著作權(quán)與公共領(lǐng)域的博弈

自20世紀80年代以來，版權(quán)呈現(xiàn)出不斷擴張的趨勢，公共領(lǐng)域也在逐漸縮小。這不僅導(dǎo)致了可供公眾使用的優(yōu)秀知識和文化產(chǎn)品的減少，而且給人類優(yōu)秀文化的傳播和繁榮帶來了一些障礙。同時，它傾斜地傾向于公眾的使用與作者的版權(quán)之間的平衡。因此，限制著作權(quán)擴張，保護公共領(lǐng)域權(quán)利的享有顯得彌足重要。一、公共領(lǐng)域的概念從公共領(lǐng)域的歷史起源來看，其最初的型構(gòu)并非出自著作權(quán)領(lǐng)域，可以追溯至古羅馬的公共物理論。作為嵌和于財產(chǎn)權(quán)體系的一種制度預(yù)設(shè)———公共物理論，其闡釋了人類所必需的物（如陽光，水，空氣等），由全體公眾共同享有，禁止成為個人的私有財產(chǎn)。而真正意義上的著作權(quán)法公共領(lǐng)域的理念來源于1710年的《安娜法》，其限定了作品的保護期，將已過保護期的作品允許自由使用，將版權(quán)、作者與出版商都確認為“促進知識和學(xué)習(xí)”的工具，為公共領(lǐng)域理念的發(fā)展奠定了基礎(chǔ)。雖然公共領(lǐng)域這一理念已存數(shù)百年，但是縱觀國內(nèi)外學(xué)術(shù)界的研究，對其概念尚未形成統(tǒng)一的共識。概括而言，對于公共領(lǐng)域的概念，學(xué)術(shù)界大致將其分為兩種觀點，其一是從著作權(quán)的對立面而言，以否定的方式來定義公共領(lǐng)域；最初公共領(lǐng)域的通說是指“權(quán)利保護期屆滿的作品”這兩種觀點各據(jù)其理，都是對公共領(lǐng)域自身的某些特性所作的揭示，但因為審視的角度不同而導(dǎo)致公共領(lǐng)域概念的不同。從狹義的公共領(lǐng)域而言，其所指的是可以允許公眾自由使用的知識產(chǎn)品，這種知識產(chǎn)品包括保護期屆滿的產(chǎn)品、缺乏獨創(chuàng)性的作品以及著作權(quán)人申明放棄著作權(quán)而回歸到公共領(lǐng)域的作品等；從廣義的公共領(lǐng)域而言，公共知識產(chǎn)品只是這個領(lǐng)域內(nèi)重要的組成部分之一，不受保護的思想、制度和理論亦是這個領(lǐng)域的重要組成部分，以公共知識產(chǎn)品為基礎(chǔ)，通過這些制度、理論的有機運轉(zhuǎn)，才能更好的進行知識產(chǎn)品創(chuàng)作，從而保證著作權(quán)的良好運轉(zhuǎn)。二、著作權(quán)限制在公共領(lǐng)域在著作權(quán)與公共領(lǐng)域的博弈長河中，公共領(lǐng)域的保護始終處于下風(fēng)，嚴重影響人類優(yōu)秀文化的傳播與發(fā)展。公共領(lǐng)域保護的弱化，一是表現(xiàn)在公共領(lǐng)域的客體限縮上。以美國的《版權(quán)法》為例，在1790年剛頒布時，獲得著作權(quán)保護的只有“地圖、表格和書籍”，除此之外的對象都被排除在著作權(quán)之外，以供公眾自由使用。而在1976年，獲得著作權(quán)保護的不僅有音樂作品、戲劇作品，還包含歷史讀物和其他的印刷物。到了同世紀90年代末，具有實用性的程序和代碼（計算機軟件）開始獲得著作權(quán)保護，以致于停留在公共領(lǐng)域的客體越來越少。二是表現(xiàn)在公共領(lǐng)域的權(quán)能限縮上。著作權(quán)的增多強化了著作權(quán)人對其作品的控制，這直接導(dǎo)致了可供公眾合理使用具有著作權(quán)作品的制度（合理使用制度）受到進一步限制。起初的著作權(quán)十分單一，以《安娜法》為例，該法賦予了作者對特定作品制作印刷復(fù)印件的權(quán)利，并阻止他人對該作品進行復(fù)制印刷的權(quán)利。