民事公益訴訟程序立法規(guī)則的檢討

2012年8月31日，2013年8月25日，11月28日。第二次會議通過了《民事訴訟法》。該程序被列入中國立法的一個新程序。該程序?qū)ΡＷo(hù)公共利益有重大影響。然而，從不同角度來看，相關(guān)規(guī)定的立法關(guān)于公共訴訟程序的規(guī)定存在一些問題，其立法趨勢體現(xiàn)了立法的科學(xué)性和合理性值得深入研究。一、公益訴訟程序立法應(yīng)倡導(dǎo)概括性規(guī)定,并將“原則規(guī)定”培育為專門的原告、針對私權(quán)糾紛訴訟所謂立法傾向,具體到民事訴訟程序立法而言,指的是立法有關(guān)民事訴訟程序制度內(nèi)容、事項,以及法條規(guī)定的立法表現(xiàn)形式及其特征。《民事訴訟法》作為從訴訟程序的角度規(guī)范當(dāng)事人訴訟行為,明確訴訟進(jìn)行的程式與方式,以及人民法院認(rèn)定案件事實(shí)及其裁判案件的程序性法律,為了保障訴訟的公平、公正以及規(guī)范當(dāng)事人的訴訟行為,限制裁判上的恣意,世界各國在民事訴訟程序立法上,都無不嚴(yán)格遵循著程序法定的基本規(guī)則。所謂程序法定,不僅指的是有關(guān)訴訟的步驟、方式、順序必須由立法做出明確規(guī)定,以及“原則上法官及當(dāng)事人均應(yīng)嚴(yán)格遵守法定之程序、方式,以運(yùn)作、進(jìn)行訴訟程序,是即所謂程序法定之原則或嚴(yán)守法定程序之要求(程序方式嚴(yán)格性之要求)”然而,就立法新增公益訴訟程序的規(guī)定而言,不僅有關(guān)公益訴訟程序規(guī)定的法條數(shù)量很少,僅一個條文,而且有關(guān)公益訴訟程序具體內(nèi)容的規(guī)定也十分簡要與概括。立法除對于公益訴訟的范圍做了明確規(guī)定,即“污染環(huán)境、侵害眾多消費(fèi)者合法權(quán)益等損害社會公共利益的行為”,以及對于可以提起公益訴訟的主體作了“原則性規(guī)定”公益訴訟程序作為對公共利益進(jìn)行司法救濟(jì)的程序制度,其保護(hù)利益的特殊性,客觀上不僅決定了該項程序與一般解決私權(quán)糾紛訴訟程序在訴訟范圍上的區(qū)別,也決定了該程序在諸多程序事項、內(nèi)容與規(guī)則上的不同,即整個程序機(jī)能與機(jī)制上的差異。例如:公益訴訟的原告人是否應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)用?對于涉及眾多消費(fèi)者權(quán)益的案件以及污染環(huán)境范圍廣泛的案件應(yīng)當(dāng)采用什么樣的管轄原則,是否仍然采用一般民事訴訟中的原告就被告的管轄原則?公益訴訟中的訴前財產(chǎn)保全是否仍然應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保?公益訴訟的原告與被告之間可否采用調(diào)解的方式解決公益權(quán)益糾紛?公益訴訟中的被告可否反訴原告?公益訴訟中的證明責(zé)任怎樣分配?涉及眾多消費(fèi)者或者受害者的公益訴訟判決怎樣執(zhí)行?勝訴以后公益性賠償基金怎樣進(jìn)行管理?這些作為公益訴訟所特有而為一般民事訴訟所沒有的問題,不僅涉及公益訴訟整個程序機(jī)制及其機(jī)能的發(fā)揮,也是公益訴訟程序立法中應(yīng)當(dāng)明確加以規(guī)定的問題。然而,新修《民事訴訟法》有關(guān)公益訴訟程序的立法規(guī)定,對于涉及公益訴訟程序機(jī)制的這些基本內(nèi)容、重大程序性事項與規(guī)則均未做出規(guī)定。