馳名商標反淡化保護理論研究現(xiàn)狀綜述目錄TOC\o"1-2"\h\u17006馳名商標反淡化保護理論研究現(xiàn)狀綜述 1102121.1馳名商標的禁止混淆保護 1171951.1.1混淆的概念與種類 1212581.2混淆和淡化理論在馳名商標跨類保護的適用 2287391.2.1淡化與混淆在司法層面上的適用 272421.2.2淡化保護與混淆保護的區(qū)分 437271.3國外馳名商標淡化保護制度的完善路徑 541921.1.1美國制度的完善路徑 535841.1.2德國制度的完善路徑 61.1馳名商標的禁止混淆保護 馳名商標的禁止混淆保護作為商標保護法的核心內(nèi)容，通常需要和商標的反淡化保護加以區(qū)分。因為商標具備了一定的影響力和顯著性，所以容易被他人模仿，因為混淆也屬于侵權(quán)行為，所以馳名商標的混淆往往會出現(xiàn)在商標授權(quán)、占讓和救濟等各個環(huán)節(jié)中。1.1.1混淆的概念與種類商標的混淆主要分為兩種解釋，一是間接混淆，即廣義范疇的混淆，第二類是直接混淆，屬于狹義混淆。狹義混淆是直接使原馳名商標的顯著性功能的到損害，讓消費者很難區(qū)分相關(guān)的產(chǎn)品和服務(wù)。廣義的混淆則是消費者明確該產(chǎn)品不是由擁有馳名商標的公司生產(chǎn)，但認為商標權(quán)利人與商品的實際生產(chǎn)者之間存在關(guān)聯(lián)，使無關(guān)產(chǎn)品帶上了原品牌的標簽。從現(xiàn)實角度出發(fā)，混淆的種類也分為兩種，分別是實際混淆和可能混淆，與存在混淆的可能性相比，實際混淆造成的損失更加直觀，也更容易被衡量和界定，因此我國法律上明令禁止實際混淆。從消費者自身出發(fā)，實際混淆的危害在于在消費者本人不知情、不了解的情況下購買了混淆的殘次產(chǎn)品，但認為這個產(chǎn)品的品牌是原商標的廠家制作，因此對原馳名商標的品牌形象大打折扣。從影響的方向上看，混淆也可以分為正向混淆和反向混淆。王太平商標侵權(quán)的判斷標準：相似性與混淆可能性之關(guān)系[J]2014王太平商標侵權(quán)的判斷標準：相似性與混淆可能性之關(guān)系[J]20141.2混淆和淡化理論在馳名商標跨類保護的適用1.2.1淡化與混淆在司法層面上的適用在收集2007年至2017年涉及馳名商標淡化問題的司法實例時可以發(fā)現(xiàn)，即使原告的訴求是“防止對馳名商標造成淡化”，在裁判過程中也往往以“侵犯了馳名商標所有人的專有權(quán)”作為案由。而淡化理論直到近幾年才逐漸被引用。究其原因不外乎兩種，一是法釋（2009）的出臺拓寬了淡化理論的應(yīng)用范圍，二是在商標淡化的實例中，將傳統(tǒng)的混淆理念應(yīng)用于說理過程中極容易出現(xiàn)理論相悖的情況，因此不得不借助淡化理論進行分析和說理。但通過對司法實例的研判，相比較之下，混淆理論也更被司法界所重視，法官在作出判決時更加習(xí)慣于將淡化作為商標混淆產(chǎn)生之后的后果，這就造成了在司法實踐中對商標的淡化理論的忽視，也否定了淡化理論的獨立價值。比如在BQ公司與舟山百安居貿(mào)易有限公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案的判決中，遵循的判案思路為：“由于被告的侵權(quán)行為，使得公眾很難對對于涉案的商標主體及它的來源進行清晰的辨認，從而淡化了其顯著性和知名度。淡化與混淆理論存在什么樣的關(guān)聯(lián)？淡化理論具有獨立的使用價值還是作為混淆的結(jié)果而存在？在商標法的概念中，特別突出指出了商標的基礎(chǔ)功能，即區(qū)別商品的生產(chǎn)來源，使公眾將特定商品與其背后的生產(chǎn)者聯(lián)系起來，防止出現(xiàn)混淆。在現(xiàn)行的商標法中，混淆理論在實際應(yīng)用的過程中，為了擴大保護范圍，樹立了一條原則：當一類商品越廣為人知時，越應(yīng)該重視對該商標的保護，馳名商標跨類保護就由此而來。