國(guó)際私法形成性考核冊(cè)答案

以下答案僅供參考

作業(yè)1A一、不定項(xiàng)選擇題

1、ABCD2、C3、A4、A5、A6、A7、C8、C9、B10、A

11、ABCD12、CD13、ACD14、ABD15、CD16、ABCD17,ABDU8、ABC19、BCD

20、BD

二、簡(jiǎn)述題口、區(qū)際法律沖突是指一國(guó)之內(nèi)不同法域，不同法律制度之間產(chǎn)生的法律沖突。*①區(qū)際法律

沖突廣泛存在于聯(lián)邦制國(guó)家。

②一國(guó)存在不同法域，當(dāng)沖突規(guī)范指引應(yīng)當(dāng)合用該國(guó)法律時(shí)就會(huì)產(chǎn)生合用哪一法域的法律作為準(zhǔn)據(jù)法的問

題。2A、19世紀(jì)，德國(guó)法學(xué)家費(fèi)德里克?夫爾?馮?薩維尼提出法律關(guān)系本座說，把國(guó)際私法推動(dòng)到一

個(gè)新階段。A他認(rèn)為每一種法律關(guān)系在邏輯上和性質(zhì)上必然與某一特定的法律制度相聯(lián)系每一法律關(guān)系都

有一個(gè)擬定的“本座”，即一個(gè)他在性質(zhì)上必須歸屬的法域。法院進(jìn)行選擇時(shí)，應(yīng)根據(jù)法律關(guān)系的性質(zhì)擬

定法律關(guān)系的本座所在地，而該本座所在地的法律就是該法律關(guān)系所應(yīng)合用的法律對(duì)各種特定的涉外民事

關(guān)系合用其''本座”所在地的法律，且除個(gè)別的例外情況不應(yīng)拘泥于其為外國(guó)的法律。8、沖突規(guī)范.：是

指明某一涉外民事法律關(guān)系應(yīng)當(dāng)合用何國(guó)實(shí)體法的規(guī)則，這是一種特殊類型的法律規(guī)范

特點(diǎn)：

(1)從沖突規(guī)范的內(nèi)容來看，它僅僅指出某一涉外民事法律關(guān)系如何合用實(shí)體法，其自身不能直接擬定該

法律關(guān)系當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)。A(2)從沖突規(guī)范的作用看，作為一種間接規(guī)范,，沖突規(guī)范必須與它指引的

某一特定的實(shí)體規(guī)范結(jié)合起來，才干發(fā)揮法律調(diào)整當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)的作用。3@)從沖突規(guī)范的結(jié)構(gòu)看，它

由“范圍”和“系屬”兩大部分構(gòu)成。

4、(1)一方面對(duì)法律關(guān)系本座說進(jìn)行解釋，參見簡(jiǎn)答題。2(B)評(píng)論：薩維尼的法律關(guān)系本座說在國(guó)際

私法發(fā)展史上具有里程碑意義。A薩維尼一改統(tǒng)治了幾百年的通過法律性質(zhì)選擇法律的方法，代之以通過

法律性質(zhì)選擇法律的方法，這在方法論上是一個(gè)歷史性突破，他發(fā)明性他提出了解決法律選擇中的連接點(diǎn)，

為國(guó)際私法的規(guī)范,化和更具操作性起到了至關(guān)重要的作用，薩維尼的理論對(duì)國(guó)際私法的發(fā)展具有極具深遠(yuǎn)

的影響當(dāng)今流行的“法律關(guān)系重心說”、“最密切聯(lián)系說”等無一不是在法律本座說基礎(chǔ)上發(fā)展起來的,

他的這種學(xué)說對(duì)推動(dòng)歐洲沖突法的法典化和沖突法的趨同化也是有重大影響的并且使國(guó)際私法從荷蘭學(xué)派

開創(chuàng)的特殊主義一國(guó)家主義的影響下解放了出來，重新歸復(fù)到普遍主義-國(guó)際主義的軌道上來。A四、課堂

討論報(bào)告A對(duì)反致制度我們是這樣結(jié)識(shí)的。

傳統(tǒng)國(guó)際私法追求的一個(gè)目的就是判決結(jié)果的一致性，特別是自薩維尼法律關(guān)系本座說問世以來這，定一

目的更為國(guó)際私法學(xué)者夢(mèng)寐以求。

各國(guó)沖突規(guī)范互不相同，彼此歧義：有的國(guó)家接受反致，有的國(guó)家不接受反致這就需要發(fā)明條件，以期達(dá)成不

管案件在哪一個(gè)國(guó)家審理，都將合用同一實(shí)體規(guī)范，從而得到同一判決結(jié)果，認(rèn)可反致，接受反致，就有也許

實(shí)現(xiàn)判決結(jié)果一致性這一目的。A現(xiàn)代國(guó)際私法追求案件解決的公正性和合理性，為實(shí)現(xiàn)這一目的，就

