盜竊罪：偷回被盜財物；偷回借給別人的財物

多數(shù)說：不構(gòu)成。對于竊賊的平穩(wěn)的非法占有事實，刑法只是有限保護，也即第三人不能侵犯。非法占有事實可以對抗一般人，但不能對抗所有權(quán)人。所有權(quán)人恢復(fù)權(quán)利的行為沒有非法占有他人財物的目的，不具有違法性。

少數(shù)說：構(gòu)成。所有權(quán)人應(yīng)當通過法律程序救濟權(quán)利，不能私力救濟，刑法要保護穩(wěn)定的財產(chǎn)秩序。

偷回借給別人但未到借期的財物，構(gòu)成盜竊罪嗎？

多數(shù)說：構(gòu)成。合法占有能夠?qū)顾袡?quán)人。所有權(quán)人偷回財物，雖然沒有非法所有目的，但是有非法占有目的。成立盜竊罪，只要求非法占有目的，不要求非法所有目的。

少數(shù)說：不構(gòu)成。所有權(quán)人偷回自己的財物，沒有非法所有目的。成立盜竊罪，要求有非法所有目的。

一句話總結(jié)：【多數(shù)說：偷回被盜財物是盜竊；偷回借給別人未到期的是盜竊】盜竊罪：遺忘物（占有轉(zhuǎn)化）、埋藏物

一、遺忘物占有轉(zhuǎn)化

特定場所的財物，主人喪失占有，便轉(zhuǎn)化為場所管理者占有。此時第三人將財物變成自己占有，構(gòu)成盜竊罪。

【出租車丟錢包】乘客甲將錢包遺忘在出租車上，下了出租車，走了。乘客乙上車后，發(fā)現(xiàn)錢包，下車時將錢包拿走。甲雖然對錢包失去占有，但是錢包轉(zhuǎn)化為司機占有（不以司機發(fā)現(xiàn)錢包為條件）。乙拿走錢包，屬于將司機占有的財物轉(zhuǎn)移為自己占有，構(gòu)成盜竊罪。所有與占有相分離。盜竊罪只要求轉(zhuǎn)移占有，不要求轉(zhuǎn)移所有權(quán)。

占有轉(zhuǎn)化的判斷標準：場所管理人對場所里的財物的管控力大小。如果管控力大，則能轉(zhuǎn)化為管理人占有。判斷管控力大小，主要考察人員流動性、管理人的注意力范圍、場所的封閉性等因素，進行綜合判斷。

（一）能轉(zhuǎn)化占有：

1、遺忘在飛機上、高鐵上的財物，可以轉(zhuǎn)化為乘務(wù)人員占有（多數(shù)說）。

2、客人離開賓館房間將錢包忘在房間，轉(zhuǎn)化為賓館管理者在占有，負責打掃的服務(wù)員看到后據(jù)為己有，盜竊。

3、儲戶遺忘在儲蓄所柜臺上的現(xiàn)金，轉(zhuǎn)化為儲蓄所管理者占有。

4、乘客遺忘在地鐵、機場安檢臺上的行李，轉(zhuǎn)化為現(xiàn)場管理者占有。

（二）不能轉(zhuǎn)化占有：

1、遺忘在普通火車或公交車上的財物，視為無人占有的遺忘物。

2、顧客將錢包遺忘在大型超市、熱鬧的較大空間的餐廳，不能轉(zhuǎn)化為場所管理人占有。

注意：盜竊罪只要求轉(zhuǎn)移占有，不要求轉(zhuǎn)移所有權(quán)，因此，盜竊罪的被害人是財物的占有人，不要求是財物的所有權(quán)人。成立盜竊罪，要求違背被害人（占有人即可）意愿而非法轉(zhuǎn)移占有。