而侵權(quán)行為作為違規(guī)的民事行為這一角度出發(fā)，用以判斷一個商標的專有權(quán)受到侵犯到依據(jù)為：該商標的知名度和顯著度已受損或存在受損的可能，而混淆理論作為商標侵權(quán)問題的說理來源，強調(diào)保護商品的獨立性，禁止和其他商品產(chǎn)生混淆。這一核心原則在1921年由美國紐約的一位法官提出，法官漢德在判案時的說理思路傾向于：如果有一個行為意圖迷惑消費者的視線，使消費者無法辨別商品的來源，則在證明時就需要指明該行為會導(dǎo)致混淆的確定，否則無法得到司法救濟。但是從現(xiàn)實角度來看，一個商標的知名度越高，越不容易被混淆，所以在處理跨類商品的保護問題上，混淆理論在應(yīng)用時存在一定的局限性。而對于馳名商標的淡化保護，可以舉例一個較為公眾熟知的商標，奔馳作為汽車品牌中較為顯著的馳名商標，但如果市面上出現(xiàn)了各類奔馳產(chǎn)品，例如奔馳飲料、奔馳帽子、奔馳美容院，人們大概率可以分辨出這些商品并不是真的出自于奔馳汽車的生產(chǎn)商之手，也不會對奔馳飲料和奔馳帽子與奔馳的汽車產(chǎn)生混淆，但是僅僅就這些各式各樣的“奔馳商品”進行聯(lián)想就容易對真正的奔馳品牌顯著性產(chǎn)生淡化，這種淡化是潛移默化且不以混淆為前提的。通過研究近幾年的司法實例，在米其林集團總公司侵犯商標專用權(quán)糾紛案中可以看出，淡化理論的獨立價值已經(jīng)得到司法上的認可。在這起案件中，被告人提交了數(shù)份調(diào)查報告，且證明其商標并未造成馳名商標的混淆，但一審法院對此提出了質(zhì)疑，法院認為即使不會造成混淆，淡化的可能性也依然存在，所以被告仍然存在侵犯商標專有權(quán)的行為。該說理思路明確地區(qū)分了混淆理論與淡化保護，否認淡化保護作為混淆理論的后果的說法，肯定了淡化保護理論應(yīng)用的意義與獨立價值。但令人玩味的是，在本案進行二審時法院對于被告行為的認定采取了完全不同的推斷方式，即使二審的結(jié)論與一審法院作出的判決相同，但二審法院的思路更傾向于被告的行為使其商標與涉案馳名商標產(chǎn)生了混淆，存在誤導(dǎo)大眾的的可能性，極容易使消費者誤認兩種不同商品的來源。當兩種商品背后的主體同時出現(xiàn)在市場上，已經(jīng)引起了消費者對于它們組織和經(jīng)營的聯(lián)想，也應(yīng)該認定為混淆，所以二審法院認為被告提供的證據(jù)鏈無法證明該行為不屬于混淆行為，也未能證明沒有損害商標的專有權(quán)。首先從說理過程分析，二審法院用來認定被告的行為是否侵犯了原商標所有人專有權(quán)的判斷仍然以混淆理論為出發(fā)點，將被告行為有造成公眾混淆的可能性和未來有可能發(fā)生損害作為說理的要點，否定了一審判決中提出的“混淆不等同于淡化”以及淡化行為在獨立實施時產(chǎn)生的危害。因而從這兩次判決的不同思路中可以看出，淡化理論與混淆理論目前在我國的司法層面上仍然存在界定不夠清晰和適用矛盾的問題，主要是因為我國立法中并未明確區(qū)分淡化行為和混淆行為的界限，使淡化保護難以擺脫理論范疇。1.2.2淡化保護與混淆保護的區(qū)分不論是產(chǎn)品還是服務(wù)，在進行跨類時產(chǎn)生的商標侵權(quán)基本都取決于消費者的主觀聯(lián)想，但針對這種聯(lián)想，在司法實踐的過程中很難區(qū)分該違規(guī)行為是屬于淡化還是混淆。之所以導(dǎo)致二者難以區(qū)分，一是由于在理論界對間接混淆和因為聯(lián)想而對原馳名商標的聲譽不利之間的關(guān)系的界定概念難以應(yīng)用于實際操作中，理論界認為只有在發(fā)生商標與商標之間純粹的聯(lián)想才屬于淡化的范疇，而混淆保護大多數(shù)發(fā)生在對商品的生產(chǎn)和來源出現(xiàn)誤認的情況。但從實際角度出發(fā)，當一位消費者在兩種跨類的產(chǎn)品上看到了相似度非常高的商標時，消費者首先會先聯(lián)想到另一個商標，還是會認為兩種商標的所有者存在某種聯(lián)系呢？