可以說這種立法規(guī)定相對于一般訴訟程序規(guī)定而言,不僅在有關(guān)公益訴訟程序基本內(nèi)容、事項與規(guī)則的規(guī)定上十分原則、粗疏,而且從立法規(guī)定方式的角度上看,也體現(xiàn)出了十分明顯的簡要、概括的立法傾向。這種簡要式、概括性立法傾向的科學(xué)性、合理性及其立法指導(dǎo)思想的正確性,不僅值得商榷,也是存在重大問題的。二、民事程序立法中存在的問題《民事訴訟法》對于公益訴訟程序的立法規(guī)定,從民事司法實(shí)務(wù)、立法與司法解釋的權(quán)限、國家對于立法權(quán)與司法解釋權(quán)力的設(shè)置、程序保障,以及大陸法系國家民事訴訟程序立法規(guī)則的角度上看,存在以下問題。(一)公益訴訟原告人的受理與繳納訴訟費(fèi)用所謂難以司法,是指從訴訟實(shí)務(wù)角度上看,按照現(xiàn)行立法有關(guān)公益訴訟程序的規(guī)定,人民法院難以受理以及幾乎無法審理公益訴訟案件。之所以如此,不僅與《民事訴訟法》所具有的“公法”性質(zhì)有關(guān),也與程序法定的基本原則存在直接的關(guān)系。從《民事訴訟法》性質(zhì)的角度上看,《民事訴訟法》雖然解決的是私權(quán)糾紛,但是按照學(xué)理上有關(guān)“公法主體至少有一方是國家或由國家授予公權(quán)并以公權(quán)主體身份參與法律關(guān)系者”從程序法定原則的角度上看,在民事訴訟中要保證法官對于訴訟程序的適用,或者說訴訟的進(jìn)行以及有關(guān)程序事項的處理具有法律根據(jù),即“有法可依”,以及在法律規(guī)定的范圍或者條件下進(jìn)行,以禁止法官在訴訟中的隨意性,立法就應(yīng)當(dāng)盡可能地對訴訟進(jìn)行中所涉諸多程序事項、內(nèi)容與規(guī)則做出詳盡、具體與明確的規(guī)定。換言之,在程序法定的條件下,程序法有關(guān)訴訟程序的規(guī)定,不僅是法官確定當(dāng)事人訴訟行為是否符合法律要求的評判標(biāo)準(zhǔn),也是法官指揮訴訟進(jìn)行以及處理訴訟中各種程序事項、問題與爭議的根據(jù)。如果立法對于訴訟程序以及司法審判中所涉諸多程序性問題沒有規(guī)定,或者不作規(guī)定,要法官在缺乏具體程序性法律規(guī)定的條件下,自行處理各種程序性事項與問題,不僅不符合《民事訴訟法》作為“公法”的基本性質(zhì),以及程序法定的基本規(guī)則,而且對于公益訴訟這種與一般訴訟存在較大差別,且尚處于探索過程中的程序適用而言,其不合理之處是顯而易見的。換言之,這種簡要、概括的立法規(guī)定方式,以及立法在程序內(nèi)容、事項與規(guī)則規(guī)定上的原則與粗疏,對于訴訟實(shí)務(wù)中具體適用程序?qū)徖戆讣姆ü俣?不僅多少有些強(qiáng)人所難,而且可以說根本無法受理案件以及進(jìn)行案件審理。例如,就訴訟費(fèi)用的繳納而言,由于立法在公益訴訟原告人是否應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi)用的問題上沒有明確規(guī)定,從案件受理的角度上講,無論是責(zé)成原告人交納還是允許不交納對于法院而言都難以決斷。因?yàn)榫蛻?yīng)當(dāng)繳納的角度上看,其理由在于,公益訴訟雖然與一般的訴訟程序有所不同,但畢竟是規(guī)定在《民事訴訟法》中的一種程序制度,而《民事訴訟法》在總則的第118條規(guī)定:“當(dāng)事人進(jìn)行民事訴訟,應(yīng)當(dāng)按照規(guī)定交納案件受理費(fèi)?！