換言之，該法僅賦予了作者復(fù)制權(quán)。然而，隨著經(jīng)濟的飛速發(fā)展以及著作權(quán)理論達到更深層次的發(fā)展時，著作權(quán)與此同時也開始擴張，從最初的復(fù)制權(quán)、改編權(quán)、播放權(quán)、鄰接權(quán)等，到現(xiàn)如今著作權(quán)人對作品的任意一種使用行為都能進行控制。著作權(quán)賦予著作權(quán)人多種權(quán)利的同時，使得公眾愈難接觸和使用作品。作為著作權(quán)限制的合理使用制度，本是在一定程度上限制著作權(quán)的壟斷行為，但如今亦呈衰減之勢。拿現(xiàn)行《著作權(quán)法》和《中華人民共和國著作權(quán)法（修訂草案送審稿）》（以下簡稱《送審稿》）三是表現(xiàn)在知識產(chǎn)品進入公共領(lǐng)域的期限變長?？v觀各國，從《安娜法》的“最初保護期+續(xù)展保護期”到現(xiàn)在的“終生保護期+死后固定期限”，著作權(quán)保護期呈現(xiàn)出延長趨勢。以美國為例，短短二百余年，著作權(quán)的保護期限從14年延長至從作者生前持續(xù)至其死后70年。這不僅直接減少了進入公共領(lǐng)域的作品，還增加了社會利用作品的負擔(dān)，不利于后續(xù)創(chuàng)作。三、技術(shù)措施限制著作權(quán)的適用公共領(lǐng)域保護的弱化不僅是因為公共領(lǐng)域保護自身理論的不成熟，也是由于著作權(quán)自身制度所存在的局限性，共同導(dǎo)致著作權(quán)無節(jié)制的擴張而得不到限制，最終使得公共領(lǐng)域的保護節(jié)節(jié)敗退。導(dǎo)致公共領(lǐng)域保護的持續(xù)衰退的重要原因之一是“父子理論”與“地產(chǎn)學(xué)說”的出現(xiàn)，這兩種理論支配著著作權(quán)機制，隱喻著著作權(quán)擴張的“合理性”?！案缸永碚摗逼鹪从诎乩瓐D時期，當(dāng)時還只是一種純粹的形象修辭，在之后的發(fā)展中才逐漸認可將作者比喻成作品之父，到了文藝復(fù)興時期，“父子理論”甚囂塵上，其與“父系血緣學(xué)說”“思想表達二分法”作為區(qū)分作者的創(chuàng)作部分與公共領(lǐng)域部分的最有效的原則之一，已經(jīng)在數(shù)百年的判例中得以體現(xiàn)。但是，這種理論也存在自身的局限性。由于“思想表達二分法”的措辭過于抽象，又沒有明確“思想”與“表達”各自所指的具體范圍，難以劃清兩者的界限。當(dāng)某一著作權(quán)具體案件被控侵權(quán)時，矛頭所指的侵權(quán)作品，法官既可以把系爭的對象解釋為“思想”，又可以把它們解釋為“表達”這兩種可能時，其最后的決定因素必定是“社會各公眾力量之間的對比、傾軋而最終偏向大多數(shù)社會公眾的立場?！薄八枷氡磉_二分法”就如同搖曳的屏風(fēng)，在保護表達和保護公共領(lǐng)域思想中搖擺不定，而隨著著作權(quán)的擴張，屏風(fēng)正逐漸向保護表達靠攏。正如美國技術(shù)評估辦公室所指出的那樣，“‘思想表達二分法’已不純粹是對作品可著作權(quán)的限制，取而代之的是漸漸成為允許著作權(quán)法擴展到本屬于公共領(lǐng)域要素對象的一個隨機應(yīng)變的策略性原則。”技術(shù)措施是指能夠有效禁止或限制他人在未經(jīng)著作權(quán)人許可的情況下任意獲取和使用作品。技術(shù)措施主要承擔(dān)著“接觸控制”和“復(fù)制控制”兩方面的限制作用，其實質(zhì)是對網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下的著作權(quán)進行管理，在有效減少日益猖獗的網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)現(xiàn)象的同時，對數(shù)字時代信息高速發(fā)展的積極回應(yīng)，但過于嚴格的保護也在一定程度上侵蝕著公共領(lǐng)域。