行政法與行政訴訟法復習綱要（精簡版）2005.6.9說明本提綱系以田老師課件為基礎，結合考點整理而成，不盡不實贅余之部分，敬請包涵本提綱不是猜題、押題，不對本次考試承擔任何責任本綱要為精簡版，注重結構和思路，詳細內容請參考法條和教材本提綱可復制傳播，但僅以個人學習研究之用為限，不得將此用于任何非學術目的尤其是商業(yè)目的，否則后果自負本綱要由法3行政法學習小組何驥同學提供（一）行政法基本原則的含義是指指導和規(guī)制行政法的立法、執(zhí)法以及指導和規(guī)制行政行為的實施和行政爭議的處理的基礎性規(guī)范。是指反映行政法的本質和基本價值要求，體現行政法各個制度和具體規(guī)則的內在聯(lián)系，調整行政關系的共同性規(guī)則1．行政法治原則行政合法性原則行政合理性原則行政應急性原則2．行政公正原則一、 實體公正1、 不考慮不相關因素。平等對待相對人，不偏私，不歧視。2、 合理考慮相關因素。不專斷。二、 程序公正1、 自己不做自己的法官。2、 不單方接觸。3、 事先未通知和聽取相對人申辯意見的，不能作出對相對人不利的行政行為。3．行政公開原則一、 行政立法和行政政策公開二、 行政執(zhí)法行為公開三、 行政裁決和行政復議行為公開四、 行政信息、情報公開4．行政效率原則一、 嚴格遵守行政程序和時限二、 行政機構組織精干三、 加強行政決策、行政行為的成本－效益分析5．比例原則比例原則是指行政主體行政權力的行使，不能給相對人造成超過行政目的之價值的侵害，如果為了實現行政目標可能對相對人權益造成某種不利影響時，應使這種不利影響限制在盡可能小的限度和范圍內，使二者處于適度的比例。（二）關于行政法的理論基石（基本理念）（一）平衡論的提出《中國法學》1993年第1期發(fā)表了羅豪才、袁曙宏、李文棟的《現代行政法的理論基礎－－論行政機關與相對一方的權利義務平衡》論文，首次提出“平衡論”。（二）平衡論的基本含義在行政機關與相對一方權利義務的關系中，權利義務總體上應當是平衡的。它既表現為行政機關與相對一方權利平衡，也表現為行政機關與相對一方義務的平衡；既表現為行政機關自身權利義務平衡，也表現為相對一方自身權利義務的平衡。“平衡論”也稱為“兼顧論”，即兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致。（三）關于平衡論的爭論有關“平衡論”的肯定與否定的爭論集中表現在兩篇論文上，即：楊解君的《關于行政法理論基礎若干觀點的評述》（《中國法學》1996年第2期）和王錫鋅、沈巋的《行政法理論基礎再探討》（《中國法學》1996年第4期）此外，公共權力論、服務論等。（三）行政法主體概述1．行政法主體的概念行政法主體即行政法律關系主體，是指行政法所調整的各種行政關系的參加人，是行政法律關系中權利義務的承受者,包括組織和個人。組織：國家機關（主要是行政機關）、企事業(yè)組織、社會團體等；個人：公務員、公民、外國人、無國籍人等。2．行政主體的資格及其確認（一）行政主體的資格1、組織要件行政機關：依行政機關組織法法律、法規(guī)授權的組織：法人資格；不以盈利為目的的事業(yè)單位、社會團體和群眾組織行政機關委托的組織2、法律要件法律法規(guī)的明確授權（四）行政法行為行政行為的概念和特征行政行為是指享有行政職權的主體，依法實施行政管理，直接或間接產生法律效果的行為。行政行為的特征，也稱之為行政行為的要素、構成要素、構成要件等，是界定行政行為并區(qū)別于其他行為的標準。1、主體特征：必須是行政主體做出的行為2、內容特征：必須是行政主體行使行政職權，實施行政管理的行為。3、法律效力特征：是產生法律效果的行為。事實行為；抽象行為；內部行為一、行政立法行為（一）行政立法的含義與性質委任立法權力機關所立行政之法不是行政立法。我國的行政立法是指特定的國家行政機關依準立法程序制定行政法規(guī)和規(guī)章的活動。