真論文也應(yīng)對國際金融危機的法治思考史際春中國人民大學(xué)法學(xué)院教授內(nèi)容提要:5月31日上午，中國法學(xué)會經(jīng)濟(jì)法學(xué)研究會副會長、中國人民大學(xué)法學(xué)院史際春教授做客第六十二期博雅大講堂，在九號樓一樓報告廳為全校師生做了題為“應(yīng)對國際金融危機的法治思考”的精彩講演。本期博雅大講堂由教務(wù)處主辦、政法學(xué)院承辦。史際春以胡錦濤總書記在紀(jì)念中共十一屆三中全會召開三十周年大會上提出的一句“不折騰”開始了本次講座，提到美國雷曼兄弟的破產(chǎn)引發(fā)了全球金融危機的爆發(fā)，影響到我國從低層次的加工業(yè)到高層次的鋼鐵、煤炭等各行業(yè)訂單。他認(rèn)為我國經(jīng)濟(jì)的低谷時期已經(jīng)基本過去，并提出了應(yīng)對國際金融危機的六大法治思考，如行政、法律是否與市場具有對抗性，市場經(jīng)濟(jì)下的經(jīng)濟(jì)憲法是什么等。史教授在總結(jié)時指出：法不等于法條，法條不等于法治，法條作為法治規(guī)則的體現(xiàn)可能是不完備的、過時的、超前的、過于理想化的，但是如何在金融危機的大環(huán)境下冷靜下來，思考我國的法律環(huán)境和解決辦法卻是各位法律工作者所要為之努力的終身事業(yè)。各位同學(xué)、各位老師：大家上午好，我很高興有機會來到華中師范大學(xué)，與大家就“應(yīng)對國際金融危機的法治思考”這樣一個話題進(jìn)行交流。胡總書記去年底在紀(jì)念十一屆三中全會30周年的大會上諄諄告誡我們不折騰，但是“樹欲靜而風(fēng)不止”，別人要來折騰我們啊。正當(dāng)中國一心一意搞建設(shè)、謀發(fā)展的時候，大家還記得，去年9月雷曼兄弟破產(chǎn)、美國聯(lián)邦政府接管“兩房”——房地美和房利美，金融危機突然爆發(fā)。其實在這之前，2007年時，次貸已經(jīng)出問題了，只是沒有波及美國以外的地方。金融危機一爆發(fā)，立即導(dǎo)致國內(nèi)經(jīng)濟(jì)一片慘狀，企業(yè)的訂單銳減，從加工業(yè)一直波及上游的鋼鐵、煤炭。經(jīng)過幾個月的努力，恐慌和低谷應(yīng)該說已經(jīng)過去，經(jīng)濟(jì)開始反彈了。有一個通常的說法——“危中有機”，危機對我們國家和在座的同學(xué)、老師來說，就是一個反思、修整和進(jìn)一步提高的機會。對于這次國際金融危機，我大體上有以下六個方面的思考。一、徒“法”不足以實現(xiàn)公平、正義、自由和秩序金融危機爆發(fā)后，我突然感到非常地慶幸。如果不爆發(fā)，會怎么樣？真是感到后怕。大家知道，我國人民幣還沒有實現(xiàn)自由兌換，資本項下的人民幣是不能自由兌換的。但是在金融危機爆發(fā)之前，國際游資進(jìn)入中國，炒房炒股，賺了錢就拿走，如入無人之境。既然資本項下的人民幣不能自由兌換，國際游資進(jìn)來怎么買股買房？我請教了國家外匯管理局的一位官員。他說，史教授，我們的執(zhí)法能力有限啊，行政和法律怎能與市場對抗呢。游資通過三個渠道進(jìn)出：一是地下錢莊；更要命的是在海關(guān)虛報和假報交易，外匯得以輕易進(jìn)出；第三就是打到國內(nèi)的個人帳戶上，比方說在座的你，幫其運作。