要增長(zhǎng)法律選擇的靈活性，采用反致就可以增長(zhǎng)法律選擇的靈活性。

反致制度可以滿足傳統(tǒng)國(guó)際私法的規(guī)定，符合現(xiàn)代國(guó)際私法的價(jià)值觀念，同時(shí)，它也是排除和限制，外國(guó)法合

用的一種手段，所以對(duì)反致制度，應(yīng)予以肯定為宜。

我國(guó)現(xiàn)行法律中對(duì)反致制度未作明確規(guī)定，但從某些司法解釋可以看出我國(guó)對(duì)反致的態(tài)度，我國(guó)法院審理涉

外民事案件時(shí)，根據(jù)我國(guó)的沖突規(guī)范指引應(yīng)合用外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，該合用外國(guó)法為準(zhǔn)據(jù)法，該外國(guó)法為該

國(guó)實(shí)體法，不涉及沖突規(guī)范，確立了我國(guó)不接受反致和轉(zhuǎn)致的立場(chǎng)。

作業(yè)2

一、不定項(xiàng)選擇題1A、C2、D3、A4、D6、D7、D8、A9、B10、C11、B

12、D13、D14、D15、A16、B17、CD18、ABD19,ABCD?20,BCDE4二、簡(jiǎn)述題

1、最惠國(guó)待遇是指一個(gè)締約國(guó)根據(jù)條約的規(guī)定給予對(duì)方締約國(guó)的自然人或法人的待遇不低于該締約國(guó)已

經(jīng)給予或?qū)⒁o予任何第三國(guó)的自然人或法人的待遇。

(1)最惠國(guó)待遇應(yīng)以國(guó)家之間締結(jié)的條約為依據(jù)。A(2)最惠國(guó)待遇原本是一個(gè)國(guó)家給予另一個(gè)國(guó)家的待

遇，但這種待遇，卻經(jīng)常要通過受惠國(guó)的自然人、法人、商船、貨品等所享受的待遇來加以體現(xiàn)。3。)最

惠國(guó)待遇是使不同國(guó)籍的外國(guó)人之間民事法律地位平等的制度。A2、薩維尼在批判“動(dòng)產(chǎn)隨人”原則之

時(shí)，提出了與之相對(duì)的“動(dòng)產(chǎn)三分說”即把動(dòng)產(chǎn)分為三類。(1)不能擬定其所在地(2)可以擬定其所在地

(3)所有者在住所地以外地方不定期的托人保管的商品或旅行者在國(guó)外暫時(shí)寄存的隨身行李等介于前兩者

之間者。

第一類應(yīng)合用所有者住所地法，第二類應(yīng)合用物之所在地法，第三類應(yīng)視具體情況或合用所有者住所地法，

或合用物之所在地法。

3,當(dāng)事人擬定協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的原則涉及A(1)意思自治原則A(2)客觀標(biāo)志原則

(3)最密切聯(lián)系原則與特性性履行原則A(4)協(xié)議自體法

三、案例分析題八)有，國(guó)為中國(guó)是原告所在地，運(yùn)送貨品始發(fā)地，與該協(xié)議糾紛有密切聯(lián)系2A)可以

協(xié)議糾紛訴訟合用當(dāng)事人選擇的法律。A當(dāng)事人沒有選擇的運(yùn)用國(guó)際公約或由管轄法院或仲裁庭依據(jù)法院

地或仲裁地國(guó)家的沖突規(guī)則來擬定協(xié)議應(yīng)合用的法律。A根據(jù)我國(guó)法律可以選擇合用原告，被告或協(xié)議履

行地簽訂地法律。A四、課堂討論

(1)P205(要點(diǎn))美國(guó)的“協(xié)議要素分析法”是指法官通過對(duì)協(xié)議各種因素進(jìn)行“量”與“質(zhì)”的綜