職權立法與授權立法立法行為與行政行為（二）行政立法的法律效力及其沖突解決規(guī)則1、效力1）憲法、法律、法規(guī)、規(guī)章2）自治條例單行條例、經濟特區(qū)法規(guī)、規(guī)章2、立法沖突的解決規(guī)則上位法和下位法；新法和舊法；一般法和特別法；新法為一般法和舊法為特別法；地方性法規(guī)和規(guī)章。（三）對行政立法異議的處理立法審查（行政法規(guī)）行政審查（規(guī)章）全國人大及常委會對行政法規(guī)的監(jiān)督審查程序：1、提出“審查要求”和“審查建議”2、專門委員會審查3、向制定機關提出審查意見4、全國人大常委會委員長會議和常委會會議審議二、行政計劃行為1、什么是行政計劃行政計劃也稱行政規(guī)劃，是指行政主體在實施公共事業(yè)及其他活動之前，首先綜合地提出有關行政目標，事前制定出規(guī)劃藍圖，以作為具體的行政目標，并進一步制定為實現該合法目標所必須的各項政策性大綱的活動。行政計劃以及基于行政計劃而展開的計劃行政，被視為現代行政的重要特征之一。2、行政計劃的內容經濟規(guī)劃、產業(yè)規(guī)劃、社會規(guī)劃、開發(fā)規(guī)劃（江河湖泊綜合治理和開發(fā)利用規(guī)劃）、土地規(guī)劃、資源保護規(guī)劃、生態(tài)建設規(guī)劃、城市規(guī)劃、教育發(fā)展規(guī)劃、科技發(fā)展規(guī)劃、國防工業(yè)規(guī)劃、防災規(guī)劃、扶貧規(guī)劃等等。三、行政命令與行政許可行為（1）行政命令的概念是指行政主體依法要求行政相對人為或不為一定行為的意思表示。要求行政相對人為一定行為的意思表示，稱為“令”，即作為命令；要求行政相對人不為一定行為的意思表示，稱為“禁令”，即不作為命令。行政命令的抽象性和具體性行政命令的即時性和限時性（2）關于行政許可（一）行政許可概述1、概念行政許可即“行政審批”，是指在法律一般禁止的情況下，行政主體根據行政相對人的申請，經依法審查，通過頒發(fā)許可證或執(zhí)照等形式，準予其從事特定活動的行為。2、行政許可的性質法律一般禁止的解除?公民權利自由的恢復?這里的“法律一般禁止”，是指不經過個別批準、認可、資質確認或登記等，便不能從事某種活動，是和“絕對禁止”相對應的概念?！疤卦S”強調“法律一般禁止的解除”“一般許可”強調公民權利自由的恢復。事例：哈爾濱收廢品統(tǒng)一裝備3、行政許可的功能行政許可是行政主體依法對社會、經濟事務實行事先監(jiān)督管理、維護公共利益和社會秩序，促進經濟、社會和生態(tài)環(huán)境協(xié)調發(fā)展的一種重要手段。但有兩個問題，一是“權利尋租”，二是政府干預的積極性同日益突出的社會各階層的個性化要求產生的矛盾變得越來越尖銳。行政許可設定權事例：鄭州饅頭辦1）全國人大及其常委會：法律。2）國務院：行政法規(guī)（尚未制定法律的）。3）國務院：決定（必要時采用。實施后，除臨時性行政許可事項外，國務院應當及時提請全國人大及其常委會制定法律，或者自行制定行政法規(guī)）。4）省、自治區(qū)、直轄市的人大及其常委會：地方性法規(guī)（尚未制定法律、行政法規(guī)的）。5）省、自治區(qū)、直轄市人民政府：地方規(guī)章（尚未制定法律、行政法規(guī)和地方性法規(guī)的，因行政管理的需要，確需立即實施行政許可而臨時設定。其實施滿一年需要繼續(xù)實施的，應當提請本級人大及其常委會制定地方性法規(guī)）。4）和5）不得設定應當由國家統(tǒng)一確定相對人的資格、資質的行政許可；不得設定企業(yè)或者其他組織的設立登記及其前置性行政許可。不得限制其他地區(qū)的個人或者企業(yè)到本地區(qū)從事生產經營和提供服務，不得限制其他地區(qū)的商品進入本地區(qū)市場。