國際游資興風(fēng)作浪，把石油弄到一百多美元一桶，我們的價格管理簡單化，只會不許漲價，于是中石油、中石化不情愿煉油，造成柴油短缺，現(xiàn)實中等著加柴油的卡車造成交通堵塞的情況比比皆是，珠三角還發(fā)生了司機為加柴油打架鬧出人命的事。如果金融危機再不爆發(fā)，以我們的法治和行政水平，有什么能力讓石油制品維持正常的供求平衡？CPI（消費物價指數(shù)）節(jié)節(jié)高漲，加之媒體炒作，搞得人心惶惶，危機再不來，豈止石油，谷物和大豆等也被炒到天價，國內(nèi)食用油供應(yīng)也要出問題了。所以從這個意義上來講，危機真的是好事，讓我們沉下心來練內(nèi)功，提高能力和水平。為什么國際上經(jīng)濟(jì)的波動會造成我國國內(nèi)的亂象？首先是法治缺位。法律有要求的，政府沒有能力去做——無所作為、無能為力；法律沒有具體規(guī)定而社會經(jīng)濟(jì)、人民要求政府去做的，政府更不去做，敬業(yè)精神和專業(yè)水平差。其次是頭腦發(fā)熱，影響到法律的實施和政策法規(guī)的制定。經(jīng)濟(jì)剛剛好一點，還只初步擺脫一窮二白，就出現(xiàn)了做“世界工廠”丟人現(xiàn)眼、不為國際資本打工、不該用市場換資本換技術(shù)換管理、要丟棄勞動密集型產(chǎn)業(yè)搞高技術(shù)等等論調(diào)。所以很多地方就打壓勞動密集型企業(yè)、打壓加工業(yè)，整個國家的政策也是——匯率、出口退稅、信貸還有那個不合時宜的勞動合同法，非得把苦心經(jīng)營、為社會實實在在創(chuàng)造財富的中小企業(yè)置之死地而后快。農(nóng)民工到城里打工，本質(zhì)上是農(nóng)民增收問題，老天不下雨，村里集中澆地，讓農(nóng)民每家拿出200塊錢都很困難，他家里有一個人出去打工，管吃管住，給個八百、一千的，高的時候有一千五、六，多好的事情呀！但是我們的一些官員、學(xué)者，特別是對政策的制定有很大影響的學(xué)者，說難聽一點，成天在那兒胡說八道。他們把農(nóng)民工理解成城市化問題，千方百計要把農(nóng)村剩余勞動力趕出土地，剝奪其土地，人為地搞什么規(guī)模經(jīng)營。農(nóng)民到城里，你老板賺這么多錢，為什么不多給他兩個子兒？他沒有工作了，你城里這么富，財政為什么不給他兜起來？這種想法太危險了，如果真的按著這些人的想法做，金融危機一出現(xiàn)，城里就會出現(xiàn)無數(shù)比圣保羅、孟買還要可怕的、污水橫流臭氣熏天的貧民窟，這對中華民族來說是好事還是壞事？城市化是一個自然的過程，豈能像“羊吃人”那樣人為地去搞！殊不知，新加坡這個三百萬人的城市國家現(xiàn)在還有最后一個村莊，叫“萬國甘榜”，在等著拆遷；香港作為國際上的一個發(fā)達(dá)經(jīng)濟(jì)體，其農(nóng)民和村莊還多著呢。還有，經(jīng)濟(jì)出了泡沫，還要讓財產(chǎn)性收入成為民眾的重要收入來源。真是糊涂！利率這么低，財產(chǎn)性收入靠什么，無非是炒股炒樓。而即使在發(fā)達(dá)國家，包括香港、新加坡這樣的城市經(jīng)濟(jì)體，財產(chǎn)性收入也只是少數(shù)人的游戲，絕大多數(shù)人還得靠起早貪黑、一把鼻涕一把汗地謀生啊。徒法不足以實現(xiàn)公平、正義、自由和秩序，那么“法”到底是什么？法律沒有具體規(guī)定，該做我也不去做，這是不是法治？某些人仰仗自己的地位和權(quán)力操縱法律的立改廢，這是法治還是人治？