傳統(tǒng)的作品須依附特定的物質(zhì)載體進行傳播，而隨著網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，大部分知識信息都可以數(shù)字化的形式進行交流傳播，這在方便讀者使用具有著作權(quán)作品的同時，也增加了著作權(quán)被侵權(quán)的可能性。于是著作權(quán)人通過技術(shù)措施對作品進行加密，以保護自己的著作權(quán)。這樣的結(jié)果雖然減少了著作權(quán)侵權(quán)的行為，卻在很大程度上限制了公眾接觸作品的實質(zhì)性內(nèi)容，侵害了社會公眾的表達自由權(quán)。作品內(nèi)所附載的公共領(lǐng)域思想和信息，原本可供公眾自由使用，卻因技術(shù)措施的限制而難以使用。這些信息被技術(shù)措施的實施者不正當(dāng)?shù)卣加校鐣姾侠硎褂米髌返男袨樵诜乐骨謾?quán)的名義下被大概率實質(zhì)性禁止，這就極大縮減了對公共領(lǐng)域的保護。四、．以“創(chuàng)作收益”為目標(biāo)的有償使用公共領(lǐng)域，以獲取著作權(quán)的正如上文所言，著作權(quán)法上公共領(lǐng)域的式微，是在理論誤讀與制度失衡的雙重作用下所產(chǎn)生的結(jié)果。因此，對于公共領(lǐng)域的保護應(yīng)從理論與制度雙層面互補，從而矯正公共領(lǐng)域發(fā)展的未來轉(zhuǎn)向。其一，借鑒“利益衡平理論”和“權(quán)利義務(wù)理論”?！袄婧馄健笔侵冈谝欢ǖ睦娓窬趾涂蚣芟鲁霈F(xiàn)的利益體系相當(dāng)和平共處、相對均勢的狀態(tài)。公共領(lǐng)域的存在本是平衡著作權(quán)人與社會公眾之間權(quán)利的手段之一，然而現(xiàn)如今兩者權(quán)利失衡嚴重。因此，可以借鑒“利益衡平理論”，維護著作權(quán)人的利益與作品使用者利益之間的平衡。著作權(quán)法對著作權(quán)人的著作財產(chǎn)權(quán)和著作人身權(quán)提供相應(yīng)的保護時，也應(yīng)確保公眾能夠接近、合理使用作品。著作權(quán)法所想保護的并不僅限于著作權(quán)人的相關(guān)權(quán)利，更是承擔(dān)著促進社會文化源遠流長的責(zé)任，公共領(lǐng)域便是為了促進著作權(quán)法這一目的，調(diào)和公共利益，以維護優(yōu)秀文化長久繁榮發(fā)展?！皺?quán)利義務(wù)理論”是指權(quán)利義務(wù)相互關(guān)聯(lián)，只有權(quán)利沒有義務(wù)或只有義務(wù)沒有權(quán)利，都不能形成具體的法律關(guān)系。二者互為條件，相互制約，既對立，又統(tǒng)一。公共領(lǐng)域如果只是著作權(quán)人自由且無償索取的資源地，那么即使再廣闊的公共領(lǐng)域也會變得貧瘠。如果將公共領(lǐng)域提取資源視作一種權(quán)利，那么當(dāng)著作權(quán)人在提取前人在公共領(lǐng)域留下的素材而得到“創(chuàng)作收益”時，著作權(quán)人就應(yīng)該負有等價的義務(wù)以補償?shù)姆绞饺ゾS護公共領(lǐng)域，這種補償?shù)姆绞揭彩窃跒楹髞淼膭?chuàng)作者提供相應(yīng)合理的使用素材。只有當(dāng)權(quán)利義務(wù)等價對接時，才不至于通過擴張著作權(quán)的方式侵占公共領(lǐng)域，這樣公共領(lǐng)域才能獲得良性的發(fā)展。其二，運用技術(shù)措施加以規(guī)制。