【合同履約保證金】關(guān)于工程施工合同履約保證金的法律性質(zhì)及結(jié)算《招投標(biāo)法》6條規(guī)定‘招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。’該法沒有明確如何繳納、繳納標(biāo)準(zhǔn)、方式及如何結(jié)算;2003年3月8日正式施行的七部委《工程建設(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第62條規(guī)定‘招標(biāo)人要求中標(biāo)人提交履約保證金或其他形式的履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保。’該文件同樣沒有明確履約保證金的前述內(nèi)容。因此，鑒于法律規(guī)定的諸多不明，履約保證金在實踐中，由于理解不同，使得施工單位市場競爭中弱勢的情況下，出現(xiàn)多繳而又無法返還的不利局面。同樣，由于沒有法律對履約保證金作出明確的定性，同樣也使建設(shè)單位在施工單位資不抵債、破產(chǎn)或被其債權(quán)人訴訟等時，履約保證金面臨被其他債權(quán)人主張要求分享或法院執(zhí)行的尷尬。履約保證金所以出現(xiàn)上述問題，與法律規(guī)范不完善、施工企業(yè)與建設(shè)單位對其內(nèi)容約定不明、建筑市場秩序尚待進一步健全等因素息息相關(guān)。本文就從現(xiàn)在法律的規(guī)定出發(fā)，對履約保證金進行法律探析，并對該內(nèi)容的立法提出建議，以期對施工合同的雙方及履約保證金的今后立法有所裨益。在中國現(xiàn)階段實踐中，建設(shè)工程施工合同中的履約保證金約定絕大多數(shù)是支付金錢為表現(xiàn)形式，鮮有銀行保函、有價證券等方式。因此，本文以現(xiàn)金為表現(xiàn)形式的履約保證金為闡述對象一、工程施工合同履約保證金的法律性質(zhì)工程施工合同履約保證金系指為保證工程施工合同的履行，經(jīng)建設(shè)單位要求并由雙方約定的，由施工單位向建設(shè)單位繳納一定金額并特定化的保證金，在施工單位履約過程中，出現(xiàn)約定的違約賠償責(zé)任時，建設(shè)單位有權(quán)以該保證金優(yōu)先受償。顯然，履約保證金制度的目的，是用以督促、擔(dān)保工程承攬契約之落實完工，以及違約之責(zé)任之歸屬，便于迅速厘清責(zé)任，將損害降至最低，使工程順利進行[②]。(一)我國現(xiàn)有法律對工程施工合同履約保證金的規(guī)定《招標(biāo)投標(biāo)法》第四十六條規(guī)定：招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交。該條是從工程簽約一開始，為了避免惡性競爭，為使公平有序的進行，投標(biāo)人的誠信履約，而要求投標(biāo)人提交的履約保證金。該法第六十條規(guī)定：中標(biāo)人不履行與招標(biāo)人訂立的合同的，履約保證金不予退還，給招標(biāo)人造成的損失超過履約保證金數(shù)額的，還應(yīng)當(dāng)對超過部分予以賠償;沒有提交履約保證金的，應(yīng)當(dāng)對招標(biāo)人的損失承擔(dān)賠償責(zé)任?！豆こ探ㄔO(shè)項目施工招標(biāo)投標(biāo)辦法》第六十二條規(guī)定“招標(biāo)人和中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)自中標(biāo)通知書發(fā)出之日起30日內(nèi)，按照招標(biāo)文件和中標(biāo)人的投標(biāo)文件訂立書面合同。招標(biāo)人和中標(biāo)人不得再行訂立背離合同實質(zhì)性內(nèi)容的其他協(xié)議。招標(biāo)文件要求中標(biāo)人提交履約保證金或者其他形式履約擔(dān)保的，中標(biāo)人應(yīng)當(dāng)提交;拒絕提交的，視為放棄中標(biāo)項目。招標(biāo)人要求中標(biāo)人提供履約保證金或其他形式履約擔(dān)保的，招標(biāo)人應(yīng)當(dāng)同時向中標(biāo)人提供工程款支付擔(dān)保?！弊罡呷嗣穹ㄔ骸蛾P(guān)于適用<中華人民共和國擔(dān)保法>若干問題的解釋》第八十五條：債務(wù)人或者第三人將其金錢以特戶、封金、保證金等形式特定化后，移交債權(quán)人占有作為債權(quán)的擔(dān)保，債務(wù)人不履行債務(wù)時，債權(quán)人可以以該金錢優(yōu)先受償。該條是否為履約保證金的約定，與履約保證金在理論上的爭論是相關(guān)的，鑒于本文作者的觀點，應(yīng)為一種保證。因此，上述建設(shè)工程施工合同履約保證金規(guī)定，應(yīng)與擔(dān)保法及司法解釋相結(jié)合。