法律不合時宜，我強制推行，這是法治嗎？在座的同學(xué)太年輕，或許不了解，1958年毛主席親自撰寫《人民日報》社論：要人治，不要法治。大家不要笑，其道理很簡單，因為法是人制定和執(zhí)行的。從金融危機暴露出的這些問題可以看出，我們今天對法治的理解還沒有超過毛主席的水平。什么叫法治？法治是服從社會的主流價值觀、主流民意并受其制約的一種善治。中小企業(yè)經(jīng)營已經(jīng)非常困難了，又適逢金融危機爆發(fā)，直到中央政治局常委紛紛到各地調(diào)研中小企業(yè)和農(nóng)民工問題，那些不敬業(yè)不專業(yè)的官員，還在那里大言不慚地說什么不存在中小企業(yè)倒閉、農(nóng)民工成群回鄉(xiāng)的問題！法不等于法條，法條可能是錯的，雖然不一定是惡法，也可能是錯法，還有不合時宜的法。所以，法律沒有具體規(guī)定的，人民要求的，政府也要做！法律有規(guī)定而且該做的，當(dāng)然更應(yīng)該去做，而且必須做好。這才是法、才是法治。二、市場經(jīng)濟(jì)下的“經(jīng)濟(jì)憲法”是什么長期以來，我國法學(xué)界、經(jīng)濟(jì)法學(xué)界接受了外國傳來的一個說法，已成為通說，即：《反壟斷法》是市場經(jīng)濟(jì)條件下的“經(jīng)濟(jì)憲法”，是經(jīng)濟(jì)法的“龍頭法”。我自己原來也不認(rèn)為這有什么不妥，只是覺得中國還沒有達(dá)到這樣一個境界，1998年出版的《經(jīng)濟(jì)法總論》上就是這么講的。就是說，在我國，國家在改革開放和發(fā)展中起著主導(dǎo)作用，財政法起著“牽一發(fā)，動全身”的作用，整個社會、政府，包括律師、法官、領(lǐng)導(dǎo)，也包括在座的師生，都還做不到在深刻、準(zhǔn)確地把握和運用《反壟斷法》的基礎(chǔ)上，在反壟斷的架構(gòu)內(nèi)來規(guī)制經(jīng)濟(jì)、主導(dǎo)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，將來或許可以，現(xiàn)在做不到?，F(xiàn)在看來，即使在西方發(fā)達(dá)國家，《反壟斷法》也不是市場經(jīng)濟(jì)的“經(jīng)濟(jì)憲法”和經(jīng)濟(jì)法的龍頭法；跟中國一樣，他們的經(jīng)濟(jì)憲法和經(jīng)濟(jì)法龍頭法也是財政法。什么原因呢？道理也不復(fù)雜。因為《反壟斷法》的目的和作用是修補市場機制，維護(hù)自由競爭、公平競爭，從這個意義上講《反壟斷法》雖然是經(jīng)濟(jì)法，但是它的作用和民商法是一樣的。民商法的作用是保障當(dāng)事人的意思自治，維護(hù)自發(fā)的交易和秩序。可是自發(fā)的交易和秩序存在著破壞交易自發(fā)性的天然傾向。競爭太辛苦了，到頭來不一定掙得到錢。在座的各位如果去辦企業(yè)的話，也肯定不想競爭，我們大家聯(lián)合起來，賣一個價得了，誰競爭賣低價就對誰不客氣！或者，用種種合法的、不法的手段做大做強，把別人擠垮，然后想賣什么價就賣什么價，沒有人能夠挑戰(zhàn)我的定價權(quán)。這樣就破壞了市場機制?！斗磯艛喾ā返淖饔镁褪切扪a市場機制，恢復(fù)市場的正常秩序，讓大家自發(fā)地交易、自由地競爭。但是，市場經(jīng)濟(jì)、市場機制的優(yōu)越性就是優(yōu)勝劣汰。