴訟，人民法院應當受理。

2.不受理的案件

由于某種原因，某一行政機關(guān)口勺活動也許不具有可訴性，不適合訴訟。《行政訴訟法》規(guī)定了四類，最高

院司法解釋規(guī)定了五類，共九類案件不予受理。

3.確定受案范圍的原則

前述都是列舉的方式，其缺陷是難免遺漏，確定概括式的原則可以防止遺漏。

4.單行法律法規(guī)規(guī)定H勺可以提起行政訴訟II勺案件

這一層次的存在是由于最初立法時，剛剛建立行政訴訟制度，審判力量、經(jīng)驗都局限性，范圍不適宜擴大,

防止審判機構(gòu)不堪負荷，因此對立案范圍加以限制，但伴隨民主法制的發(fā)展，受案范圍需要逐漸擴大，因此需

留有余地，這第四個層次就是留下的余地，即只需通過制定單行法律法規(guī)的措施，將其納入受案范圍，而無需

修改《行政訴訟法》。

四個層次在決定受案范圍上所起作用是不一樣的。確定范羽的原則和背面排除不受理，這兩個層次起決

定作用，受案范圍重要由其決定；2023年司法解釋規(guī)定，公民、法人、社會組織認為行政行為違法，侵犯自己

合法權(quán)益口勺，只要不屬丁?下列排除小J,均有權(quán)提起訴訟。第四個層次，起補充作用。對于第一種層次，在實踐

中只起到參照作用，不能以不在該八類案件范圍內(nèi)為由不予受理。

（二）行政訴訟受案范圍的J原則

行政訴訟受案范圍H勺原則是由三個原則構(gòu)成

1.行政行為?？梢蕴崞鹦姓V訟的首先應是行政行為。2023年司法解釋將“詳細行政行為”改為“行政

行為”，由于：詳細行政行為是相對于抽象行政行為而言的，而他們的界線劃分不一，法律對行政機關(guān)活動作

出規(guī)定的時候都是根據(jù)實際需要，因此在法律上就有多種各樣的行政行為，例如鑒定、確認、認定等。有關(guān)鑒

定、確定等與否是詳細行政行為的問題，存在諸多爭議，因此最高法院用''行政行為”取代“詳細行政行為”。

首先，目前所說的“行政行為”是指不包括下面被排除的行政行為，把抽象行政行為排除，則就剩余詳細行政

行為，并沒有變化本來的I司法規(guī)定，但卻可以防止諸多爭議。

2.詳細行政行為必須違法侵權(quán)。由于只有違法日勺行政行為才具有可訴性，合法的行為盡管影響相對人權(quán)益,

相對人也只能忍受，如稅務機關(guān)依法征稅，納稅人應依法納稅，只有當稅務機關(guān)違法征稅，才可以提起行政訴

訟，這區(qū)別于民事訴訟，民事訴訟中，不強調(diào)與否違法，只強調(diào)與否侵犯權(quán)益，合法行為也不能建立在侵害他

人權(quán)益基礎匕因而其也可訴C

3、侵犯人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)、教育權(quán)。人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)是在《行政訴訟法》11條第一款列舉了八類可訴行政

行為中最終一類提到的，”認為侵犯其他人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的”，這實際上提出了一種確定范圍的原則、即人身、

財聲為限。怎樣理解人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)？但凡有關(guān)人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)的，只要影響到人身、財產(chǎn)的，都在可訴之

列，該條笫二款規(guī)定：受理法律、法規(guī)規(guī)定可以提起訴訟的其他行政案件。而《教育法》規(guī)定：侵犯教育權(quán)