技術(shù)措施一方面對著作權(quán)人的權(quán)利保護具有重要意義，另一方面由于技術(shù)措施的過度使用，導(dǎo)致其在數(shù)字時代的合理使用產(chǎn)生了嚴重阻礙（嚴格地說,技術(shù)措施對傳統(tǒng)著作權(quán)法確立的著作權(quán)限制的挑戰(zhàn)不限于合理使用,也包括法定許可使用、強制許可使用等限制形式），這就要求技術(shù)措施的使用需要受到一定程度的限制。而就我國著作權(quán)立法而言，雖規(guī)定了技術(shù)措施的保護其三，提倡知識共享協(xié)議。知識共享（CreativeCommons）協(xié)議是一項非官方強制的民間自發(fā)運動，由著作權(quán)人通過簽訂契約釋放全部或部分著作權(quán)供他人免費使用，以達到激勵創(chuàng)新、自由傳播文化的目的。值得注意的是，知識共享協(xié)議并不意味著著作權(quán)人放棄其所有的著作權(quán)而使其作品完全進入公共領(lǐng)域，而是介于“保護所有權(quán)利”與“不保護任何權(quán)利”的中間形態(tài)———保留部分權(quán)利，即僅僅允許他人使用所授權(quán)的某種著作權(quán)利，通過明確的授權(quán)協(xié)議，以確保社會公眾可以準(zhǔn)確行使某種權(quán)利。根據(jù)知識共享協(xié)議的內(nèi)容條款，其授權(quán)方式主要包括以下四個限制條件：（1）姓名標(biāo)示；（2）非商業(yè)性；（3）禁止改作；（4）相同方式分享其四，建立有償使用公共領(lǐng)域制度。有償使用公共領(lǐng)域制度作為一種“后著作權(quán)報酬理論”，是指對使用公共領(lǐng)域作品的行為收取費用，并將所得款項由具體的行政部門進行核算、管理和使用。最早實行此制度的是法國，其認為進入公共領(lǐng)域的作品是一種社會化的財產(chǎn)，對使用這種社會化的財產(chǎn)需要繳納一定的文化稅，其目的是為文化行為存款。對于使用公共領(lǐng)域的作品是否應(yīng)該收費，學(xué)界對此觀點不一。反對者不贊成的理由大致有以下三點：第一，有償使用公共領(lǐng)域?qū)黾幼髡叩膭?chuàng)作成本，極大阻礙了優(yōu)秀文化的繁榮發(fā)展；第二，若社會公眾對作品的使用是收費的，那么社會公眾必然會相應(yīng)的減少對作品的使用量，這與公共領(lǐng)域鼓勵傳播文化的宗旨不符；第三，賦稅的比例由相關(guān)的行政部門決定，如若沒有具體的法律科學(xué)規(guī)制，一旦賦稅過重，則是對文化市場的沖擊。雖然，反對者對制度的擔(dān)憂頗有道理，但這在制度的預(yù)設(shè)層面增加限制條件即可解決。具體而言，可將其條件設(shè)定為以下四點：（1）有償使用公共領(lǐng)域制度并非對任何使用主體和使用行為進行收費，只有當(dāng)特定主體利用公共領(lǐng)域內(nèi)的作品進行特定使用行為時才需收費，例如出版商、演出商等進行商業(yè)性營利時才需收費，對于社會公眾私人使用時無需收費；（2）國家只對上述特定主體的使用行為征收文化稅，一般并無發(fā)放許可的權(quán)利；（3）文化稅應(yīng)由專門行政部門加以核算、管理和使用，且不得任意提高文化稅稅率；（4）文化稅的用途應(yīng)加以明確，例如將所征資金用于激勵對社會文化有卓越貢獻的人群、贊助處于貧困而無力創(chuàng)作的優(yōu)秀作家、維護公共領(lǐng)域作品與著作權(quán)作品之間的良性競爭等。制度預(yù)設(shè)層面所增加的條件，在實踐中不僅起著避短的作用，在揚長方面則更為凸顯。第一，有償使用公共領(lǐng)域制度針對的是對特定主體的特定行為進行征稅，這并不會增加創(chuàng)作者的成本，征稅的用途反而為作者提供了一個良好的創(chuàng)作環(huán)境，并對有卓越貢獻的作家施以激勵，不僅促進了優(yōu)秀文化的繁榮發(fā)展，更是在某種程度上為公共領(lǐng)域的充沛提供了有力保障；第二，有償使用公共領(lǐng)域制度恰恰是