一些地方、一些人群、一些個人掙不到錢，被市場淘汰；另一些地方、人群、個人則脫穎而出，賺的錢越來越多，越來越富。這是市場經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果。我們之所以要搞市場經(jīng)濟(jì)，不搞計劃經(jīng)濟(jì)，就是想利用市場經(jīng)濟(jì)的這種積極作用，促使大家去拼命地賺錢，最終提升整個社會的效率和消費者福祉。搞市場經(jīng)濟(jì)后，我們每個人走路都快多了，因為市場經(jīng)濟(jì)對個人利益起到了驅(qū)動作用。但是，一些人、一些地方在競爭中被淘汰后，人都還得活著，最好是讓他們自己謀生，不要讓別人勞動來養(yǎng)活他們，這就要靠財政法了，通過財政法來落實產(chǎn)業(yè)政策、規(guī)劃，使得地方之間平衡發(fā)展，產(chǎn)業(yè)合理布局，人群之間縮小鴻溝，個人之間減小差異，要將這種差異減少到處于最底層的人也能體面地、有尊嚴(yán)地生活。既然《反壟斷法》做不到這一點，財政法可以做到這一點；既然在這個意義上，《反壟斷法》和民商法是一樣的，只能維護(hù)市場機制本身，而不能消除市場機制的必然、天然的不良后果，那當(dāng)然財政法就是經(jīng)濟(jì)憲法、經(jīng)濟(jì)法的龍頭法。這兩天的報道說，通用汽車要破產(chǎn)，勢在必行。它的子公司歐寶怎么辦？默克爾親自給奧巴馬打電話商量這件事。歐寶打報告給德國政府，要求幫助。像我剛才提到的美國聯(lián)邦接管兩房，后來又拯救AIG，奧巴馬政府通過7870億美元的經(jīng)濟(jì)刺激計劃，都是政府出錢，也就是財政的作用。而且，重要的一點是，幾十年來，西方發(fā)達(dá)國家的財政支出占到了社會總支出的一半，所以需要財政法來規(guī)制政府的龐大收支，這些開支不僅用于公共產(chǎn)品，而且大量進(jìn)入市場交易。這對經(jīng)濟(jì)的主導(dǎo)作用與《反壟斷法》是不可同日而語的，有天壤之別。那么，為什么具有引領(lǐng)作用的規(guī)劃法、產(chǎn)業(yè)政策法不是“經(jīng)濟(jì)憲法”和經(jīng)濟(jì)法的龍頭法呢？有以下兩個原因：其一，規(guī)劃和產(chǎn)業(yè)政策是藍(lán)圖性、導(dǎo)向性、軟性的，財政的作用則是直接的、當(dāng)下的、剛性的，力度非常大。其二，財政也不乏計劃性，財政首先要預(yù)算，預(yù)算是一種現(xiàn)實的可能性，就是市場經(jīng)濟(jì)法治國家的計劃法。因此，規(guī)劃和到卡車上，裝完每人給五十塊錢，你就走人。這樣挺好啊，你非得讓他簽書面合同，怎么簽吶？還有就是無固定期限合同，簽了兩個有固定期限的合同再簽就必須是無固定期限合同，害死廣大勞動者了。高端勞動者他不需要勞動合同，低端勞動者，你這么一來就把他的飯碗給砸了。某外資化妝品公司的總經(jīng)理說，正常情況下雇一個皮膚好、長的也不算太差的女孩子賣化妝品，可以用十年，可是勞動合同法一實施，只能用她四年了，因為一個合同兩年，兩個合同四年，此后就要簽無固定期限合同了，她偷懶算不算有過錯說不清楚，我不能解雇她，等到十年后她不能賣化妝品了，我還留著她干嘛？還有就是勞動者的離職補償金，企業(yè)付不起，只好關(guān)門大吉，我不想干了，你總不能不讓我關(guān)門吧？