的可以提起行政訴訟。（教育權(quán)可訴是根據(jù)中法網(wǎng)23年11勺講座增補的一季）

（三）九類不受理的J案件：

上述三個原則構(gòu)成了確定行政訴訟受案范圍的半徑，不過符合這二分之一徑的I還必須符合下面一種條件,

即不屬于背面不受理口勺?！缎姓V訟法》與司法解釋共規(guī)定了九類不受理打勺案件：

一，國防、外交等國家行為，即國家行為不可訴。所謂國家行為，是指行政機關(guān)以國家的名義，對外運用

主權(quán)、對內(nèi)行使統(tǒng)治權(quán)所為時行為。一般H勺行政行為都是以詳細機關(guān)口勺名義，國家行為是以國家名義；一般

行政行為是詳細管理職權(quán)的行使，而國家行為波及到國家主權(quán)、統(tǒng)治權(quán)，具有高度政治性，因比不適合由法院

裁判。例如，中華人民共和國外交部驅(qū)逐某一使領(lǐng)館人員，由于我國在對外行政訴訟方面實行對等原則，對方

國家容許我國公民起訴，則我國也容許該國公民提起訴訟，因此其也許可以提起行政訴訟，不過由于這不是

一種法律問題，他波及到兩個國家之間的關(guān)系，法院是無法去判斷其與否該被驅(qū)逐，因此國家行為不可訴。

二，抽象行政行為不可訴。拍象行政行為是指，行政法規(guī)、規(guī)章或行政機關(guān)制定、頒布的具有普遍約束力

的決策、命令，區(qū)別于詳細行政行為只對特定對象有約束力。

三，行政機關(guān)對其工作人員的獎懲、任免等決定。行政機關(guān)對其工作人員的獎懲、任免，我們稱之為內(nèi)部

行為，不一樣于行政行為，行政行為是對外的I,是外部行為。所謂內(nèi)部行為，就是發(fā)生在行政組織系統(tǒng)內(nèi)，基

于行政組織時從屬關(guān)系，只影響行政機關(guān)內(nèi)部事務的行為。外部行為，是發(fā)生在行政組織系統(tǒng)外，是兩個獨立

主體之間的關(guān)系，影響的是公民的權(quán)利義務。內(nèi)部行為也會發(fā)生變化，不過內(nèi)部行為、內(nèi)部途徑處理。目前對

內(nèi)外行為的界定有爭議。最高人美法院規(guī)定，內(nèi)部行為是行政機關(guān)做出的波及該行政機關(guān)公務員權(quán)利義務日勺