二、死者占有問題。

1、當場殺，殺人者拿。

甲基于報仇目的殺死乙。

（1）第一種情形，甲當場發(fā)現(xiàn)乙身上的財物，當場拿走。

多數(shù)說：甲構(gòu)成盜竊罪，因為死者對財物的占有狀態(tài)仍在延續(xù)，沒有消失。

少數(shù)說：甲構(gòu)成侵占罪，理由是，死人對財物沒有占有意思，因此失去占有。

（2）第二種情形，甲離開現(xiàn)場，過后又返回現(xiàn)場，才發(fā)現(xiàn)死者身邊的財物，拿走財物。唯一結(jié)論：甲構(gòu)成侵占罪，因為死者對財物的占有狀態(tài)已經(jīng)消失。

2、第三人拿。

甲殺死乙后離開現(xiàn)場，無關(guān)的丙路過，發(fā)現(xiàn)死者身上的財物并拿走。對于路過的第三人而言，無須承認死者的占有。第三人任何時候路過拿走死者財物，均構(gòu)成侵占罪。

3、家里拿。

甲基于報仇目的在乙住宅內(nèi)殺死乙。無論甲當場發(fā)現(xiàn)財物，拿走財物，還是過后發(fā)現(xiàn)財物，拿走財物，均構(gòu)成盜竊罪。第三人任何時候入戶拿走財物，均構(gòu)成盜竊罪。理由是，財物在乙家中，應(yīng)當承認死者對財物的占有。

一句話總結(jié)：占有轉(zhuǎn)化看管控力大小，多數(shù)認為飛機高鐵可以轉(zhuǎn)化。死者占有：家里殺，家里拿，都定盜竊。當場殺，當場拿，多數(shù)說定盜竊；當場殺，過后拿，定侵占。第三人，任何時候拿，都定侵占。盜竊罪：公開盜竊

在法考界，多數(shù)說認為，盜竊罪不要求秘密性；少數(shù)說認為，盜竊罪必須具有秘密性。

考題若考觀點展示，選任何一種觀點都給分；若考唯一答案，則按照法考界的多數(shù)說作答。清華大學法學院張明楷教授主張，盜竊罪不要求秘密性，可以公開盜竊。

司法解釋贊成多數(shù)說，規(guī)定：“先以殺人故意殺死被害人，臨時起意當場拿走財物，構(gòu)成故意殺人罪與盜竊罪，數(shù)罪并罰。如果離開現(xiàn)場，日后返回現(xiàn)場拿走財物的，構(gòu)成故意殺人罪與侵占罪，數(shù)罪并罰?！?/p>

一句話總結(jié)：【多數(shù)說：可以公開盜竊】侵占罪：基于不法原因而委托管理的財物

一、委托給付的財物。

甲欲向國家工作人員行賄，將財物委托給乙，讓乙轉(zhuǎn)交給國家工作人員，乙卻將財物據(jù)為己有，乙是否構(gòu)成侵占罪？

肯定說（少數(shù)說）：甲有返還請求權(quán)，乙拒不返還，構(gòu)成侵占罪。

否定說（多數(shù)說）：對于賄賂款，國家應(yīng)予以沒收，甲喪失所有權(quán)，沒有返還請求權(quán)，因此，乙拒不返還，不構(gòu)成侵占罪。如果認定為侵占罪，會得出民法上甲沒有返還請求權(quán)，但刑法上認為其有返還請求權(quán)的結(jié)論，刑法和民法對相同問題會得出不同結(jié)論，法秩序的統(tǒng)一性會受到破壞。二、委托保管的財物。

甲將其盜竊的財物委托給乙，告知是偷來的，讓乙窩藏或代為銷售。乙窩藏后，并且拒不返還。乙構(gòu)成掩飾、隱瞞犯罪所得罪之外，是否還構(gòu)成侵占罪？

肯定說（少數(shù)說）：甲有返還請求權(quán)，乙拒不返還，構(gòu)成侵占罪。

否定說（多數(shù)說）：甲是基于不法原因?qū)②E物交給乙保管，沒有返還請求權(quán)。因此，乙拒不返還，不構(gòu)成侵占罪。

注意：不是基于不法原因委托保管的財物，基于合法原因委托保管的財物（即便是不法財物），是侵占的保護對象。

甲盜竊了一輛摩托車，對修理師傅乙稱：“請將我的摩托車修理好，我明天來取?！币也煊X出該車是