本來他只想解雇五十個人，結(jié)果他一關(guān)門、五百個人失去了工作。由于勞動關(guān)系充分市場化了，法律這樣無端的干預(yù)，市場一時調(diào)整不過來，可不就給市場經(jīng)濟(jì)添亂了。市場調(diào)整有一個過程，比方說三、五年，一時調(diào)整不過來，就給企業(yè)經(jīng)營造成了不必要的損害，也給國家和全社會千方百計增加農(nóng)民收入的努力造成了拖累。所以金融危機讓我們冷靜下來思考，我們要理直氣壯地說：企業(yè)追求盈利、老板千方百計增加利潤是正當(dāng)?shù)?，否則誰有動力去投資從事生產(chǎn)經(jīng)營啊；勞動力就是商品，包括我和在座的各位老師，大家在學(xué)校里教書也是出賣自己的勞動力，覺得學(xué)校給的報酬湊合，就給他干，覺得不行，就辭職不干了，這就是一種買賣。一個社會、一個有出息有前途的社會，要能夠鼓勵每一個人有了錢以后盡可能去投資經(jīng)營辦企業(yè)、做老板，否則這個社會是沒落的沒有希望沒有前途的。我又想起了你們大家可能沒聽說過的一句話，是個比較有名的人講的，當(dāng)然他講這句話遭殃了。劉少奇，他在解放初講，資本家剝削有功，剝削越多越光榮。他講的這個話跟我今天的思考之五是一樣的。為什么剝削有功？因為你勇敢地承擔(dān)起社會生產(chǎn)的組織職能，為社會做貢獻(xiàn)，創(chuàng)造財富。剝削越多、也就是利潤越多越光榮。什么是剝削？按照馬克思主義的正統(tǒng)說法，剝削就是獲取剩余價值，或者說利潤，總不能說只有把企業(yè)做大做壞，綁架整個社會、納稅人和國家財政，那才光榮吧。當(dāng)然是剝削越多越好，越多繳稅越多，提供的就業(yè)崗位越多，養(yǎng)活的人越多。最最重要的是他承擔(dān)起了社會財富創(chuàng)造的組織職能，這可不是容易的。因此要修正過去對馬克思主義的理解，認(rèn)為資本家一無是處，只知道攫取剩余價值?，F(xiàn)在看來，不是這樣，他功勞大大的。因為他投資本身就是一種社會承擔(dān)。不能說做資本家光是剝削沒有別的功勞，當(dāng)然君子愛財取之有道，守規(guī)矩講誠信地掙錢，就是剝削越多越好。六、以應(yīng)對國際金融危機為契機，從善如流，加快社會主義法治國家建設(shè)要有效地應(yīng)對突如其來的國際金融危機，任何國家都不可能拘泥于現(xiàn)有的法條或者法律法規(guī)，而只能按照法治的原則、精神和正當(dāng)程序，靈活地應(yīng)對。這也體現(xiàn)了當(dāng)代法的一個發(fā)展趨勢，就是我在《經(jīng)濟(jì)法總論》中也寫到的，法的政策化，政策的法治化。市場、經(jīng)濟(jì)和社會時刻處于波動和變化之中，法要不斷、隨時順應(yīng)形勢變動，法條的原則性、靈活性、彈性越來越大，概括授權(quán)也越來越多，這是法的政策化。政策法治化，就是任何政策的制定和執(zhí)行都不能脫法，要納入Accountability的框架體系。歐盟的農(nóng)業(yè)政策就是農(nóng)業(yè)法，競爭政策就是競爭法，日本的經(jīng)濟(jì)法就叫經(jīng)濟(jì)政策法，就是這個道理。而且政策也可能非常細(xì)，你們?nèi)タ纯雌嚠a(chǎn)業(yè)發(fā)展政策、指導(dǎo)外商投資方向規(guī)定和外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄，非常非常細(xì)，它們既是政策，又是承擔(dān)公共管理角色的機關(guān)和工作人員日常必須遵循的具體規(guī)則。