行為，這就包括了一種界定，即波及到作為公務員的權(quán)利義務.必須是獲得公務員身份之后、喪失公務員身份

之前，這時才也許是內(nèi)部行為，還要注意辨別公務員行為還是個人行為。

四，法律規(guī)定行政機關(guān)最終裁決的，即法定行政機關(guān)終局裁決行為。法律規(guī)定行政機關(guān)最終裁決，則意味

著行政訴訟的排除。注意此處的前提是法律規(guī)定，特指全國人大及其常委會，他們制定的才叫法律。本來規(guī)定

了五個行政終局裁決，《商標法》、《專利法》、兩個出入境管理法、《行政復議法》，伴隨中國加入世貿(mào)組織，在

專利、商標方面，其他國家沒有行政終局裁決，為和國際規(guī)則接軌，我國在修改《商標法》、《專利法》時取消

了行政終局裁決?！缎姓妥h法》規(guī)定：對省、部級行政機關(guān)行政行為不服的J,由原行政機關(guān)復議。行政復議

原則上是上一級復議，但省、部級的上一級是國務院，而國務院不適合承擔復議職能，因此對省、部級行政機

關(guān)行政行為不服的J,由原行政機關(guān)復議，這是一種例外。原機關(guān)復議后，對復議不服H勺，可以向法院起訴，也

可以向國務院申請，國務院作出時決定是終局決定。

五，公安、國家安全等機關(guān)根據(jù)《刑事訴訟法》明確授權(quán)采用日勺措施，即刑事強制措施行為。此前對此類

行為，司法界、理論界有不一樣的意見，兩種觀點：一種觀點認為在刑事案件中采用強制措施也屬于行政強制

措施，作為行政案件受理；另一種觀點其不屬于行政強制措施，屬于刑事范圍，不能提起行政訴訟.目前，最

高法院將其統(tǒng)一?，F(xiàn)實中存在某些問題，例如公安機關(guān)假借刑事偵查之名介入經(jīng)濟糾紛，最高人民法院、最高

人為檢察院、公安部三令五中嚴禁公安機關(guān)假借刑事偵查之名介入經(jīng)濟糾紛，既然嚴禁，就不應不包括，但最

高法院的司法解釋不包括，其關(guān)鍵在于“明確授權(quán)”，明確授權(quán)的措施、明確授權(quán)的對象，采用H勺措施不是刑

訴法明確授權(quán)的措施，或針對的對象不是刑訴法規(guī)定的可以采用刑事措施的對象，則不屬于行政強制措施。

六，行政機關(guān)做出口勺不具有強制力的行政指導行為，即行政指導不可訴。行政指導，是指行政機關(guān)通過制

定攻策、措施，鼓勵、引導人們儂某件由。例鼓勵、引導發(fā)展高科技。國家出臺政策對投資此項的企業(yè)提供

優(yōu)惠政策、稅收減免，但與否投資的J決定權(quán)在于投資者，這體現(xiàn)行政引導日勺特點即不具有強制力，由于不具有

強制力，因此是行政指導，也由于不具有強制力，因此不能提起行政訴訟。在現(xiàn)實中也許會出現(xiàn)名為指導實為

強制日勺情形，關(guān)鍵在于與否有強制原因，有強制原因，則不為行政指導，可訴。

七，對行政機關(guān)作出的仲裁、調(diào)解不服的J.即仲裁、調(diào)解不可訴.調(diào)解以自愿為前提，同意為基礎，在行

政機關(guān)主持下到達協(xié)議，承諾履行了，則不得反悔；達不成協(xié)議，則仍屬于民事，通過民事訴訟處理。仲裁也

是自愿的、民間的，因此也不可訴。實踐中也許會出現(xiàn)名為調(diào)解，實為強制、命令的情形。調(diào)解是協(xié)議，名為

調(diào)解，實為決定的，仍然可訴。不要被名所惑，要抓住實質(zhì)。

八，駁回當事人對詳細行政行為不服申訴的反復處理行為。笫一，要有反復處理行為存在，即第一次與第

二次的處理沒有產(chǎn)生新的內(nèi)容；第二，程序上已過訴訟時效，此處指第一種行為已過訴訟時效。

九，對當事人的權(quán)利義務不產(chǎn)生實際影響日勺行為。這是從訴的時機角度來界定，對當事人的權(quán)利義務與否

有實際影響，有實際影響才可訴。美國行政法有這樣一種原則叫做行政行為成熟原則，即對當事人H勺權(quán)利義務

有實際影響，此時可訴。在行政機關(guān)活動中，如在行政行為實行過程中H勺預備性、輔助性行為，在過程中就完

結(jié)了，這種行為的特點是對當事人的權(quán)利義務沒有實際影響，因此不可訴。

最初在確定行政訴訟案件范圍時，將范圍確定打勺較窄，但對公民來說，盡量口勺擴大范圍刻意味著有更多

口勺訴權(quán)，訴權(quán)是公民惟一可以與吁政權(quán)相抗衡的權(quán)利，可見公民所有實體權(quán)利均有賴于訴權(quán)保護，因此目前

在司法實踐中盡量擴大訴訟范圍，例如，伴隨我國加入世貿(mào)組織，行政訴訟范圍就波及到世界貿(mào)易行政案件,

最高人民法院公布了《有關(guān)審理國際貿(mào)易行政案件若干問題“勺規(guī)定》，通過此規(guī)定就將行政訴訟受案范圍擴

展至國際貿(mào)易行政案件，包括哪些？U界貿(mào)易組織有三個總協(xié)定，尚有若干個單邊、雙邊、多邊辦定。三個總

協(xié)定、三類案件：貨品貿(mào)易總協(xié)定（貨品行政案件）、服務貿(mào)易總協(xié)定（服務貿(mào)易行政案件）、有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)

方面的總協(xié)定（有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)方面的行政案件）。此外尚有其他國際貿(mào)易行政案件，例如反補助、反傾銷。這