合分析，從而擬定準(zhǔn)據(jù)法。

“量”的分析，法官將與協(xié)議有關(guān)的所有連接因素列舉出來，然后將連接因素在數(shù)量上最集中的那個(gè)國(guó)家或

地區(qū)擬定為最強(qiáng)聯(lián)系地。

“質(zhì)”的分析，法官在選擇法律時(shí)，應(yīng)當(dāng)根據(jù)各種直接因素的相對(duì)重要限度，來擬定特定問題上與案件有最

強(qiáng)聯(lián)系的國(guó)家的法律加以合用。

(2)大陸法系國(guó)家的“特性履行”法，是大陸法系國(guó)家用來制定最密切聯(lián)系地的一種理論和方法，它規(guī)定法

院根據(jù)協(xié)議特殊性質(zhì)，以何方的履行最能體現(xiàn)協(xié)議的特性來決定協(xié)議的法律合用，它與最密切聯(lián)系原則相

結(jié)合，使協(xié)議準(zhǔn)據(jù)法的擬定，具有了擬定性和可預(yù)見性。、在擬定協(xié)議特性性履行的標(biāo)準(zhǔn)上，法學(xué)理

論與實(shí)踐一直存在分歧，歸納起來重要是兩種觀點(diǎn)：

第一種觀點(diǎn)認(rèn)為，既然在雙方協(xié)議中，一方當(dāng)事人要支付貨幣來履行義務(wù)(如價(jià)款、傭金)，即所謂

金錢履行，而另一方則為非金錢履行(如交貨、提供勞務(wù))。在一般情況下，為金錢履行的那一方的履行義

務(wù)較為簡(jiǎn)樸，也是所有協(xié)議的共性。而為非金錢履行的履行義務(wù)較為復(fù)雜，不同類型的協(xié)議也各不相同；這

種復(fù)雜性正是我們對(duì)協(xié)?議的種類和特性加以區(qū)別的依據(jù)。以買賣協(xié)議為例，買方的義務(wù)是支付貨款，領(lǐng)受貸

品，賣方的義務(wù)是交貨。這里，賣方的交貨義務(wù)就體現(xiàn)了這個(gè)協(xié)議的特性，從而決定該協(xié)議是買賣協(xié)?議而不

是勞務(wù)協(xié)議或保險(xiǎn)協(xié)議。所以賣方的履行就構(gòu)成了協(xié)議的“特性履行”。綜上,將協(xié)議中非支付金錢的一方

所進(jìn)行的履行擬定為特性性履行正是這一主張的內(nèi)容。采用這一標(biāo)準(zhǔn)在大多數(shù)情況下確能合理地找到與協(xié)

議有最密切聯(lián)系的法律，且簡(jiǎn)樸明了，易于掌握與操作。但在無貨幣介入的協(xié)議關(guān)系中，就顯得無能為力了。

第二種觀點(diǎn)認(rèn)為，客觀上并不存在擬定協(xié)議特性性履行的標(biāo)準(zhǔn)，擬定協(xié)議的特性性履行，并不是專指明

協(xié)議自身固有的不可改變的性質(zhì)，而是要通過考察協(xié)議的功能，特別是協(xié)議企圖實(shí)現(xiàn)的具體的社會(huì)目的，考

察協(xié)議各方面互相間的關(guān)系，從而將最能體現(xiàn)社會(huì)功能的一方當(dāng)事人的義務(wù)確認(rèn)為特性性履行。這種觀點(diǎn)

采用的是一種彈性分析的方法，即認(rèn)為擬定協(xié)議特性性履行應(yīng)當(dāng)具體協(xié)議具體分析，在分析過程中，即要考

慮各方當(dāng)事人的具體利益，更要考慮協(xié)議所起的社會(huì)作用。這種方式?jīng)]有標(biāo)準(zhǔn)，很難把握，因而在各國(guó)的立

法與實(shí)踐中，多數(shù)采用第一種做法擬定特性履行方。

總之一個(gè)比較自由，一個(gè)比較保守。

作業(yè)3

一、不定項(xiàng)選擇題、A2、C3、B4、D5、B6、B7、B8、C9、B10、A11、A12、D1

3,814、A15、A16、D17、C18、B19,B20、M二、簡(jiǎn)述題

1、涉外婚姻實(shí)質(zhì)要件：①雙方自愿②已達(dá)法定婚齡③嚴(yán)禁近親結(jié)婚④嚴(yán)禁重婚⑤嚴(yán)禁患有一定疾病

的人結(jié)婚

涉外結(jié)婚合用婚姻締結(jié)地法

涉外離婚合用法院地法

2,中國(guó)公民繼承在中華人民共和國(guó)境外的遺產(chǎn)或者繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的外國(guó)人的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)合用