因為思維的多樣性，得到的結(jié)果也可能是多樣的。因此在對美國眾議院在對反淡化法的討論中，反對方的態(tài)度認為不需要建立反淡化理論，因為傳統(tǒng)的禁止混淆理論涵蓋的范圍已經(jīng)足夠解決基本的問題，新的理論不僅容易難以區(qū)分，也難以被市場的實際因素所接納。淡化理論與傳統(tǒng)的混淆理論雖然存在難以界定的重合地帶，但存在即合理，通過區(qū)分和歸納對比兩種行為的要件，參考反淡化理論對商標保護的意義和出發(fā)點，也許能更好的區(qū)分淡化和混淆理論的不同。首先從功能上分析，商標的功能主要分為三種沈賞《馳名商標淡化及其法律規(guī)制》[D]吉林大學(xué)2008年：一是區(qū)別功能，目的是為了辨認商品的來源；第二個功能是信譽托付功能，是商品的具備名譽和價值的體現(xiàn)沈賞《馳名商標淡化及其法律規(guī)制》[D]吉林大學(xué)2008年第二點是兩種保護的性質(zhì)不同，在對商品進行跨類保護時，禁止混淆保護強調(diào)的不是商標所有人對商標的專有使用權(quán)，重點是為禁止商家之間進行不正當競爭，因此混淆保護并不具有排他性。當進行馳名商標的跨類保護時，權(quán)利人有理由要求非同類商品使用近似商標，而不要求行為主觀上存在故意，只要存在混淆行為，侵權(quán)行為就告成立。之所以設(shè)置跨類商品的禁止混淆保護，其出發(fā)點是防止第三人運用不正當手段轉(zhuǎn)載他人馳名商標的信譽和價值，與保護商標所有人的權(quán)益相比較，禁止混淆理論更強調(diào)維持市場的秩序，保護市場參與者之間進行公平競爭，正如一些學(xué)者提出“知識產(chǎn)權(quán)人的權(quán)力邊界并非立法者預(yù)期的那么明朗，甚至相關(guān)聯(lián)的權(quán)力內(nèi)容框架都是在反不正當競爭法的范疇下”。和這項特點相比，對于商標的反淡化保護則使商標所有人的權(quán)利具備了絕對權(quán)的性質(zhì)。反淡化就是為了禁止第三人在跨類的領(lǐng)域中使用他人馳名商標，不得實施任何潛在造成淡化危險的行為，因為即使是在不相關(guān)的領(lǐng)域，沈賞《馳名商標淡化及其法律規(guī)制》[D]吉林大學(xué)2008年引用和消費該馳名商標的次數(shù)越頻繁沈賞《馳名商標淡化及其法律規(guī)制》[D]吉林大學(xué)2008年1.3國外馳名商標淡化保護制度的完善路徑1.1.1美國制度的完善路徑美國作為首先提出馳名商標反淡化保護的國家，其制度也更詳細完備，美國針對馳名商標反淡化的制度體系由聯(lián)邦立法為引導(dǎo)，以各州立法為輔助共同組成。美國的理論學(xué)者富蘭克首先在1927年提出發(fā)表了《商標的保護思路》，該文成功奠定了未來商標法的理論基礎(chǔ)，富蘭克認為，商標權(quán)所有人作為最直接的權(quán)利人，不僅可以要求其他人禁止使用自己所有的商標，也禁止他人將該商標應(yīng)用于不存在競爭關(guān)系的同類關(guān)系或其他服務(wù)上馮曉青注冊馳名商標發(fā)淡化保護（擴大保護）研究——以司法實踐和立法完善為視角[A]中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會2009年會暨經(jīng)濟全球化背景下的馮曉青注冊馳名商標發(fā)淡化保護（擴大保護）研究——以司法實踐和立法完善為視角[A]中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會2009年會暨經(jīng)濟全球化背景下的知識產(chǎn)權(quán)保護研討會[C]2009年馮曉青注冊馳名商標發(fā)淡化保護（擴大保護）研究——以司法實踐和立法完善為視角[A]中國法學(xué)會知識產(chǎn)權(quán)法研究會2009年會暨經(jīng)濟全球化背景下的知識產(chǎn)權(quán)保護研討會[C]2