就將行政訴訟受案范圍擴展至國際貿(mào)易行政案件，這是直接擴大。此外，還通過某些措施間接擴大，在200

0年司法解釋中通過某些間接方式擴大，例如最高人民法院司法解釋規(guī)定與被訴詳細行政行為有法律上的利

害關(guān)系的，可■以提起行政訴訟，只要與該詳細行政行為有法律上H勺利害關(guān)系，則具有了原告資格，這就意味著

資格范圍的擴大，如相鄰權(quán)人；又如通過行政訴訟日勺先予執(zhí)行，一般是判決生效后執(zhí)行，但有時在訴訟過程中

需要先予執(zhí)行，例如認為沒有依法發(fā)給撫恤金的人，可以申請先予執(zhí)行，但《行政訴訟法》最初沒有明確，司

法解釋深入作出了規(guī)定，可以先予執(zhí)行的人除了領(lǐng)取撫恤金的人，壞包括領(lǐng)取最低牛活保障、社會保險金的J人,

這樣就通過間接方式將行政訴訟范圍擴展至最低生活保障金、社會保險金。

受理的案件，起參照作用。確定受案范圍的原則是非常原則、抽象”勺，法律上的列舉是非常詳細的，但實

際行政活動中則更詳細，其與否符合某一原則有時很難判斷，如確認、鑒定、作出強制性賠償決定等行為。實

際行政活動中，有時過于詳細，有時過于抽象，但中間尚有個過渡，這是我們可以參照列舉的。符合法律詳細

規(guī)定，符合列舉的某一類，由于但凡列舉的幾類都符合某一原則，因此符合列舉的某類，則當然符合原則，當

然可訴。因此列舉日勺幾類起參照作用。

二、行政復議的范圍

行政復議的范圍與行政訴訟的范圍口勺區(qū)別：

1.確定范圍的半徑不一樣。這是兩者最主線口勺區(qū)別。

復議的半徑明顯長于訴訟。確定行政復議范圍的半徑是由三個原則構(gòu)成：

第一，詳細行政行為。這一原則與行政訴訟的原則日勺區(qū)別不在于詳細行政行為這一概念口勺含義，而在于與

其相對的抽象行政行為在復議與訴訟中是有區(qū)別的，即抽象行政行為是部分、有限納入復議范圍?！安糠帧笔?/p>

指行政法規(guī)、規(guī)章以外的其他規(guī)范性文獻，這部分“有限納入”是指，不能直接針對這部分申請復議，即不能

將其作為復議標的，不過公民有間接的規(guī)定審查權(quán)，指公民對某項詳細行政行為不服，申請復議，同步對行政

機關(guān)作出該詳細行政行為所根據(jù)的其他規(guī)范性文獻有權(quán)規(guī)定復議機關(guān)審查。

第二，違法不妥。區(qū)別于前述行政訴訟法的第二個原則即違法侵權(quán)。行政訴訟法貫穿了i種惟一特有的

原則，即被訴詳細行政行為的合法性審查原則，指法院在行政訴訟中重要審查行政行為與否合法，一般不審

查其與否令理，因此只有認為其違法時才可以訴。行政災議是有錯必糾的原則，違法之借與不妥之錯都要到

正,由于復議是上級對下級日勺監(jiān)督，上級對下級可以全面監(jiān)督；而訴訟是司法對行政監(jiān)督，司法監(jiān)督與行政監(jiān)

