1/9“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”區(qū)別立法上的“物業(yè)管理”與“物業(yè)服務”中國內地的物業(yè)管理，隨著商品房的建設，借鑒了中國香港的經(jīng)驗，起步于上世紀80年代初期的深圳。一直到2003年國務院《物業(yè)管理條例》公布，都是使用“物業(yè)管理”這個詞。當時的條例中有“物業(yè)服務”一詞，用在兩個地方——“物業(yè)服務合同”和“物業(yè)服務費用”。2007年3月，《物權法》公布，里邊沒有“物業(yè)管理”這個詞，并且把《物業(yè)管理條例》中所稱的“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務企業(yè)”，把物業(yè)管理用房改為“物業(yè)服務用房”，但又把《物業(yè)管理條例》中所稱的“物業(yè)服務費用”改成了“物業(yè)費”。2007年8月，《物業(yè)管理條例》修訂，最明顯的修改便是把原先的“物業(yè)管理企業(yè)”改成了“物業(yè)服務企業(yè)”。2021年1月1日生效實施的《民法典》基本保留《物權法》的規(guī)定，并吸收了《物業(yè)管理條例》的一些內容，又將物業(yè)服務合同列入了典型合同?！段飿I(yè)管理條例》中使用的“物業(yè)管理區(qū)域”，在《民法典》中被改成了“物業(yè)服務區(qū)域”。至今，在我國的法律與行政法規(guī)中，既有“物業(yè)管理”一詞，又有“物業(yè)服務”一詞，而且，“物業(yè)服務”還是從原先的“物業(yè)管理”改過來的。這似乎是說，物業(yè)服務不是物業(yè)管理，這是兩個不同的法律概念。《物業(yè)管理條例》的第四章叫“物業(yè)管理與服務”；《物業(yè)管理條例》第三十四條說“一個物業(yè)管理區(qū)域由一個物業(yè)服務企業(yè)實施物業(yè)管理。”但究竟什么是物業(yè)管理？什么是物業(yè)服務？它們之間的關系是怎樣的？這不僅是理論問題，更關乎實務操作。在當前地方物業(yè)立法方興未艾之際，我覺得有必要搞清楚這個基礎性的問題?！拔飿I(yè)管理”是業(yè)主物權的延伸我國改革開放以來建設的住宅小區(qū)，從物權的角度看，都屬于區(qū)分所有的不動產(chǎn)。所謂區(qū)分所有，就是業(yè)主們各自擁有專有部分的所有權，同時共同享有共有部分的所有權?！睹穹ǖ洹返诙倨呤粭l規(guī)定，業(yè)主對建筑物內的住宅、經(jīng)營性用房等專有部分享有所有權，對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。從這個表述來看，業(yè)主的區(qū)分所有權由三部分組成：對專有部分的所有權、對共有部分的共有權、對共有部分的共同管理的權利。這個共同管理的權利，就表現(xiàn)為實務中的物業(yè)管理。所以，物業(yè)管理是業(yè)主基于建筑物區(qū)分所有權而產(chǎn)生的權利，是物權的延伸，其內容是業(yè)主對區(qū)分所有的不動產(chǎn)中的共有部分如何維護、使用、收益。明確了這一點，我們就知道，物業(yè)管理最重要的原則就是業(yè)主自治。從《物權法》到《民法典》，都規(guī)定業(yè)主共同管理的事項“由業(yè)主共同決定”。行政機關也好，居民自治組織或者物業(yè)企業(yè)也好，都不是物業(yè)管理的主體，不能越俎代庖。業(yè)主自治應當成為物業(yè)管理最重要的原則既然物業(yè)管理來源于業(yè)主的物權，那么，業(yè)主自治就應當是物業(yè)管理的題中應有之義。道理很簡單，物業(yè)管理不是社區(qū)管理，不是居民管理，而是物業(yè)區(qū)域內的不動產(chǎn)管理，誰的財產(chǎn)誰負責，天經(jīng)地義。