钡?條規(guī)定:“對當(dāng)事人在適用法律上一律平等?！奔热弧睹袷略V訟法》在總則中明確規(guī)定了任何當(dāng)事人都應(yīng)當(dāng)繳納訴訟費(fèi),且對于當(dāng)事人在法律適用上一律平等,依理公益訴訟的原告人就應(yīng)當(dāng)繳納,因?yàn)楣嬖V訟雖然是有關(guān)公共利益的訴訟,然而,仍然是規(guī)定在《民事訴訟法》中的一種程序制度,無論從《民事訴訟法》立法體例還是邏輯關(guān)系的角度上講都應(yīng)當(dāng)遵循總則的有關(guān)規(guī)定,否則,從《民事訴訟法》總則與各具體程序制度邏輯關(guān)系的角度上看,總則規(guī)定就失去了對于具體程序制度的指導(dǎo)意義,不僅總則的規(guī)定本身沒有實(shí)際意義,也將導(dǎo)致《民事訴訟法》整個體例與邏輯體系上的矛盾與紊亂。然而,如果要求原告繳納訴訟費(fèi)用,按照現(xiàn)行法律規(guī)定,公益訴訟的原告人只能是“法律規(guī)定的機(jī)關(guān)和有關(guān)組織”。而這些與公益訴訟范圍相關(guān),且負(fù)有行政監(jiān)管職責(zé)的國家機(jī)關(guān)以及社會組織,其日常行政活動以及維持其行政管理活動的任何經(jīng)費(fèi),在目前財政撥款的行政體制條件下,都是?？顚Ｓ?對于通常所涉賠償標(biāo)的額十分巨大的公益訴訟而言,這些機(jī)關(guān)的訴訟費(fèi)用從哪里開支?如果不交納訴訟費(fèi)用,其問題不僅在于有違《民事訴訟法》第118條的規(guī)定和第8條關(guān)于當(dāng)事人在適用法律上一律平等的基本訴訟原則,以及導(dǎo)致《民事訴訟法》整個立法體例與邏輯體系上的矛盾與紊亂,更重要的問題還在于,之所以不交納訴訟費(fèi)的根本理由在于,它是“公益訴訟”,即不同于一般的私權(quán)訴訟。這條理由雖然看起來似乎很有道理,但是如果仔細(xì)斟酌,不僅這種論證問題的方式以及這種理由,而且就其認(rèn)識觀念都是十分錯誤的,是嚴(yán)重違背現(xiàn)代程序法治的基本規(guī)則的。按照現(xiàn)代程序法治的基本原則以及程序法理,任何訴訟非經(jīng)法院判決是不可以確定案件性質(zhì)的,即便是涉及公共利益的訴訟也概莫能外。而這種認(rèn)為只要是以維護(hù)公共利益的名義提起的訴訟,就無須交納訴訟費(fèi)用的觀點(diǎn),不僅違背了《民事訴訟法》有關(guān)訴訟當(dāng)事人一律平等的基本訴訟原則,而且,就認(rèn)識的角度上看,顯而易見屬于典型的“未審先定”,而“未審先定”,即任何非經(jīng)法院審理就確定案件性質(zhì)的做法與認(rèn)識,不僅違背當(dāng)今世界各國所共同追求的基本程序法治規(guī)則,而且在我國程序法治發(fā)展的歷史進(jìn)程中,已是早就受到嚴(yán)厲批判的一種認(rèn)識觀念,顯然,是不能以此為據(jù)的。又如訴訟調(diào)解的適用。訴訟調(diào)解不僅是目前司法審判實(shí)踐中最高人民法院大力提倡的糾紛解決方式,也是《民事訴訟法》總則第9條中的明確規(guī)定,然而由于立法沒有對于公益訴訟是否可以適用調(diào)解做出明確規(guī)定,對于審理公益訴訟案件的法官而言,是否可以適用調(diào)解的方式解決公益訴訟糾紛,也就成為了一個十分糾結(jié)的問題,可以說在現(xiàn)行規(guī)定的條件下也是一個幾乎無法操作適用的問題。因?yàn)?