督有著一定的界線。

第三，侵犯合法權(quán)益。即只要公民在法律上所具有的權(quán)益都在復議保護之列。

2.排除范圍不一樣

《行政復議法》明確排除兩類：一，行政機關(guān)作出的仲裁、調(diào)解。二，行政機關(guān)對工作人員H勺獎懲、任免

等人事處理決定。而行政訴訟排除九類，但這并不意味著對行政訴訟排除的其他七類都可以提起行政復議。

3.列舉案件方面不一樣。

這是形式的區(qū)別，不具有實質(zhì)意義。與《行政訴訟法》相比，《行政復議法》在列舉的案件上類型增多，例

如.增長了行政許可管理案件、農(nóng)業(yè)承包協(xié)議案件；有些案件類型相似但內(nèi)容有所擴充，例如行政許可案件,

《行政復議法》規(guī)定認為符合法定許可條件，申請行政機關(guān)頒發(fā)營業(yè)執(zhí)照許可證、資質(zhì)證、資格證案件，增長

了“資質(zhì)證、資格證”案件。注意這并不具有實質(zhì)意義，對這兩類新增長類型的案件及內(nèi)容二擴充部分口勺案

件司樣可以提起行政訴訟。資質(zhì)證、資格證屬于行政許可，行政許可案件可訴。

管轄問題

人民法院設置四個審級：基層、中級、高級、最高。每一級根據(jù)地區(qū)劃分又設置若干法院。在人民法院

內(nèi)部有一種權(quán)限劃分，管轄就是人民法院日勺受理權(quán)限劃分。

行政訴訟管轄是人民法院在受理行政案件的權(quán)限分工，重要分為如下幾種：I、級別管轄.確定不一樣審

級H勺人民法院在受理行政案件的權(quán)限分工。2、地區(qū)管轄，同一審級的不一樣地區(qū)H勺法院在受理行政案件的權(quán)

限分工。3、裁定管轄。在出現(xiàn)特殊狀況，管轄不明、管轄爭議時，通過裁定來確定管轄。

一、級別管轄

確定原則：一般案件，基層法院管轄；特殊案件，分別為中級、高級、最高法院管轄。

中級法院管轄三類特殊案件：1.專利、海關(guān)案件，即有關(guān)確認發(fā)明、專利權(quán)及海關(guān)處理的案件。由于專利、

海關(guān)設置特殊，一般的行政機關(guān)全國普遍設置，專利、海關(guān)機關(guān)只設在業(yè)務需要的地方，此外專利、海關(guān)有某

些專業(yè)性技術(shù)規(guī)定，因此需要提高審級。2.省、部級行政機關(guān)為被告的I行政訴訟。被告的行政級別較高（省一

級、國務院各部委、各直屬機構(gòu)），因此客觀上基層法院管轄匕較難，需要提高審級。3.重大史雜H勺案件，即

影響重大、案情復雜口勺案件。

最高法院2023年司法解釋對“重大豆雜”深入界定，如下幾類案件屬于重大復雜：I、被告為兵級以上

人民政府，且基層法院不適于審理。省、部級行政機關(guān)為被告的，屬于法定口勺中級人民法院管轄；省、部級如

下、縣級以上行政機關(guān)為被告的，由中級法院管轄是也許性，其尚有一種基層法院不適于審理的條件。2、集

團訴訟、共同訴訟。現(xiàn)實活動中，一種行政行為為了公共利益，也許波及到諸多人，諸多人都起訴，則波及到

集團訴訟、共同訴訟。多人訴訟較為復雜，因此提高審級。3、重大的涉外案件，以及波及到香港、澳門尤其

行玫區(qū)和我國臺灣地區(qū)的案件。4、其他重大復雜案件。例，行政訴訟受案范圍擴展到國際貿(mào)易行政案件，如

反補助、反傾銷等，此種案件波及國際貿(mào)易，涉外，因此由中級法院管轄。例，訴訟標的比較大的，其考慮問

題較多，因此也許屬于其他重大復雜案件范圍。

中級法院管轄口勺三類案件即為重大復雜案件，也分別是高級、最高法院的管轄范圍。高級、最高法院只

管轄一類案件即重大復雜的案件，其區(qū)別在只管轄本轄區(qū)內(nèi)日勺重大復雜案件，高級法院管轄該級法院轄區(qū)內(nèi)

