關于建設工程索賠的幾點思考

根據(jù)最近的審計報告，32家上市建筑公司的平均利潤僅為1%，并有進一步下降的趨勢。在目前國家嚴厲調控高房價,以及大力清理地方融資平臺之際,這點微薄利潤也可能隨時會被墊資及拖欠吞噬。這一方面是僧多粥少、競爭激烈的市場環(huán)境造成的,承包人在合同簽訂前幾乎沒有任何話語權,要中標,只能報最低價,要中標,只能對發(fā)包人言聽計從;另一方面則是承包人缺乏索賠能力等自身原因造成的。如何提供提高索賠水平呢?如何大幅度提高利潤呢?控制并降低工程成本的三次經(jīng)營及獲取風險可控工程的一次經(jīng)營空間不大,唯有以調價、變更與索賠為主要內(nèi)容的二次經(jīng)營是關鍵。偏差項目——對數(shù)量預增預減的項目不平衡報價或促成較高單價簽證【索賠困惑】合同中往往有許多的數(shù)量偏差項目,如清單較圖紙數(shù)量少計或多計的項目,以及單價暫定項目,如何提高工程利潤呢?【索賠依據(jù)】2008年《建設工程工程量清單計價規(guī)范》4.7.5、4.8.4和5.2.5條規(guī)定:“因非承包人原因引起的工程量增減,該項工程量變化在合同約定幅度以內(nèi)的,應執(zhí)行原有的綜合單價;該項工程量變化在合同約定幅度以外的,其綜合單價及措施費應予以調整”,“工程量清單……未填寫單價和合價,視為此項費用已包含在工程量清單的其他單價和合價中”,“分部分項工程量費應依據(jù)……合同約定的綜合單價計算;如發(fā)生調整的,以發(fā)、承包雙方確認調整的綜合單價計算”?！镜湫团欣?005年7月,承包人安海建工中標發(fā)包人龍山公司廠房消防工程,單價合同,工程量清單單向閥數(shù)量為1000套,未報價。施工過程中,發(fā)包人簽證同意增加20套單向閥,每套進口價為10000元。盡管沒有變更,但按圖紙實際使用進口單向閥2000套?？⒐そY算時,承包人要求清單外增加的1000套應按簽證的10000元計價。經(jīng)發(fā)包人詢價,國產(chǎn)單向閥價為100元。雙方因此發(fā)生爭議,承包人訴至法院。(選自索賠網(wǎng)判例5A0180)【典型觀點】第一種觀點認為:清單外增加的1000套單向閥價款為1000萬元(1000×10000元);第二種觀點認為:20萬元(20×10000元+980×0元);第三種觀點認為:29.8萬元(20×10000元+980×100元)?！痉煞治觥砍浅邪诉M口單向閥的價格明顯不屬實,我認同第一種觀點,理由是:其一,承包人報價工程量清單中單向閥未報價,視為此項費用已包含在工程量清單的其他單價和合價中。其二,鑒于實際數(shù)量大大超過了清單數(shù)量,按照工程交易習慣,超過部分應該重新估價,而不應按照合同單價,更何況,該項目合同單價難以確定。其三,發(fā)包人已經(jīng)確認增加的20套進口單向閥單價為每套10000元。其四,考慮到進口和國產(chǎn)價格差別過大,如果能證明進口單價系虛報,可以對超過20套之外的價格進行鑒定,否則也應按照簽證的單價計算?！舅髻r支招】首先,單價合同投標報價時,對清單明顯少于圖紙數(shù)量的項目,可以報高價,或者不報價;反之,對清單明顯多于圖紙數(shù)量的項目,可以報低價,即進行不平衡報價。其次,在施工時,促成發(fā)包人簽證確認未報價項目或暫估價項目的單價,盡量簽高單價,盡量不要報數(shù)量,或者只先報一個批次的數(shù)量。最后,在結算時,要求按照投標單價或簽證單價和實際數(shù)量計算。模糊項目——低標準報價后促成發(fā)包人指令按高標準施工【索賠困惑】除了不平衡報價外,我們就不可以在投標報價中有所作為嗎?【索賠依據(jù)】《深圳中院工程合同指導意見》第21條規(guī)定:“建設工程合同約定為固定總價的,承包人以工程量增加為由要求調整合同價款的,應按照以下方式處理:(1)在固定總價包干范圍以外增加的工程量,應計入合同價款。(2)固定總價包干范圍約定不明,如發(fā)包人不能證明該增加的工程量已包括在包干范圍內(nèi)的,應計入合同價款……”?！镜湫团欣?996年9月,發(fā)包人信中開發(fā)與承包人健富一建簽訂固定總價施工合同。