這屬于私法范疇，而不是公法領域。但在立法中，從《物業(yè)管理條例》、《物權法》到《民法典》，都沒有明確提出“業(yè)主自治”這項原則。盡管《物權法》第七十六條、《民法典》第二百七十八條都規(guī)定，“下列事項由業(yè)主共同決定”，但就是不肯出現(xiàn)“業(yè)主自治”這四個字。地方法規(guī)中，《陜西省物業(yè)管理條例》寫了“物業(yè)管理實行業(yè)主自治、專業(yè)服務、公開公平、誠實信用的原則（第四條）”，但把業(yè)主自治和其他三個詞并列一起，很不恰當?！皩I(yè)服務”是物業(yè)管理的方法，“公開公平”主要是對公權力的要求，“誠實信用”是民事活動的一般原則，都不能與“業(yè)主自治”等量齊觀?！渡綎|省物業(yè)管理條例》說“物業(yè)管理應當堅持以人為本，實行業(yè)主自治與專業(yè)服務、社區(qū)管理相結合的原則”，沒有將業(yè)主自治作為核心，而將其“與社區(qū)管理相結合”，混淆了物業(yè)管理與社區(qū)管理的不同性質。《深圳經(jīng)濟特區(qū)物業(yè)管理條例》說“物業(yè)管理實行業(yè)主自治、專業(yè)服務與政府監(jiān)管相結合的原則（第三條）”，把專業(yè)服務、政府監(jiān)管與業(yè)主自治并列，與上述幾個地方法規(guī)異曲同工。2007版的深圳物業(yè)管理條例甚至規(guī)定區(qū)主管部門有權“決定解散”業(yè)主委員會（第三十八條）。由此可見，實際上的政府監(jiān)管，是凌駕于業(yè)主自治之上的。法規(guī)中諱言業(yè)主自治，其實是不了解業(yè)主自治的意義才會有的擔心。物業(yè)管理中的業(yè)主自治只是對不動產(chǎn)的管理，如果村民自治都能成為《村民委員會組織法》的基本原則，那業(yè)主自治作為物業(yè)管理的基本原則，不應當有任何顧慮。業(yè)主自治是物業(yè)管理的總綱，沒有這個總綱，物業(yè)管理各方面的法律關系就不可能理順。物業(yè)服務是服務人受業(yè)主委托而提供的有償服務《民法典》第二百八十四條規(guī)定，業(yè)主可以自行管理建筑物及其附屬設施，也可以委托物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人管理。鑒于我國土地制度造成的大面積開發(fā)建設，形成巨大規(guī)模住宅小區(qū)的現(xiàn)狀，除了極少數(shù)小型住宅區(qū)有業(yè)主自行管理的范例外，絕大多數(shù)小區(qū)都離不開物業(yè)企業(yè)的管理?？梢哉f，這種獨具中國特色的、大管家式的物業(yè)管理，是當前物業(yè)管理的主流。物業(yè)服務企業(yè)受業(yè)主的委托，為業(yè)主提供房屋與附屬設施的管理養(yǎng)護、保潔保安等有償服務，這就是物業(yè)服務活動。那么，物業(yè)服務與物業(yè)管理是什么關系呢？打一個比方，物業(yè)管理如同家庭主婦管理家政；而家政中的具體事務如洗衣做飯，主婦可以親力親為，也可以雇傭他人來做。受雇的服務人所從事的，也是家政的一部分，而不是與家政截然分開。所以，物業(yè)服務就是物業(yè)管理活動的一部分。二者的主要區(qū)別在于，業(yè)主有決策權，而物業(yè)服務人只是根據(jù)業(yè)主的指示從事具體工作。這當然是理想的狀態(tài)?，F(xiàn)實中，大約有90%以上的住宅沒有成立業(yè)主大會與業(yè)主委員會，很難有效實行業(yè)主自治。這種情況下，實際操持小區(qū)事務的就成了物業(yè)公司，這是當前普遍存在的情況。服務人當家，這是不正常的，但之所以廣泛存在，卻有內在的原因。一是小區(qū)規(guī)模巨大，業(yè)主彼此陌生，沒有親緣、地域、鄉(xiāng)情、同事等紐帶，完全是陌生人社會，缺少共同語言，甚至存在利益沖突，故難以組織起來。