H勺.最高法院管轄全國范闈內(nèi)的重大復雜案件。

二、地區(qū)管轄

地區(qū)管轄可分為一般地區(qū)管轄和特殊地區(qū)管轄。一般地區(qū)管轄，是指一般案件，按照一般標精確定的管

轄，特殊管轄，是指對特殊案件，按照特殊標精確定H勺管轄。

行政訴訟地區(qū)管轄的一般原則：由最初作出詳細行政行為的行政機關(guān)所在地的人民法院管轄，原告就被

告，對通過復議的案件，其最初作出詳細行政行為的行政機關(guān)是原行政機關(guān)，而非復議機關(guān)。

行政訴訟地區(qū)管轄有如下三類特殊案件，按照特殊原則：1、通過復議，復議變化原行政行為的，此種狀

況下，可以以原行政機關(guān)為被告，也可以以復議機關(guān)為被告，以誰為被告由原告選擇，這是一種選擇管情，根

據(jù)原告的J選擇來確定。2、對于行政機關(guān)采用日勺特定行為，限制人身自由的J強制措施，則除一般規(guī)則合用外，原

告所在地法院也有管轄權(quán)，原告有選擇的權(quán)利。原告所在地包括原告戶口所在地、居住地、被限制人身自由

所在地。3、波及到不動產(chǎn)的案件，屬于專屬管轄，只有不動產(chǎn)所在地法院有管轄權(quán)。

三、裁定管轄

與民事訴訟的裁定管轄基本相似。

有關(guān)管轄異議問題：

1.被告有權(quán)提出管轄異議。

2.原告與否有權(quán)提出管轄異議？

有。最高法院司法解釋中規(guī)定：當事人有權(quán)提出管轄異議，因此不能排除原告有提出管轄異議的權(quán)利。

3、第三人有權(quán)提出管轄異議。不僅也許并且必要，由于第三人是與被告詳細行政行為有法律上利害關(guān)系

日勺人，那么他就有獲得公平審判的期待，管轄異議制度自身就是為了實現(xiàn)公平審判。??種人的權(quán)力是由他的法

律地位決定日勺，因此行政訴訟第三人有權(quán)提起上訴，尤其是提出訴訟主張，這些當事人所享有的權(quán)利，第三人

因其與被訴行政行為有法律上的J利害關(guān)系而享有。因此，第三人也有提出管轄異議小J權(quán)利。

有權(quán)提起管轄異議日勺人，應在接到應訴告知后十日內(nèi)以書面形式提出管轄異議。法院經(jīng)審杳，對異議成立

時將案件轉(zhuǎn)移到有管轄權(quán)H勺法院；異議不成立日勺，駁回管轄異議。法院對異議要作出裁定，假如是駁回異議,

則當事人有上訴的權(quán)利。裁定重要處理程序問題，判決處理案件實體問題，因此稱實體判決、程序裁定。處理

程序問題的裁定有十多種，其中有的可以上訴，有的不能，能否上訴關(guān)鍵在于對實體權(quán)利的影響。僅僅是一種

程序裁決，對實體權(quán)利影響不大的，不能上訴；對實體權(quán)利影響很大，有決定意義的，可以上訴。有三種可上

訴的裁決：不予受理裁定，駁回起訴裁定，駁舊I管轄異議裁定。

四、行政復議的管轄

行政訴訟與行政復議U勺最大區(qū)別在于管轄。由于行政機關(guān)II勺設置明顯的不一樣于法院11勺設置，明顯的復

雜于法院的設置。根據(jù)行政機關(guān)的設置及其內(nèi)在的規(guī)律，可以把行政復議管轄分為兩種：一般管轄與特殊管

轄,

一般管轄是指對一般設置的機關(guān)，按照一般規(guī)則設置，沒有特殊性確定歐J管轄。特殊管轄是指針對特殊設

置口勺機關(guān)確定的管轄。

行政機關(guān)的一般設置：（1）、各級政府，中央政府，地方政府。（美國是聯(lián)邦政府、州政府）（2）、政府的

T作部門。根據(jù)工作的劃分、職能的區(qū)別.設置各個T作部門、職能部門，口各職能部門是普遍設置的.國務

院有公安部，省有公安廳，市、縣有公安局，工商局、稅務局、教育局、環(huán)境保護局等，普遍設置.，上下對口。

此外尚有特殊設置：派出機關(guān)、派出機構(gòu)、聯(lián)合執(zhí)法機構(gòu)第。