證監(jiān)會、上交所、深交所成天應(yīng)對市場的形勢和要求制定各種各樣的規(guī)章規(guī)則，也都是政策性的，但它們并不能隨心所欲，要有擔(dān)當(dāng)，要對自己的行為承擔(dān)法律責(zé)任。所以這種概括授權(quán)、政府自由裁量加問責(zé)制的模式，是法治的新發(fā)展，而不是走回頭路，回到無法無天的人治去。所以，怎樣讓政府好好地承擔(dān)？該做的都做，不該做的都不做，又讓他有自由有積極性，怎么把握好個中的辯證法？首先要說，法不等于法條，法等于法治。法不等于法條意味著，法條作為法治規(guī)則體系的組成部分或者要素可能是不完備的、有欠缺、有矛盾、有錯誤、有過分超前的、有完全不具有可操作性的等等。我以前就有這方面的體會，這次金融危機爆發(fā)，促使我進(jìn)一步查找了國內(nèi)國際的實證材料，現(xiàn)在確認(rèn)、確信錯法是一個普遍現(xiàn)象。法律、法條中以不妥、不對的居多，什么原因呢？包括立法者意氣用事，立法者認(rèn)識有錯誤，籠絡(luò)人心不當(dāng)許諾，倉促草率立法，在時過境遷的情況下不及時去修改廢除，法條過分超前或者過分理想化，等等。對《勞動合同法》，我就給它定性為書呆子立法。還有，夜里十二點以后大排檔一律要收攤，一點鐘以后按摩店一律不許營業(yè)，過分嚴(yán)厲，也不具有可操作性。為什么要這樣規(guī)定？其實是主管部門不負(fù)責(zé)任的做法，我規(guī)定了，到時候出事，就別怪我了吧。但這是法治嗎？最近有一則新聞，西班牙某地方議會立了一個法，禁止在公共場所接吻；這下可惹惱了當(dāng)?shù)孛癖?，所有的年輕人擁到市中心廣場上去接吻，其他人在旁邊熱烈鼓掌，這個法就這么給廢掉了。美國還有好多18世紀(jì)19世紀(jì)立的法，并未明文廢除掉，但它擱在那，沒有什么危害性，有些法立法者想推行也不敢推行。比如阿肯色州立法，州名發(fā)音必須是“阿肯色”，不得發(fā)“堪薩斯”，否則要判刑6個月；還有汽車剛剛發(fā)明時的法規(guī)，“汽車過十字路口的時候，司機必須停車對天鳴槍三聲”，以及“不得對狗做鬼臉”、“不得虐待老鼠”、“不得在家里浴缸里養(yǎng)驢”等，都是現(xiàn)行有效的。為什么這些法擱在那沒什么副作用？原因就是立法者不敢強行執(zhí)行。為什么不敢強行執(zhí)行呀？因為社會主流民意認(rèn)為不該推行，他膽敢推行，輕則丟烏紗帽，重則坐牢。推行現(xiàn)行有效的法律也會坐牢，而不是別人不守法坐牢。反觀中國，立法者面子上過不去非得去推行不合適宜的法，社會上怨聲載道，他還要這么干，完全不可能因為他干這樣的壞事而坐牢。這就不難理解，我們還不是法治國家。所以呢，在民主法治的框架下，立法者、行政執(zhí)法者、司法者，受到主流民意和既有的司法、行政、道德等機制的約束，硬性推行錯法或者法律沒有規(guī)定的就不去做，都是有悖法治所要求的正當(dāng)性即合法性要求的。做到這一點才是法治國家。主流民意怎么形成？主流民意的形成要有主流價值觀，這是我到美國訪問以后的一個想法，也做了一個講座《美國的法治與主流價值觀》，放在中國人民大學(xué)的民商法網(wǎng)上，這里不具體談這個問題。沒有主流價值觀就沒有主流民意，社會就是分裂的，就沒有法治了。