如果就《民事訴訟法》第9條有關(guān)調(diào)解的規(guī)定,以及目前司法審判的現(xiàn)實(shí)情況而言,似乎公益訴訟可以也應(yīng)當(dāng)適用訴訟調(diào)解的有關(guān)規(guī)定。但是,應(yīng)當(dāng)看到,訴訟調(diào)解作為一種解決糾紛的方式,其基本性質(zhì)在于,這是一種建立在當(dāng)事人處分權(quán)基礎(chǔ)之上,且以私權(quán)糾紛為特定對象的解決方式。換言之,民事訴訟中之所以可以適用調(diào)解,其基本原因在于調(diào)解解決的是私權(quán)糾紛,即當(dāng)事人自己的權(quán)利與利益,申言之,這種解決糾紛的方式不涉及國家、社會以及他人的合法利益。同時,調(diào)解這種糾紛解決方式除了性質(zhì)上屬于解決私權(quán)糾紛的方式以外,還有一個十分重要的特征,就是在調(diào)解解決糾紛的過程中,必須具有當(dāng)事人之間一定程度的讓步,而就訴訟實(shí)務(wù)的情況來看,這種讓步不僅絕大多數(shù)是由原告方做出的,也大多是基于原告方在爭議的標(biāo)的額以及賠償方式上的妥協(xié)與讓步才最終達(dá)成了調(diào)解協(xié)議。換言之,沒有原告方的妥協(xié)與讓步就不可能達(dá)成調(diào)解協(xié)議,也無法采用調(diào)解的方式解決糾紛。而法律上之所以同意以及認(rèn)可調(diào)解,除其他方面的原因以外,十分重要的一點(diǎn)還在于調(diào)解中原告放棄的是自己的權(quán)利以及利益,在當(dāng)事人處分權(quán)主義的主導(dǎo)下,這種對于自己權(quán)利與利益的放棄,只要不損害他人的合法權(quán)益當(dāng)然也就無可非議。然而,公益訴訟不同,原告提起訴訟的目的以及維護(hù)的是公共權(quán)利,司法救濟(jì)的也是公共的利益,即不特定的多數(shù)人的利益,而非原告人自己的利益。既然公益訴訟涉及的是公共的利益非原告人自己的利益,依理原告人不僅不能自由處分,也是不能隨意放棄與讓步的。那么在公益訴訟中是否可以適用調(diào)解,對于法院以及具體審理公益訴訟案件的法官而言,也就成為了一個十分棘手以及難以決斷的問題。除此之外,對于公益訴訟應(yīng)當(dāng)采用什么樣的管轄原則,原告的訴前保全是否應(yīng)當(dāng)提供擔(dān)保,被告可否反訴原告,原告與被告的證明責(zé)任怎么分配,公益訴訟判決怎么執(zhí)行等諸多問題,由于立法都沒有明確規(guī)定,從司法審判實(shí)務(wù)以及程序法定基本原則的角度上看,可以說不僅法院難以受理公益訴訟案件,而且即便是受理了公益訴訟案件也難以進(jìn)行審理。同時,由于立法在公益訴訟程序內(nèi)容、事項與規(guī)則規(guī)定上的原則與粗疏,從訴訟實(shí)務(wù)的角度上看,不僅法院難以受理案件以及根本無法具體審理案件,而且如果非要法院受理以及責(zé)成法官審理公益訴訟案件,在立法對于公益訴訟程序規(guī)定十分原則與粗疏的現(xiàn)實(shí)條件下,加上公益訴訟案件的復(fù)雜性,以及不同法院以及主審法官對于公益訴訟程序基本內(nèi)容與程序規(guī)則認(rèn)識上的差異,司法實(shí)踐中有關(guān)公益訴訟案件的受理以及具體案件的審理,必然各行其是、五花八門,不僅易于導(dǎo)致公益訴訟司法審判的紊亂,也嚴(yán)重影響到法律的嚴(yán)肅性。總之,立法把對公共利益進(jìn)行司法救濟(jì)的訴訟程序制度,規(guī)定在《民事訴訟法》,即整個立法體例、基本原理與程序規(guī)則都是為私權(quán)救濟(jì)而設(shè)置,并以私權(quán)救濟(jì)為基本特征的法律中,立法對于公益訴訟程序的具體內(nèi)容、事項與程序規(guī)則又不做具體、詳盡的規(guī)定,從訴訟實(shí)務(wù)的角度上看,對于公益訴訟而言法院不僅難以司法,也極其易于導(dǎo)致司法的混亂以及亂司法。