行政機構(gòu)的一般設置首先是各級政府，它日勺管轄是政府對政府。行政復議原則上都是上一級，因此對政府

行為不服，其復議機關(guān)是上一級政府。政府工作部門，有兩種管理體制：一種是實行垂直領(lǐng)導、金融、海關(guān)、

國稅、外匯、安全等部門實行垂直領(lǐng)導；另一種是實行雙重領(lǐng)導，它既是本級政府的工作部門，受本級政府領(lǐng)

導，又要受上級主管部門的I業(yè)務領(lǐng)導。例如公安，縣公安局既是縣政府日勺工作部門，本縣行政區(qū)域內(nèi)的治安事

務要由其管理，要受縣政府領(lǐng)導，同步又要受市公安局日勺業(yè)務領(lǐng)導。

管轄方面確立了一種原則，即根據(jù)管轄體制來確定原則。對于實行垂直領(lǐng)導的部門，實行部門對部門，即

對部門行為不服的I,向其上一級主管部門提出復議（實行垂直領(lǐng)導是為了防止地方干預）。實行雙重領(lǐng)導的部

門（有領(lǐng)導則有監(jiān)督之貢，復議是上級監(jiān)督下級制度日勺一種途徑），實行雙重管轄。但凡負有領(lǐng)導職貢的有監(jiān)

督職權(quán)，可向它們申請更議。如，對縣公安局的行政行為不服，既可以向縣政府、也可以向市公安局申請復議,

稱為雙重管轄，又叫選定管轄。

基本思緒：對于特殊機構(gòu)設置，當對其行政行為不服申請復議時，首先要確定行為主體，然后按照上一級

H勺原則，向其上一級申請復議。

派出組織在行政法上有兩種：派出機關(guān)與派出機構(gòu)。派出機關(guān)如地區(qū)行政公署、街道辦事處；派出機關(guān)

如公安派出所、工商所、稅務所等。根據(jù)設置它們U勺機關(guān)，可以辨別派出機關(guān)和派出機構(gòu)。但凡由一級政府

設置的派出組織，叫派出機關(guān)，例如區(qū)政府經(jīng)市政府同意設置街道辦事處。但凡由政府工作部門設置I向派出組

織叫派出機構(gòu)。派出機關(guān)在行政法上具有行政主體地位，派出機構(gòu)沒有行政主體地位。例如，地區(qū)行政公署，

它雖不是一級政府，但實際上履行著一級政府職能，就其所管轄H勺地區(qū)范圍內(nèi)的事務，具有行政主體資格，享

有行政職權(quán)，可以以自己名義實行行為，要承擔行為后果。派出機關(guān)所為行為，行為主體是派出機關(guān)，向其上

一級政府申請復議。派出機構(gòu)沒有行政主體地位，其所為行為是設置它口勺行政機關(guān)的行為，假如派出機構(gòu)有授

權(quán).則其在授權(quán)范圍內(nèi)具有行政豐體資格.對其所為行為不服的，可向設置它叫行政機關(guān)或設置它日勺行政機

關(guān)圻屬的那級政府申請復議。法律法規(guī)授權(quán)的組織，其具有行政主體資格，以直接管理該組織內(nèi)機關(guān)為其上級,

即為復議管轄機關(guān)。

五、行政訴訟的訴訟參與人

1.原告。作為訴訟發(fā)感人，不得缺乏。

2、被告。作為被訴之人，是案件責任的承擔者，也不能缺乏。

3.第三人。

4.代理人。

六、行政訴訟原告

1.原告資格。指什么人具有什么樣口勺資格可以提起行政訴訟。行政訴訟原告的資格就是與被訴詳細行政

行為有法律上的利害關(guān)系。所謂利害關(guān)系就是權(quán)利義務關(guān)系，注意是“法律上”日勺利害關(guān)系。原告資格只是

一種抽象的原則，在詳細合用時，要進行原告資格確實認。根據(jù)最高法院日勺司法解釋，可以將具有原告資格的

人分為兩類：一類是相對人，即被訴行政行為指向針對對象。另一類是有關(guān)人，被訴行政行為沒有指向，但由

于種種原因卻使其與該行政行為具有利害關(guān)系。有關(guān)人有如下幾類：（1）＞相鄰權(quán)人.某行政行為若影響到

相鄰權(quán)人的相鄰權(quán)，則產(chǎn)生了利害關(guān)系，相鄰權(quán)人可提起行政訴訟。行政相對人之間具有相鄰權(quán)，因此行政機