合同圖紙中,各類水池平面圖的變形縫處均僅寫有“橡膠止水帶”字樣,無具體做法的詳圖,僅在一份濾池的結構設計圖的濾板布置接縫大樣上有“膠霸”字樣,該接縫屬于“施工縫”,不能用止水帶,只能完全依靠密封膠密封。承包人在報價時按“普通密封膠”報價為16元/公斤。施工中,總監(jiān)要求全部水池均采用“膠霸”(46元/公斤),之后,承包人向發(fā)包人索賠使用“膠霸”應增加的費用,但發(fā)包人認為變形縫密封材料采用“膠霸”屬于合同約定的要求,承包人索賠不成,遂提起仲裁。(選自索賠網(wǎng)判例5A0181)【典型觀點】第一種觀點認為:應當按照工程變更處理,調增合同價款;第二種觀點認為:屬于承包人報價失誤,不應調整價款?！痉煞治觥课艺J同第一種觀點,理由是:首先,合同圖紙只在一處標明采用“膠霸”,未標出其它所有部位都用該高價材料,即該高價材料不在合同總價包干范圍內(nèi);其次,合同無明確要求時,承包人采購的材料只要能滿足約定最低質量要求,發(fā)包人無權干涉;最后,發(fā)包人要求承包人使用高價材料“膠霸”,超出了合同總價包干范圍,屬于推定變更情形,發(fā)包人應補償承包人由此增加的費用。判例中,貿(mào)仲上海分會裁決發(fā)包人承擔變更材料增加的費用?！舅髻r支招】首先,在投標報價時,對于項目特征模糊、承包范圍不清的項目,盡量按照最低標準(包括最小承包范圍)進行報價,并最好在清單說明或施工方案中表明是按該最低標準考慮的。其次,在施工時,請發(fā)包人澄清是按較低標準還是按較高標準施工,待發(fā)包人要求采用較高標準后,方按較高標準施工。最后,施工后要求發(fā)包人按變更增加工程價款。低價項目——不留痕跡地促成變更為不同特征的其他項目【索賠困惑】為了中標,我們往往會壓低工程中一些項目單價,甚至有時會低于該項目的成本,我們有無避免該類虧損的辦法呢?【索賠依據(jù)】2007版《標準施工招標文件》通用條款15.4款規(guī)定:“變更的估價原則……15.4.1已標價工程量清單中有適用于變更工作的子目的,采用該子目的單價。15.4.2已標價工程量清單中無適用于變更工作的子目,但有類似子目的,可在合理范圍內(nèi)參照類似子目的單價……15.4.3已標價工程量清單中無適用或類似子目的單價,可按照成本加利潤的原則……”?！镜湫团欣可虾Ｄ?A寫字樓總承包工程,總價合同,合同約定的工程變更估價方式是合同有相同項目的按照該項目單價估價、合同沒有相同或類似價格則重新估價。簽約時,約定防火門采用日本鈴木牌,合同價為80萬美元,而市場價為200萬美元。施工中,經(jīng)承包人君合公司申請,工程師同意將日本鈴木牌變更為國產(chǎn)湯臣牌,而湯臣牌市場價為70萬美元。經(jīng)發(fā)包人委托的測量師估價合計扣減合同價10萬美元。發(fā)包人認為應該扣減130萬美元。雙方因此發(fā)生爭議,向法院提起了訴訟。(選自索賠網(wǎng)判例5A0156)【典型觀點】第一種觀點認為,根據(jù)公平原則,應扣減合同價130萬美元。第二種觀點認為:應按照工程估價原則,扣減合同價10萬美元。【法律分析】除非該變更系因承包人過錯引起的,我認同第二種意見,理由是:首先,按照合同約定的工程變更估價原則,將日本鈴木牌防火門變更為國產(chǎn)湯臣牌防火門,應扣除日本鈴木牌防火門的價格,即合同相同項目價格80萬美元;再加上國產(chǎn)湯臣牌防火門的價格,因合同無相同或相似項目,故按市場價估算為70萬美元;最后合計扣減10萬美元。其次,從約原則是認定爭議的基本準則,既然合同約定了該工程變更估價原則,就應該按照該約定估價,更何況該原則是工程交易習慣,國內(nèi)示范文本如此,國際標準文本如FIDIC系列合同也是如此。最后,盡管從表現(xiàn)上看,本來在投標簽約時虧損120萬美元的防火門項目,在變更后不虧損,甚至盈利了,似有不公平之嫌,但該估價原則對承包人虧損項目變更(承包人利益增加)如此;對承包人盈利項目變更(承包人利益減少)也是如此,不能僅憑在該工程中有虧損項目變更而無盈利項目變更就否認其效力,否定包干的合同總價及整個工程價格組成的合理性。【索賠支招】首先,應該在簽約后,通過合同會審和交底,及時發(fā)現(xiàn)該虧損項目。其次,在施工過程中,要想法促成該項目變更為其他與虧損項目特征不同的其他項目;特別注意的是,不要在變更時讓發(fā)包人和工程師書面認為是承包人原因引起的,以避免該變更不調整價格;也不