扒竊入刑應(yīng)當(dāng)以攜帶兇器為前提

論文摘要扒竊犯多為慣犯、人身危險(xiǎn)性高為由，主張單純的扒竊行為入刑既不符合無罪推定的人權(quán)保障鐵律，也沒有必要——有證據(jù)證明扒竊是慣犯，即按照多次盜竊認(rèn)定為盜竊罪即可。

論文關(guān)鍵詞扒竊犯攜帶兇器人權(quán)保障

一、扒竊入刑是否需要以攜帶兇器為前提的爭論

《刑法修正案》將《刑法》第二百六十四條修改為：“盜竊公私財(cái)物，數(shù)額較大的，或者多次盜竊、入戶盜竊、攜帶兇器盜竊、扒竊的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處或者單處罰金……”考察該規(guī)定，會(huì)發(fā)現(xiàn)“攜帶兇器盜竊、扒竊”這一表述由于頓號(hào)的使用而呈現(xiàn)出兩種不同的解釋：第一種解釋，認(rèn)為“攜帶兇器”既修飾盜竊，也修飾扒竊，即扒竊入刑需要以攜帶兇器為前提；第二種解釋，認(rèn)為“攜帶兇器”僅僅修飾盜竊而不修飾扒竊，即扒竊入刑不需要任何情節(jié)限制，即使沒有攜帶兇器、即使“零竊取”也應(yīng)認(rèn)定為盜竊罪。

否定說：扒竊入刑不需要以攜帶兇器為前提

否定說似乎不需要太多的理由，因?yàn)椤鞍歉`一律入刑”、“扒竊零竊取也構(gòu)成犯罪”等字眼頻繁出現(xiàn)在各種新聞媒體上，似乎司法實(shí)踐的一致做法就是扒竊入刑不需要以攜帶兇器為前提。否定說的支持者傾向于認(rèn)為，扒竊的社會(huì)危害性以及扒竊犯的人身危險(xiǎn)性都比普通的盜竊要高，主要包括如下理由：首先，扒竊發(fā)生在公共場所，公共場所的高流動(dòng)性、高密集性、陌生性決定了扒竊的社會(huì)危害性明顯重于一般的盜竊行為；其次，扒竊案件偵破難度大，挽回被害人財(cái)產(chǎn)損失的幾率低；再次，扒竊案件的秘密性僅針對于被害人而言，針對于其他群眾而言甚至是明目張膽的；第四，扒竊針對的是被害人隨身攜帶的財(cái)物，因而對人身的威脅更大；第五，扒竊往往是慣犯，因而行為人的人身危險(xiǎn)性相對較高；第六，扒竊作案的群體性特征明顯，多為結(jié)伙作案。

肯定說：扒竊入刑應(yīng)當(dāng)以攜帶兇器為前提

相對于否定說而言，肯定說的支持者非常少見。司法實(shí)務(wù)界一些人士對“扒竊一律入刑”的觀點(diǎn)仍然存在疑慮，雖然未明確表態(tài)支持肯定說，但其做法卻表明了對否定說的反對。例如，據(jù)正義網(wǎng)報(bào)道，成都市青羊區(qū)檢察院列出了扒竊批捕的條件：扒竊要數(shù)額較大，目前掌握為500元人民幣起限；扒竊數(shù)額未達(dá)到數(shù)額較大的，應(yīng)有其他嚴(yán)重情節(jié)，行為人是流竄作案、吸毒人員或無法查實(shí)其真實(shí)身份的；曾因盜竊被行政、刑事處罰的；查實(shí)為有組織、培訓(xùn)機(jī)構(gòu)或不報(bào)真實(shí)姓名等無正當(dāng)職業(yè)以扒竊為生的；二人以上團(tuán)伙作案的；扒竊時(shí)攜帶作案工具或兇器的；扒竊時(shí)被發(fā)現(xiàn)以暴力或以暴力相威脅抗拒抓捕的；扒竊對象為老、弱、病、殘、孕等特殊人群的等。成都市青羊區(qū)檢察院的批捕條件雖然并未表明支持“扒竊入刑應(yīng)當(dāng)以攜帶兇器為前提”，但其做法卻明白無疑地發(fā)出了一個(gè)信號(hào)：扒竊入刑必需有情節(jié)限制。

也有實(shí)務(wù)工作者明確表示，“未攜帶兇器的扒竊”不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為盜竊罪，其理由如下：首先，若扒竊構(gòu)成犯罪，保留多次盜竊毫無意義；其次，對未攜帶兇器的扒竊嚴(yán)厲打擊不符合“寬嚴(yán)相濟(jì)”的刑事政策；再次，不區(qū)分情節(jié)一律將扒竊入刑，是對司法資源的浪費(fèi)。

二、對否定說的質(zhì)疑

雖然否定說在目前的理論界和實(shí)務(wù)界都占主流地位，但筆者認(rèn)為這種觀點(diǎn)本身存在重大缺陷，不資采用，最高人民法院、最高人民檢察院制定司法解釋時(shí)應(yīng)予糾正。

扒竊的社會(huì)危害性未必比大于普通的盜竊行為

肯定說認(rèn)為，扒竊的社會(huì)危害性重于普通的盜竊行為，理由有三：扒竊侵犯的是被害人隨身攜帶的財(cái)物；扒竊的秘密性僅針對于被害人，對旁觀群眾而言則常常是公然的；扒竊行為往往發(fā)生于公共場所，案件偵破難度大。筆者認(rèn)為，上述三點(diǎn)理由不成其為無情節(jié)限制的扒竊行為入罪的理由。