關(guān)在處理問題時應維護相鄰權(quán)人的穩(wěn)定正常。（2）、公平競爭權(quán)人。與被訴詳細行政行為指向針對對象處在公

平競爭權(quán)地位，被訴行政行為影峋到他們之間的公平競爭權(quán)，貝］公平競爭人可起訴。（利于反壟斷，推進中國

市場經(jīng)濟發(fā)展）（3）受害人。指規(guī)定主管行政機關(guān)追究加害人法律責任"勺受害人。由于在加害人與受害人11勺

關(guān)系中，波及到行政機關(guān)日勺法定職責，行政機關(guān)對加害人的處理波及到受害人日勺權(quán)益，所有受害人有權(quán)提起

行政訴訟。（4）、與撤銷、變更、復議有法律上利害關(guān)系的人。有日勺人稱之為信賴保護原則的體現(xiàn)。行政行為

是為了公共利益，作為行政行為的成果使指向?qū)Α鱿笫艿接绊懀瑳]有指向的對象也有也許受到影響，由于都和

公共利益有關(guān)，因此導致我們稱之為行政行為口勺復效性。其會產(chǎn)生復雜小J效果，不一樣于民事行為效果的單一

性，不過注意，不能將行政訴訟原告資格無限制擴展。

2、婚姻登記行為是對婚姻關(guān)系確實認，婚姻關(guān)系作為特殊的身份關(guān)系只與結(jié)合的兩個人有關(guān)，其排斥其

他人干預。該結(jié)婚的兩人以外的其他人沒有提起訴訟撤銷該二人婚姻關(guān)系的原告資格。婚姻登記員程序的違

法也不影響婚姻關(guān)系H勺成立?；橐鲎杂梢馕吨荒芤岳^承權(quán)對抗婚姻權(quán)，所有繼承權(quán)與婚姻權(quán)沒有利害關(guān)系。

利害關(guān)系的邊界在于“法律上”的利害關(guān)系。

3.原告認定問題

《行政法》規(guī)定，所有被管轄對象，我們從法律上可以把它歸納為公民、法人和其他組織。公民、法人是

法律上的分類，在現(xiàn)實生活中，他們有多種體現(xiàn)形態(tài)，這就波及到原告時認定問題。以企業(yè)法人為例，聯(lián)營、

中外合作、合資企業(yè)，行政機關(guān)對其作出行政行為，該聯(lián)營、中外合作、合資企業(yè)可提起訴訟，但聯(lián)營、中外

合作、合資企業(yè)的各方能否起訴？按法人理論，法人強調(diào)對外人格統(tǒng)一，只能對企業(yè)，各方不能提起訴訟，但

這影響企業(yè)的發(fā)展，因此最高法院司法解釋規(guī)定：聯(lián)營、中外合作、合資企業(yè)各方都可以提起行政訴訟。例：

股份制企業(yè)，其作為一種法人，可以提起行政訴訟，司法解釋明確規(guī)定股份制企業(yè)股東會、股東代表大會、茶

事會也有權(quán)提起行政訴訟。

區(qū)別：聯(lián)營、中外合作、合資企業(yè)各方可以以自己這一方名義提起訴訟，而股份制企業(yè)的股東會、股東

代表人會、董事會只能以企業(yè)名義提起訴訟?？梢?，行政訴訟的原告，不強調(diào)必須有獨立人格，強調(diào)與否具有

獨立的利益。有，則可訴，維護什么利益則以