被繼承人住所地法律，不動(dòng)產(chǎn)合用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，外國(guó)人繼承在中華人民共和國(guó)境內(nèi)的遺產(chǎn)或在中華

人民共和國(guó)境外的中國(guó)化民的遺產(chǎn)，動(dòng)產(chǎn)合用被繼承人住所地法，不動(dòng)產(chǎn)合用不動(dòng)產(chǎn)所在地法律，中華人民

共和國(guó)與外國(guó)訂有條約，協(xié)定的按條約協(xié)定辦理。

3、(1)直接送達(dá)，外交代表或領(lǐng)事送達(dá)，郵寄送達(dá)，個(gè)人送達(dá)，公告送達(dá)或以當(dāng)事人協(xié)商的方式送達(dá)4(2)

間接送達(dá)。A三、論述題A1、要點(diǎn)：1988年《死者遺產(chǎn)繼承法律合用公約》于國(guó)際私法會(huì)議第十六屆大

會(huì)通過，這是國(guó)際私法會(huì)議統(tǒng)一涉外繼承法律合用的又一重要成果，該公約共五章31條。

(1)公約合用范圍，采用排除合用范圍的方法即a遺囑方式b遺囑能力c與夫妻財(cái)產(chǎn)有關(guān)的問題d與繼

承無直接關(guān)系而產(chǎn)生或轉(zhuǎn)移的權(quán)利和財(cái)產(chǎn)等不合用。

(2)準(zhǔn)據(jù)法，公約采用了同一制即將死者遺產(chǎn)看作一個(gè)不可分割的整體，不區(qū)分遺產(chǎn)中的動(dòng)產(chǎn)與不動(dòng)產(chǎn)。A

(3)繼承協(xié)議公約明確規(guī)定了繼承協(xié)議的定義。*(4)一般規(guī)則公約排除了反致但規(guī)定允許轉(zhuǎn)致。2A、

要點(diǎn)：(1)國(guó)家主權(quán)原則.①國(guó)家之間應(yīng)互相尊重對(duì)方的立法權(quán)3②國(guó)家之間應(yīng)互相尊重對(duì)方國(guó)家

的司法管轄權(quán)

③平等地合用本國(guó)法或外國(guó)法A(2)平等互利原則

①主權(quán)國(guó)家之間的法律地位平等

②當(dāng)事人之間的法律地位平等

(3)遵守國(guó)際條約，參照國(guó)際慣例原則

(4)保護(hù)當(dāng)事人合法利益原則

四、案例分析題

1、1)不能由于根據(jù)我國(guó)法律，涉外離婚應(yīng)通過司法程序解決A2)有，應(yīng)合用中國(guó)法律，離婚應(yīng)合用法院

地法。2〉、不認(rèn)可A邊、王二人的分居協(xié)議是按巴西法律作出的巴西不準(zhǔn)離婚的法律與我國(guó)婚姻法有關(guān)

規(guī)定相抵觸，認(rèn)可和執(zhí)行邊、王二伯分居協(xié)議有悖于我國(guó)的公共秩序，所以我國(guó)不能認(rèn)可邊、王二人分居協(xié)

議的效力。A一國(guó)法院及一國(guó)駐外使館認(rèn)可與執(zhí)行的只能是一國(guó)法院的判決或仲裁機(jī)構(gòu)的裁決，而不能是

當(dāng)事人之間的協(xié)議。

作業(yè)務(wù)一、1、2023年11月20日下午，某大學(xué)工人陳強(qiáng)在該校校園內(nèi)騎自行車向右拐彎時(shí)，未打手勢(shì)示

意，被從后面超車的該校留學(xué)生杰克躺自行車撞倒。經(jīng)檢查，陳強(qiáng)右內(nèi)踝關(guān)節(jié)挫傷，他的自行車前輪被撞壞，

導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)損失約140元。學(xué)校曾為雙方進(jìn)行調(diào)解,但雙方在杰克應(yīng)付給陳強(qiáng)的補(bǔ)償儲(chǔ)額上未能取得一致意

見。于是陳強(qiáng)向本地人民法院起訴。