4、行政許可的范圍1）直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態(tài)環(huán)境保護以及直接關系人身健康生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；2）有限自然資源開發(fā)利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業(yè)的市場準入等，需要賦予特定權利的事項；3）提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業(yè)、行業(yè)，需要確定具備特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；4）直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，需要按照技術標準、技術規(guī)范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；5）企業(yè)或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項；6）法律、行政法規(guī)規(guī)定可以設定行政許可的其他事項。在上述范圍內，如果有以下情況，也不采取行政許可的方法。公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節(jié)的；行業(yè)組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監(jiān)督等其他行政管理方式能夠解決的。5、行政許可的程序1）行政許可的告知義務申請材料不齊全或者不符合法定形式的，應當當場或者在五日內一次告知申請人需要補正的全部內容，逾期不告知的，自收到申請材料之日起即為受理。行政機關依法作出不予行政許可的書面決定的，應當說明理由，并告知申請人享有依法申請行政復議或者提起行政訴訟的權利。四、行政強制行為1、行政強制措施行政強制措施是指行政主體為了實現一定的行政目的而對特定的人或物作出的，以限制權利和科以義務為內容的，臨時性的強制行為。行政強制措施可分為行政預防措施和行政制止措施；亦可分為對人的強制措施和對物的強制措施。行政強制措施具有限權性、臨時性、非制裁性、從屬性、可訴性等特征。五、行政處罰行為行政處罰的種類（一）人身罰亦稱自由罰，是限制或剝奪違法者人身自由的行政處罰。限制人身自由的行政處罰，只能由法律規(guī)定，并由公安機關行使?！缎姓幜P法》第9、16條1、行政拘留（治安拘留）2、驅逐出境、禁止入境或出境、限期出境（二）財產罰是法定行政主體依法強迫違法者繳納一定數額的金錢或一定數量的物品，或者限制、剝奪其某種財產權的行政處罰。1、罰款2、沒收（沒收違法所得、沒收非法財物）（三）行為罰亦稱能力罰，是限制或剝奪違法者某些特定行為能力和資格的行政處罰。1、責令停產停業(yè)2、暫扣或者吊銷許可證、執(zhí)照（四）申誡罰亦稱精神罰或影響聲譽罰，是行政主體向違法者發(fā)出警戒，申明其有違法行為，通過對其名譽、榮譽、信譽等施加影響，引起其精神上的警惕，使其不再違法的行政處罰。1、警告2、通報批評行政處罰的原則一）處罰法定原則二）處罰公正、公開原則（第4條）三）處罰與教育相結合原則（第5、25、27條）四）保障相對人權利原則（第6條）五）職能分離原則（第46條）六）一事不再罰原則（第24、22、28條）六、關于勞動教養(yǎng)（勞教）行為概念勞動教養(yǎng)，是指對不夠刑事處罰的或不需要刑事處罰的且具有勞動能力的違法人員，讓其在勞動教養(yǎng)場所進行勞動，接受強制性教育改造的最為嚴厲的行政處理方法。