所以臺灣迄今沒有法治，因為它只有統(tǒng)獨，沒有是非，講中華民國憲法都是政治不正確、只能噤若寒蟬，哪里還有什么法治呢。主流價值觀怎么形成？是不是中央講的社會主義核心價值觀、法治理念就是實際的社會主流價值觀？中央講的核心價值觀是一個引領(lǐng)，最終我們的主流價值觀怎么形成、是怎樣的，現(xiàn)在還不知道，希望它盡快形成；而且這個主流價值觀不是沒落的，是蓬勃向上，包含著公平正義、守規(guī)矩、講誠信、角色不得錯位、利益不得沖突、財產(chǎn)權(quán)神圣、契約及營業(yè)自由、人人可被問責(zé)等現(xiàn)代法治理念的。錯法的糾正除了制度化、體制化的機制，比方說我們還需要違憲審查、對抽象行政行為的司法審查制度等，現(xiàn)在還沒有，更需要社會主流價值觀隨時隨地形成強有力的主流民意，推動立法者、政府、法官按照法治的精神、人民的要求和正當(dāng)程序行事，使國家政權(quán)在法治狀態(tài)下運作。制度化的機制緩不濟(jì)急，現(xiàn)在我們還是人治，沒有法治，立法者或當(dāng)權(quán)者知錯不改，怎么辦？那就只能靠問責(zé)制的第二段Answerability，大家普遍提出質(zhì)疑，包括各種各樣的聽證會或公眾咨詢、質(zhì)詢，要求當(dāng)權(quán)者回應(yīng)。發(fā)達(dá)國家的聽證會差不多都是動真格的。香港特別行政區(qū)的立法也有公眾咨詢，政府要立一個法，先把立法意圖向社會公開，征詢各方意見，過了幾個月，政府把公眾的意見歸納總結(jié)寫出一個報告，再過幾個月，集中公眾的意見再寫一個報告，然后決定這個法立不立，怎么立。草案寫出來后還要立法會討論。總之發(fā)達(dá)國家和地區(qū)的聽證會或公眾咨詢是真心真意要聽老百姓的意見，真的把各方利害關(guān)系人、各種不同利益的代表請到會上來說，聽他們的意見和訴求，在這個基礎(chǔ)上，來決定政策、立法或執(zhí)法。我們這里的聽證會好多都是假的，事先定好要怎么樣怎么樣，然后找?guī)讉€人來說一說，不是真想聽，是想讓你們知道他開了這個會，不是真想聽這個會上的意見。為什么會這樣？還是主流民意不夠強勢，對立法者、政府、法官等的約束不夠。要通過問責(zé)制的第二段，迫使當(dāng)權(quán)者從善如流，知錯改錯，把錯法擱置下來，讓它形同虛設(shè)，可能的話再通過立法程序加以修改。真正達(dá)到了這樣一個境界，我們就是社會主義法治國家了！答問學(xué)生：市場經(jīng)濟(jì)環(huán)境下《憲法》的原則應(yīng)該是什么？而且這個原則如何駕馭和控制人性的貪婪？史教授：這個問題涉及現(xiàn)代社會是角色社會這樣一個命題。在這個高度社會化的社會中，每個人都在不同的具體社會關(guān)系中扮演著各種各樣的角色，我們在座每個人扮演的角色恐怕都不下于七八個、十幾個。為什么這幾年問責(zé)制在西方國家發(fā)展起來？我在最近發(fā)表的文章《“問責(zé)制”研究——兼論問責(zé)制在中國經(jīng)濟(jì)法中的地位》（《政治與法律》2009年第1期）中提到，問責(zé)制不僅在公共管理、公共服務(wù)中需要，它對于企業(yè)、機構(gòu)也是適用的。比方說董事長、CEO的承擔(dān)是Accountability，部門經(jīng)理、技術(shù)總監(jiān)、財務(wù)總監(jiān)等則是Responsibility，同時他們都是可問責(zé)的，要對自己的行為承擔(dān)責(zé)任。