(二)履約保證金法律性質(zhì)由于我國法律和規(guī)章中，對履約保證金的法律性質(zhì)并沒有明確規(guī)定，因此，在理論界對其性質(zhì)爭議頗多爭議，主要有違約定金、違約金、金錢質(zhì)等三種，茲分析檢討如下：違約定金說：持該觀點的人主要是基于其一，履約保證金有擔(dān)保的功能，而履約保證金在擔(dān)保法及司法解釋中又沒有明確的規(guī)定，因此，將其套用為定金;其二，工程施工合同中也有條款約定：在建設(shè)單位未完全履約時，應(yīng)雙倍返還履約保證金的條款。根據(jù)擔(dān)保法司法解釋第一百一十八條之規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。因此，履約保證金除非在合同中明確約定定金性質(zhì)，否則，不能適用定金規(guī)則，而有約定的，鑒于建設(shè)工程施工合同中的履約保證金有單向性質(zhì)，其功能具有保證一方當(dāng)事人合同利益的唯一性，則不能認為合同存在履約保證金。因此，該說在邏輯上存在問題。違約金說：該說主要認為是履約保證金是對施工單位違約時，對損害賠償總額的預(yù)定。這一說法是以偏蓋全，其一，違約金只是履約保證金實現(xiàn)擔(dān)保功能時的體現(xiàn);其二，履約保證金是根據(jù)合同約定，即有交付履約保證金的義務(wù)，其目的是“擔(dān)?！奔按偈故┕挝宦男泻贤?，是作為交付履約保證金的當(dāng)事人的損害賠償?shù)膿?dān)保，與違約金是債務(wù)不履行損害債務(wù)發(fā)生后始得請求，并不相同;其三，若施工單位的違約行為造成建設(shè)單位的損失超出履約保證金的金額的，建設(shè)單位在沒收履約保證金后，完全可以要求其另行賠償其他損失。本文主張履約保證金是金錢質(zhì)的一種，是擔(dān)保，主要理由是：從履約保證金的目的出發(fā)，是為了促使施工單位完全履約，就必須保證該履約保證金具有排他性。若不具有排他性，在施工單位的其他債務(wù)糾紛時，任由其他債權(quán)人分配或由法院強制執(zhí)行扣劃，則會使其目的完全喪失。但為避免建設(shè)單位與施工單位惡意串通以逃避第三人對履約保證金的余額的主張權(quán)利，雙方有可能會惡意擴大抵扣的金額或予以全部沒收。在實踐中應(yīng)嚴格控制審查抵扣與沒收的依據(jù)。在存在第三人對履約保證金主張權(quán)利時，抵扣與沒收應(yīng)遵循：若雙方當(dāng)事人訴諸法院的，應(yīng)以法院的裁判文書為準(zhǔn);若第三人已申請執(zhí)行的，可由執(zhí)行法院裁定;沒有訴訟或執(zhí)行的，應(yīng)各方協(xié)商一致，協(xié)商不成的，可由鑒定機構(gòu)進行鑒定。五、立法建議1、本文以上的論述，有必要法律對履約保證金作定性規(guī)定，并對其適用作倡導(dǎo)性的提示，具體為：在擔(dān)保法或擔(dān)保法解釋中，明確履約保證金是一種金錢質(zhì)、質(zhì)權(quán)人的優(yōu)先受償權(quán)等。在建筑法或合同法中規(guī)定履約保證金的交納方式、數(shù)額幅度、接收管理模式，并規(guī)定可以抵扣或沒收的情形。在履約保證金已成為工程施工合同不可或缺的一部分的時候，可以讓當(dāng)事人有法可依或可參。2、鑒于履約保證金單純是交付金錢為擔(dān)保方式的，對施工單位而言，壓力很大，也浪費資源。因此，國際上還有其他履約擔(dān)保的通行作法，具體包括權(quán)利憑證(銀行定期存單、票據(jù))、保證書等。如世行貸款項目招標(biāo)文件范本《土建工程國內(nèi)競爭性文件》51.3規(guī)定“業(yè)主應(yīng)從保證金的開出機構(gòu)所獲得的索賠通知承包人”?！妒佬胁少徶改稀?.38規(guī)定“工程的招標(biāo)文件要求一定金額的保證金，其金額足以抵償招標(biāo)人在承包商違約時所遭受的損失。該保證金應(yīng)當(dāng)按照招標(biāo)人在招標(biāo)文件中的規(guī)定以適當(dāng)?shù)母袷胶徒痤~采用履約擔(dān)保書或者銀行保函的形式提供。擔(dān)保書或銀行保函的金額將根據(jù)提供保證金的類型和工程的性質(zhì)及規(guī)模有所不同?！盕IDIC《土木工程施工合同條件》10.1規(guī)定“如果合同要求承包商為正確履行合同取得擔(dān)保時，承包商在收到中標(biāo)函之后28天內(nèi)，按投標(biāo)書附件中注明的金額取得擔(dān)保，并將此保函或擔(dān)保書提交給雇主;該保函應(yīng)采取本條件附件中的格式或由雇主和承包商雙方可能同意的格式?！睆倪@些國際上通行的示范合同文本，可以看出承包商是從第三方即擔(dān)保機構(gòu)(可以是雙方認可的銀行或者符合要求的擔(dān)保公司、銀行或保險公司)取得相應(yīng)保函或者擔(dān)保書，交給招標(biāo)人，當(dāng)承包商沒有全面履行合同義務(wù)時，招標(biāo)人有權(quán)從擔(dān)保