(二)立法與司法解釋的關(guān)系由于新修《民事訴訟法》對于公益訴訟程序采用的是簡要式、概括性的立法規(guī)定方式,即對于公益訴訟程序所涉諸多內(nèi)容、事項與程序規(guī)則都不做具體規(guī)定,因而,從司法實(shí)務(wù)的角度上看,要真正適用公益訴訟程序?qū)怖孢M(jìn)行司法救濟(jì),那么只能是一種解決辦法,或者說這種立法規(guī)定方式必然導(dǎo)致的結(jié)果,即由最高人民法院以司法解釋的方式來填補(bǔ)以及充實(shí)立法有關(guān)公益訴訟程序的規(guī)定。而這種通過最高人民法院采用司法解釋的方式來填補(bǔ)與充實(shí)公益訴訟程序制度基本內(nèi)容、事項與規(guī)則的立法方式,從立法權(quán)與司法解釋權(quán)的特定含義與權(quán)限劃分、各自的內(nèi)容與范圍來看,是存在嚴(yán)重問題的。就立法權(quán)與司法解釋權(quán)的特定含義、權(quán)限劃分而言,立法作為國家權(quán)力機(jī)構(gòu)依據(jù)法定權(quán)力與法定程序進(jìn)行的活動,不僅指的是國家立法機(jī)關(guān)“運(yùn)用一定技術(shù),制定、認(rèn)可、修改、補(bǔ)充和廢止法的活動”從各自的范圍與內(nèi)容的角度上看,司法解釋作為對于法院審判工作中具體應(yīng)用法律、法令問題的闡釋與說明,雖然有利于司法實(shí)務(wù)中法律的施行,但是在法律上其解釋的范圍與內(nèi)容卻有著十分嚴(yán)格的限制。這種限制不僅表現(xiàn)在司法解釋的范圍上,只能對于既有立法規(guī)定在實(shí)務(wù)運(yùn)用中,不甚明確或者理解與認(rèn)識上存有分歧的問題,進(jìn)行解釋、闡釋以及具體化與明細(xì)化,而且在解釋的內(nèi)容上,按照《中華人民共和國立法法》第八條第九項關(guān)于涉及“訴訟和仲裁制度”的內(nèi)容只能由立法機(jī)關(guān)規(guī)定的規(guī)定,凡是涉及訴訟程序的基本事項、內(nèi)容與規(guī)則,只能由立法進(jìn)行規(guī)定或者補(bǔ)充,而不能采用司法解釋的方式來做填充性與補(bǔ)充性規(guī)定。即所謂司法解釋,指的是在程序立法對于程序事項、規(guī)則等具體內(nèi)容以及術(shù)語已經(jīng)作有規(guī)定的既有涵義空間內(nèi),對于具體內(nèi)容、范圍的闡釋、細(xì)化與說明,而不是對于立法根本就沒有規(guī)定程序內(nèi)容的填補(bǔ)與充實(shí)。換言之,從立法與司法解釋權(quán)限、內(nèi)容與范圍的角度上看,司法解釋不僅有著特定的含義、權(quán)限,也有著特定的內(nèi)容與范圍,超出了程序立法有關(guān)程序既有規(guī)定內(nèi)在涵義、內(nèi)容與范圍的司法解釋,即進(jìn)入了法律續(xù)造的領(lǐng)域。司法解釋在性質(zhì)上也就成了一種“補(bǔ)充立法”或者說“輔助立法”。“補(bǔ)充立法”或者“輔助立法”,性質(zhì)上作為最高人民法院,即非國家立法機(jī)關(guān)所進(jìn)行的立法,在立法缺乏具體規(guī)定的條件下,從司法適用的角度上看,雖然一定程度有利于司法,但是作為非立法機(jī)關(guān)具有法律續(xù)造性質(zhì)的立法活動,其合法性是值得商榷的。