你說的“貪婪”是負(fù)面的形容，正面地說就是“利益驅(qū)動”，個人、團(tuán)體、群體、地方、國家和社會都是利益群體。利益驅(qū)動通過博弈形成信用、規(guī)則，這個過程從五、六千年以前一直進(jìn)行到今天，還沒有完結(jié)，而且它初步完結(jié)以后還要不斷在新的基礎(chǔ)上博弈，不斷發(fā)展。因為經(jīng)濟(jì)關(guān)系是最活躍的，永不停止的，所以這樣一個過程永遠(yuǎn)不會完結(jié)。博弈的過程和通過博弈形成的規(guī)則、信用都需要通過法律來保護(hù)?！稇椃ā肥且?guī)定國家和人民關(guān)系的一個基本法，那么人民如何來集中自己的意志，形成國家政權(quán)，使國家政權(quán)按照人民的意志來運行呢？這就是憲法。憲法與經(jīng)濟(jì)關(guān)系沒有直接的關(guān)系，《憲法》中當(dāng)然也可以規(guī)定基本的經(jīng)濟(jì)制度、西方國家可以在《憲法》中規(guī)定營業(yè)自由，但是《憲法》對經(jīng)濟(jì)制度的規(guī)定相比于民商法等是第二位的。也就是說，諸如民商法、企業(yè)和公司法、反不正當(dāng)競爭法、反壟斷法、刑法等要比憲法離經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)更近，相較于憲法從國家層面掌控、平衡不同群體的利益，它們直接調(diào)整個別社會成員參與的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，規(guī)范其博弈和信用。所以，考慮用憲法去控制人性貪婪的想法有點玄，我要說，不必那么玄，也不要把利益驅(qū)動看得那么負(fù)面，不妨更多地考慮具體制度，從正面強調(diào)不同利益的協(xié)調(diào)、博弈和責(zé)任，弘揚法治，不亦樂乎？學(xué)生：我想就政策法治化提幾個問題。政策制定者是政府，法律制定者在多數(shù)情況下是專門的立法機構(gòu)，這樣的話政策的法治化在理論上會否造成行政權(quán)對立法權(quán)的干涉？若會，我們怎么處理行政權(quán)對立法權(quán)干涉和立法權(quán)獨立的矛盾關(guān)系？在實踐中，我們怎么避免行政權(quán)干涉立法權(quán)？史教授：這個問題是不存在的。什么叫立法？就是制定規(guī)則，制訂規(guī)則的權(quán)力不僅是狹義的立法機關(guān)享有，社會成員在博弈中也形成規(guī)則：商業(yè)慣例、國際慣例等，你將爭議提交給仲裁委員會、法院，慣例它也要認(rèn)的。法的淵源是分層次的，從憲法、法律到規(guī)章、慣例；政策也不僅只有政府制定，立法、司法、政黨、團(tuán)體甚至個案處理都可能有政策。行政權(quán)與狹義的立法之間有博弈，行政機關(guān)可以提出立法的建議、法案，這是完全必要的，因為政府在專業(yè)性和把握社會實際情況方面有其優(yōu)勢，但政府實際上無法控制議會中的討論和表決，就此而言，行政權(quán)也無從干涉狹義的立法權(quán)。關(guān)鍵在于，在法治條件下，所有這些都要納入法治包括Accountability的軌道。狹義的立法者制定的規(guī)則具有普遍性，政府也要服從，但是立法者也要受議會、選民和民意的約束監(jiān)督。政府也制