七、行政給付、行政獎勵行為（一）行政給付的含義行政給付亦稱行政物質幫助，是指行政主體在公民年老、疾病或喪失勞動能力、失業(yè)、受災等的情況下，依法給予其一定的物質利益及與物質利益相關聯(lián)利益的行政行為。物質利益－－金錢或實物；與物質利益相關的利益－－免費入學、公費醫(yī)療等。（二）行政給付的形式1、給付撫恤金2、安置3、補助民政部門依法對社會上生活困難的人給予的經濟幫助。如救濟金、因公傷殘補助費等。4、救災扶貧5、優(yōu)待給予被幫助者以與物質有關的權益的物質幫助形式。如免費入學、交通費減免等。（三）城市居民最低生活保障制度（低保）八、行政承諾行為（一） 行政承諾的概念是指行政主體為了達成一定的行政目標，在其法定職權范圍內，針對特定的事項或者特定的人員，主動、單方作出的待條件成就時履行相關義務以及便民利民措施等的信守性允諾（二）行政承諾的特征1、主體必須是行政主體2、目的必須是為了達成一定的行政目標3、內容不能超出其法定職權范圍4、對象是特定的事項或者特定的人員5、方式是行政主體主動、單方地作出6、表現形式為書面7、具有信守性而要求承諾方必須履行，如果履行不能須承擔相應責任，但對相對方不具有強制力（三）行政承諾的種類1、給付性承諾：行政機關無條件給付相對人金錢或物資。建學校，補發(fā)工資，解困房。2、幫助、服務性承諾：行政機關以相對人作出某種行為或處于某種狀態(tài)時由行政機關給予服務或幫助的承諾。如110出警；農產品包銷。3、工作時限承諾：行政機關向相對人承諾在某一時間內履行某種義務或完成某種工作。4、獎勵懸賞性承諾：行政機關對相對人在實現行政管理目標過程中所作出的貢獻給予獎勵的承諾。九、行政合同行為（一）行政合同的概念行政合同亦稱行政契約，是指行政主體為實現行政管理的特定目標，而與相對人經過協(xié)商，雙方意思表示一致所達成的協(xié)議。其特征如下：1、行政性主體；目的和內容；手段和行政優(yōu)益權2、合意性3、法定性十、行政確認、行政征收與行政裁決行為1、行政確認（一）行政確認的概念是指行政主體依法對相對人的法律地位、法律關系或有關法律事實進行甄別，給予確定、認定、證明，并予以宣告的行政處理行為。（二）行政確認的表現形式確定、認證、證明（公證）、登記、鑒證、等。2、行政征收（一）、行政征收的概念、特征行政征收是指行政主體根據法律、法規(guī)的規(guī)定，以公益為目的，以強制方式為手段，無償地取得相對人財產所有權的一種具體行政行為。1、法律先定性（法定主體依法律法規(guī)預先確定的標準，取得財政收入的活動。羈束行為）2、強制性3、無償性（區(qū)別于行政征用、公共征用）3、行政裁決（一）行政裁決的概念行政裁決是指行政機關依照法律、法規(guī)的授權，對當事人之間與行政管理活動密切相關，且與合同無關的民事糾紛進行審查，并作出裁決的行政行為。（二）行政裁決的特征1、行政裁決基于行政主體的民事糾紛裁決權；2、該民事糾紛必須與行政管理活動密切相關；3、行政裁決的主體是法律、授權的行政機關；4、行政裁決的程序依相對人的申請而發(fā)生；5、行政裁決具有法律意義。（三）行政裁決的種類1、權屬糾紛的裁決2、侵權糾紛的裁決3、損害賠償糾紛的裁決（四）行政裁決的救濟不論是行政裁決，還是行政機關依職權的“處理”，都是立即發(fā)生法律效力的具體行政行為，對其不服都應當可以提起行政訴訟。十一、行政相對人行為（一）含義與特征：行政相對人行為，是指在國家行政活動過程中，由與行政主體對應的公民等一方所做出的，能產生行政法效果的行為。行政相對人行為產生行政法效果，是指該類行為能引起行政法律關系產生、變更和消滅。產生、變更和消滅行政法律關系的法律事實主要是法律行為。法律行為包括行政主體的行政行為，也包括公民等行政相對方主體的行為。（二）行政相對人行為產生、變更和消滅行政法律關系的表現：1、與行政主體雙方合意產生、變更和消滅行政法律關系。