其問題不僅在于就立法機(jī)關(guān)而言,立法不僅是其專屬的權(quán)力,同時也是其不可推卸的責(zé)任與應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的義務(wù),然而,立法機(jī)關(guān)在有關(guān)公益訴訟程序立法規(guī)定上采用簡要式、概括性的立法方式,即對于公益訴訟程序的諸多事項、內(nèi)容與規(guī)則不做規(guī)定,幾乎完全任由司法解釋來填充立法空白的方式與做法,應(yīng)當(dāng)說不僅是有意識對于自己法定權(quán)力與法定責(zé)任的放棄,有違自己的法定職責(zé),以及違規(guī)轉(zhuǎn)讓立法權(quán)力之嫌,而且也是不負(fù)責(zé)任的做法。就最高人民法院而言,作為法定的負(fù)責(zé)全國司法審判工作的最高司法機(jī)關(guān),采用司法解釋的方式來填充以及彌補(bǔ)立法空白,從司法實(shí)務(wù)的角度上看,應(yīng)當(dāng)說一定程度上也是一種無奈之舉,因?yàn)樵诹⒎▽τ诠嬖V訟程序這種粗疏、簡要規(guī)定的條件下根本無法司法,但是就這種“補(bǔ)充立法”或者“輔助立法”行為而言,最高人民法院超越自己的法定權(quán)限,以司法解釋替代立法規(guī)定,以及侵害立法機(jī)關(guān)立法權(quán)力的性質(zhì)應(yīng)當(dāng)說是確定無疑的。(三)導(dǎo)致立法規(guī)定的虛化與低階化就國家有關(guān)立法權(quán)與司法解釋權(quán)力的設(shè)置與配置而言,立法機(jī)關(guān)這種在有關(guān)公益訴訟程序事項、內(nèi)容與規(guī)則的規(guī)定中,采用簡要、概括性的立法規(guī)定方式,以及完全依賴最高人民法院司法解釋來填補(bǔ)與充實(shí)立法空白的做法,不僅從國家權(quán)力設(shè)置的基本架構(gòu)以及權(quán)力配置的角度上看,從根本上違背了我國《憲法》有關(guān)國家權(quán)力設(shè)置的基本框架以及權(quán)力配置,與國家設(shè)置立法與司法解釋兩種不同權(quán)力的初衷背道而馳,其結(jié)果必然導(dǎo)致立法規(guī)定與司法解釋不分,立法權(quán)限向司法解釋權(quán)的違規(guī)轉(zhuǎn)化,以及立法的司法化,而且如果長此以往,不僅可能架空立法權(quán),以司法解釋替代立法規(guī)定,而且必然導(dǎo)致立法規(guī)定的虛化與低階化。這是我國現(xiàn)代程序法制權(quán)力運(yùn)行中的一種反法治現(xiàn)象,這種違背現(xiàn)代法治基本原則的立法傾向,是需要警惕,也需要糾正的。(四)通過程序要求公開關(guān)鍵內(nèi)容從程序保障的角度上看,根據(jù)2007年《最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的規(guī)定》,最高人民法院的司法解釋從程序的角度上看,包括幾個步驟。首先是有關(guān)司法解釋的立項,立項以后起草工作由最高人民法院各審判業(yè)務(wù)部門負(fù)責(zé);涉及不同審判業(yè)務(wù)部門職能范圍的綜合性司法解釋,則由最高人民法院研究室負(fù)責(zé)起草或者組織、協(xié)調(diào)相關(guān)部門起草。起草的送審稿經(jīng)研究室審核形成草案后,報分管院領(lǐng)導(dǎo)和常務(wù)副院長審批,分管院領(lǐng)導(dǎo)和常務(wù)副院長審批以后提交審判委員會討論,如通過,則由院長或常務(wù)副院長簽發(fā),最后以最高人民法院公告形式發(fā)布。