首先，扒竊確實(shí)針對的是被害人隨身攜帶的財(cái)物，但這并不表明其社會(huì)危害性就重于普通的盜竊行為。按照刑法的規(guī)定，入戶盜竊中的“戶”僅指“他人生活的，與外界相對隔離的住所”，可見，潛入旅客在賓館的房間盜竊，不屬于入戶盜竊。在此，我們可以將“潛入旅客在賓館的房間盜竊”與“扒竊”做簡單對比：旅客在賓館的房間熟睡時(shí)，其財(cái)物可能在桌椅上，但也可能在枕邊，此時(shí)財(cái)物也可以認(rèn)為是被害人隨身攜帶，這與扒竊相比誰的社會(huì)危害性更大？顯然是前者：趁旅客熟睡，潛入旅客在賓館的房間盜竊，對被害人的人身威脅更大，更可能因被發(fā)覺而轉(zhuǎn)化成搶劫罪，或者另起犯意實(shí)施強(qiáng)奸罪。而在光天化日之下的扒竊，其囂張的犯罪氣焰必然受到一定的遏制。但是，為何趁旅客熟睡潛入旅客在賓館的房間盜竊，如果不存在數(shù)額較大、多次盜竊、攜帶兇器的情節(jié)就不構(gòu)成盜竊罪，而扒竊即使是零竊取、未攜帶兇器也要認(rèn)定為盜竊罪呢？

其次，“扒竊行為的秘密性僅僅針對于被害人而言，相對于旁觀群眾則常常是公然的”，這種觀點(diǎn)并不符合客觀現(xiàn)實(shí)；即使存在這種情況，也不能得出其社會(huì)危害性必然比盜竊重。理由在于：事實(shí)上，大部分扒竊行為都具有相當(dāng)程度的隱秘性，在旁觀群眾都知曉的情況下公然實(shí)施扒竊行為的案件并不占大多數(shù)；即使存在旁觀群眾都知曉的情況，也不能得出其社會(huì)危害性必然比盜竊行為大。旁觀群眾知曉與否，不能直接決定社會(huì)危害性的大小。譬如說利用迷信實(shí)施詐騙，旁觀的群眾也有很多明白人，但被害人深陷騙局不能自拔，也沒有任何觀點(diǎn)說這種詐騙罪的社會(huì)危害性就比隱秘的詐騙行為大。

再次，扒竊行為確實(shí)多發(fā)生于公共場所，案件偵破難度大，犯罪黑數(shù)也相當(dāng)高，但這也不能得出扒竊的社會(huì)危害性重于普通盜竊行為的結(jié)論。理由在于：案件偵破難度大與犯罪的社會(huì)危害性大小是根本不同的兩個(gè)問題，在社會(huì)危害性研究領(lǐng)域，刑法學(xué)界還從來沒有學(xué)者將案件的偵破難度列入社會(huì)危害性評價(jià)標(biāo)準(zhǔn)的范圍。扒竊的偵破難度大，但普通的盜竊行為同樣偵破難度大；扒竊多為流動(dòng)作案，普通的盜竊也基本上很少固定在某個(gè)區(qū)域作案。扒竊與普通的盜竊偵破難度，并沒有明顯的統(tǒng)計(jì)學(xué)依據(jù)來證明誰比誰大。進(jìn)一步說，以案件的偵破難度大來認(rèn)為扒竊應(yīng)該一律入罪，是典型的“替罪羊”思維。因?yàn)榘歉`案偵破的難度大，因此凡是扒竊都應(yīng)入罪——好不容易抓到一個(gè)扒竊犯，集體對扒竊的憤怒都將傾瀉到該扒竊犯身上，怎能容忍因?yàn)榘歉`財(cái)物的數(shù)量不大就將其放走呢？但這種思維是典型的壓制思維、反法治思維。

扒竊犯的人身危險(xiǎn)性未必大于普通盜竊犯的人身危險(xiǎn)性

主張扒竊入刑不必以攜帶兇器為前提的論者，還有一個(gè)看似充足的理由，即扒竊犯多為慣犯，因而其人身危險(xiǎn)性較普通盜竊犯要高。的確，扒竊是在公共場所秘密竊取他人隨身攜帶的財(cái)物，往往“技術(shù)性”強(qiáng)，成熟老練的扒竊犯必然經(jīng)過長期的訓(xùn)練和扒竊實(shí)踐。從這個(gè)角度上說，扒竊入刑自然有其實(shí)踐合理性。但是，這是一個(gè)看似合理實(shí)則不合理的偽命題：扒竊犯的人身危險(xiǎn)性未必大于普通盜竊犯的人身危險(xiǎn)性。這是因?yàn)槠胀ūI竊行為的技術(shù)性要求同樣相對較強(qiáng)，相當(dāng)多數(shù)的盜竊罪行都是由慣偷所實(shí)施，而且在事實(shí)上，盜竊罪的犯罪黑數(shù)也相當(dāng)之高。在某種意義上說，普通盜竊與扒竊相比，其人身危險(xiǎn)性更高，尤其是在入室盜竊案中轉(zhuǎn)化為搶劫、強(qiáng)奸的比率遠(yuǎn)高于扒竊。因此，主張扒竊犯人身危險(xiǎn)性比普通盜竊犯人身危險(xiǎn)性更高，并以此為理由主張扒竊入刑不必以攜帶兇器為前提的觀點(diǎn)是站不住腳的。

退一萬步說，即使扒竊犯的人身危險(xiǎn)性真的高于普通盜竊犯，即使扒竊的慣犯實(shí)施率真的高于普通盜竊犯，也不能以此為理由主張扒竊入刑不必以攜帶兇器為前提。否定論者的主張是典型的有罪推定邏輯：推定扒竊犯必然是慣