2、自覺履行義務使行政法律關系消滅。3、申請行為可以產生行政程序法律關系；如果行政相對人申請的實體內容符合法律規(guī)定，則會產生、變更行政實體法律關系。（三）行政相對人行為的效力1、對行政主體的法定約束力2、憑借國家機關的權力對行政主體產生強制執(zhí)行力（四）我國聽證制度的完善（1）聽證的依據（2）聽證的種類（3）聽證的范圍、事項（4）聽證的程序（5）聽證的主體建立聽證員管理制度為保障聽證的獨立與公正，需要一套有關聽證員的任用、工資、晉升、罷免等的特殊的管理制度。（五）行政復議（具體參考法條）行政復議概述行政復議是指相對人認為行政主體的具體行政行為侵犯其合法權益，依法向行政復議機關提出復查該具體行政行為的申請，行政復議機關依照法定程序對被申請的具體行政行為進行合法性、適當性審查，并作出行政復議決定的一種法律制度。行政復議是行政機關解決糾紛的具有司法性質的行政行為，它既體現為一種對相對人的救濟手段，同時又是行政機關內部自我監(jiān)督和糾錯機制的重要環(huán)節(jié)。（六）行政訴訟和行政訴訟法一、概念：行政訴訟是指行政相對人為了維護其合法權益，而請求人民法院解決其與行政主體在行政法律關系中所產生的糾紛，人民法院依法受理、審查被訴的行政主體的職權行使行為，并作出司法裁決的活動。二、性質：規(guī)范行政訴訟活動的法律規(guī)范是行政訴訟法。提起行政訴訟的行為被俗稱為“民告官”；規(guī)范行政訴訟的行政訴訟法被俗稱為“民告官的法”。三、我國行政訴訟的受案范圍原則規(guī)定；正面列舉；排出規(guī)定“公民、法人或者其他組織認為行政機關和行政機關工作人員的具體行政行為侵犯其合法權益，有權依照本法向人民法院提起訴訟”（行政訴訟法）。公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍。（司法解釋）準確理解把握不可訴行為的范圍1、國家行為征兵；簽發(fā)護照；軍事設施保護行為是指涉及國家根本制度的保護和國家主權的運用，由國家承擔法律后果的政治行為。由此，判斷一個行為是不是國家行為，要看其是否以政治上的利益為目的，是否涉及國家主權的運用。國家行為的界定：主體：特定機關——國務院、中央軍委、國防部、外交部，以及省級人民政府行為性質：國防和外交；宣布緊急狀態(tài)、戒嚴、總動員2、抽象行為——與具體行為之區(qū)別行為所針對的對象是不是特定的（強調對象的特定性與否而非對象的多少，包括對人或事）；看適用效力是“一次性消費”還是具有反復適用性；看能否直接進入執(zhí)行程序（抽象行為需要通過一個具體行為作為中介，才能進入執(zhí)行過程）。3、內部行為——與外部行為之區(qū)別區(qū)別標準：行為是否涉及到行政主體或公務員的法律地位，涉及的是內部行為，不涉及的是外部行為。對行政機關工作人員的獎懲、任免等決定，是指行政機關作出的涉及該行政機關公務員權利義務的決定。所有的行政機關內部人事管理行為，包括工資的升降、福利待遇、住房分配等。救濟方法：監(jiān)察；人事；上級等4、 行政機關最終裁決行為必須“法律”規(guī)定《98條解釋》第5條《外國人入境出境管理法》第29條《公民出境入境管理法》第15條《行政復議法》14、30條5、 刑事司法行為《98條解釋》第1條在我國，公安、國家安全機關等實施的行為有兩類：一是刑事司法行為二是行政行為6、 調解和法律規(guī)定的仲裁行為調解是指行政機關在行政管理過程中，對平等主體之間的民事爭議，在尊重當事人各方意志基礎上所作出的一種處理。調解不具有強制力，對調解不服不能提起行政訴訟。仲裁是指行政機關或法律授權的組織依據“法律”規(guī)定，對平等主體之間的民事爭議進行處理的行為。仲裁具有強制力。當事人對某些仲裁不服可以提起民事訴訟；有些仲裁為終局。對法律規(guī)定的仲裁行為不服