最高人民法院在司法解釋的起草與制定過程中,雖然有時候?qū)τ谝恍┲匾乃痉ń忉屢矔蛏鐣鹘绻_征求意見,但這種征求意見就其廣度、深度以及程序而言,無論如何無法與立法機(jī)關(guān)廣泛征求社會公眾以及司法界、學(xué)術(shù)界各方意見條件下的立法程序相提并論。換言之,就上述最高人民法院關(guān)于司法解釋工作的程序規(guī)定可見,最高人民法院制定司法解釋的程序,相對于立法機(jī)關(guān)的立法程序,不僅過于簡單,具有較大的內(nèi)部性、封閉性與排他性,而且在這種以內(nèi)部的、封閉的以及排他為基本特征的司法解釋制作過程,也缺乏必要的公開性與透明度。由于最高人民法院司法解釋的制定過程,基本是在內(nèi)部的以及封閉狀態(tài)下進(jìn)行的,在程序上缺乏必要的公開性與透明度,不僅難以聽取、吸納社會公眾以及學(xué)術(shù)界的意見與觀點(diǎn),而且也易于受到一些相關(guān)利益集團(tuán)的左右與影響,從而難以保證其司法解釋本身的中立性,以及司法解釋的科學(xué)性與合理性。(五)法院的中立性由司法解釋來替代立法規(guī)定,即司法部門來立法,還存在另一個十分嚴(yán)重的問題,即最高人民法院作為司法機(jī)關(guān),既司法又立法的問題。這一問題的嚴(yán)重性不僅在于,“立法者”與司法者在身份上的合二為一,不符合現(xiàn)代立法的基本準(zhǔn)則,還在于法院與國家立法機(jī)關(guān)不同,立法機(jī)關(guān)作為整個社會公眾的代表,其立法活動以及對于立法有關(guān)問題的思考具有“天然”的中立性,而法院作為直接受理、審理與裁判訴訟糾紛的主體,從審判實(shí)務(wù)的角度上看,有關(guān)訴訟程序的規(guī)定直接涉及自身的諸多利益,如審判中法院人力、財力的投入,法官的工作強(qiáng)度等等,因而具有天然的局限性,也難以排除自身利益角度上的考慮。在這種條件下,最高人民法院既司法又立法的雙重身份,不僅有可能對其司法解釋產(chǎn)生直接的影響,從而難以保證司法解釋的公正性,也不能排除自身“部門利益”對于司法解釋一定程度的影響。(六)立法權(quán)與司法解釋權(quán)從大陸法系各國有關(guān)民事訴訟程序立法的情況與基本規(guī)則來看,我國這種在立法規(guī)定上采用簡要式、概括性規(guī)定,然后由司法解釋進(jìn)行“補(bǔ)充立法”或者“輔助立法”進(jìn)而填補(bǔ)與充實(shí)立法規(guī)定的方式,可以說絕無僅有。大陸法系各國在明確界定立法權(quán)與司法解釋權(quán)的條件下,嚴(yán)格區(qū)分立法權(quán)與司法解釋權(quán),各施其責(zé),各行其是,不僅沒有類似于我國這種以司法解釋替代立法規(guī)定,以及立法與司法解釋不分的情況,而且在大陸法系國家的民事訴訟程序立法中,為了保證立法權(quán)的獨(dú)立以及避免司法解釋權(quán)的侵蝕,在立法權(quán)限上,對于訴訟程序本身的問題無一不是由立法機(jī)關(guān)采用立法補(bǔ)充、修正的方式進(jìn)行。在立法形式上,為了適應(yīng)解決糾紛的需要保證立法規(guī)定的及時性,也大多采用的是與我國“五年一小改,十年一大改”完全不同的隨時修改的方式。例如1879年施行以來的《德意志聯(lián)邦共和國民事訴訟法》,從頒布以來至今已經(jīng)修改了100多次三、法規(guī)定方式的問題由上述研究可見,立法對于新增公益訴訟程序采用簡要式、概括性立法規(guī)定方式是存在嚴(yán)重問題的。然而,立法為什么要采用這種規(guī)定方式?是什么原因鑄成了這種立法規(guī)定方式?雖然在認(rèn)識上存在不同的觀點(diǎn)與看法,不過筆者認(rèn)為,應(yīng)當(dāng)說與下述一些問題存在直接的關(guān)系。(一)公共利益訴訟程序的相關(guān)規(guī)定公益訴訟相對于一般私益訴訟而言,最大的特殊性就在于其救濟(jì)的對象是公共利益。公共利益作為公益訴訟最為本質(zhì)的特征,不僅從性質(zhì)上將公益訴訟與一般私益訴訟做了區(qū)別,而且也對訴訟程序的設(shè)置與規(guī)定提出了不同于一般私益訴訟程序的特殊要求。換言之,從司法救濟(jì)的角度上看,要切實(shí)實(shí)現(xiàn)對于公共利益的司法救助,鑒于公益訴訟救濟(jì)對象的特殊性,其訴訟程序的設(shè)置以及相應(yīng)程序事項、內(nèi)容與規(guī)則的規(guī)定,就必須根據(jù)公共利益的救濟(jì)特點(diǎn)做不同于一般私益訴訟程序的規(guī)定。然而怎樣規(guī)定?就立法規(guī)定的角度上看,不僅涉獵廣泛,問題繁雜,即涉及諸多不同于一般私益訴訟的程序事項、內(nèi)容與規(guī)則,即本身具有較大的難度,而且從公益訴訟程序設(shè)置歷史發(fā)展的角度上看,雖然世界其他一些國家的有關(guān)立法對于公益訴訟早已有所規(guī)定,但是,鑒于中外公益訴訟司法救濟(jì)產(chǎn)生的歷史背景條件,以及主導(dǎo)公益訴訟司法救濟(jì)觀念、內(nèi)容與趨向上的差異,我國有關(guān)公益訴訟的立法規(guī)定,無法、也不可能照搬國外的有關(guān)程序制度的設(shè)置與規(guī)定,即立法需要對一些源于國外的公益訴訟程序設(shè)置做符合我國社會情況以及司法救濟(jì)實(shí)際需要的改造,而怎樣進(jìn)行適合我國司法救濟(jì)的立法改造,無論是立法技術(shù)上還是具體規(guī)定而言,都絕不是一件容易的事情。換言之,鑒于這種程序制度與傳統(tǒng)私益訴訟本身的差異性、復(fù)雜性,以及立法在設(shè)置程序以及規(guī)定程序內(nèi)容上做適合我國社會以及司法救濟(jì)改造上的困難程度,從立法技術(shù)的角度上看,有關(guān)公益訴訟程序制度的首次規(guī)定要達(dá)到十分完美的程度,實(shí)在是具有相當(dāng)大的難度。(二)公益訴訟程序設(shè)置的技術(shù)性公益訴訟作為這次《民事訴訟法》修改最為重要的問題之一,雖然學(xué)術(shù)界投入了大量的人力、精力,深入研究及其探討了諸多問題,發(fā)表了不少的學(xué)術(shù)論著,有關(guān)學(xué)術(shù)團(tuán)體還組織了多次專題討論。但是,就有關(guān)理論研究的情況來看,應(yīng)當(dāng)說研究的重點(diǎn)主要集中在是否應(yīng)當(dāng)設(shè)置公益訴訟程序及其必要性方面,對公益訴訟從程序設(shè)置立法技術(shù)方面進(jìn)行的研究卻不多。然而,公益訴訟程序作為解決公益權(quán)利糾紛的必要設(shè)置以及技術(shù)性裝置,其與一般私權(quán)訴訟救濟(jì)權(quán)益上的差異,不僅決定了其程序機(jī)制、機(jī)能與一般私權(quán)救濟(jì)訴訟程序上的差異,以及程序事項、內(nèi)容與程序規(guī)則的差別,而且就其程序設(shè)置而言也需要更強(qiáng)的技術(shù)性。即有關(guān)公益訴訟程序設(shè)置立法技術(shù)性方面的理論研究,不僅有利于立法更為深入地認(rèn)識公益訴訟程序設(shè)置上的特殊性,也有利于立法從訴訟程序設(shè)置立法技