二是我國的行政管理體制只到鄉(xiāng)鎮(zhèn)、街道辦事處，管理住宅小區(qū)這種新事務，前無古人，費力不討好，各種機關皆退避三舍。三是我國千百年來的傳統(tǒng)，從販夫走卒到文人墨客，大家都覺得公共事務應當由官府來管，只認可官府的權力，而不習慣通過民主討論表決尋求共識。所以小區(qū)里盡管藏龍臥虎，個個走出去都能呼風喚雨，但在自己的小區(qū)里，大都低調隱身，不愿為公共事務出面。這樣一來，物業(yè)公司成為小區(qū)的操盤手，也就是自然而然的。物業(yè)服務企業(yè)有管理小區(qū)秩序的職責物業(yè)公司成為小區(qū)的實際管理者，并不是頂層設計所希望的樣子，但沒有辦法，縱然法規(guī)煞費苦心地把“物業(yè)管理企業(yè)”改成“物業(yè)服務企業(yè)”，現(xiàn)實當中，物業(yè)公司作為小區(qū)管理者的局面沒有任何改變——你不讓它管，還能依靠誰呢？特別是小區(qū)秩序。本來，小區(qū)秩序就是社會秩序的一部分，并且這與房屋設備的管理維護不是一碼事，秩序是人的行為，“物業(yè)”管理只是“管理建筑物及其附屬設施”（《民法典》第二百八十四條），如果要管人，就進入了公法領域，這個權利只能由行政機關來行使。在這個問題上，2003年的《物業(yè)管理條例》與2007年的《物權法》存在明顯的不一致?！段飿I(yè)管理條例》第二條“本條例所稱物業(yè)管理，是指業(yè)主通過選聘物業(yè)服務企業(yè)，由業(yè)主和物業(yè)服務企業(yè)按照物業(yè)服務合同約定，對房屋及配套的設施設備和相關場地進行維修、養(yǎng)護、管理，維護物業(yè)管理區(qū)域內的環(huán)境衛(wèi)生和相關秩序的活動?！倍段餀喾ā返诎耸l“物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人根據(jù)業(yè)主的委托管理建筑區(qū)劃內的建筑物及其附屬設施，并接受業(yè)主的監(jiān)督。”二者的區(qū)別就在于，前者規(guī)定了物業(yè)服務企業(yè)有“維護相關秩序”的職責，而后者僅限于“管理建筑區(qū)劃內的建筑物及其附屬設施”。從法理上看，《物權法》當然是正確的，但從實際情況出發(fā)，如果物業(yè)管理不包括秩序維護，小區(qū)內勢必會出現(xiàn)秩序管理的真空。要求物業(yè)企業(yè)管理小區(qū)秩序，乃是不得已而為之，哪怕抵觸上位法，也在所不惜?！睹穹ǖ洹肺樟恕段飿I(yè)管理條例》的許多內容，認可了《物業(yè)管理條例》對“物業(yè)管理”所下的定義，即包括秩序維護。《民法典》第二百八十六條“對于物業(yè)服務企業(yè)或者其他管理人執(zhí)行政府依法實施的應急處置措施和其他管理措施，業(yè)主應當依法予以配合?！边@里所說的“應急處置措施和其他管理措施”，都不是物業(yè)服務合同中約定的服務內容，但法律把這個權力賦予了物業(yè)服務人?！睹穹ǖ洹返诰虐偎氖l“物業(yè)服務人應當按照約定和物業(yè)的使用性質，妥善維修、養(yǎng)護、清潔、綠化和經(jīng)營管理物業(yè)服務區(qū)域內的業(yè)主共有部分，維護物業(yè)服務區(qū)域內的基本秩序，采取合理措施保護業(yè)主的人身、財產(chǎn)安全。對物業(yè)服務區(qū)域內違反有關治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為，物業(yè)服務人應當及時采取合理措施制止、向有關行政主管部門報告并協(xié)助處理。”這里，不但重申了《物業(yè)管理條例》中的維護秩序，還明確物業(yè)服務人對于違反治安、環(huán)保、消防等行為，有義務制止。至此，事情就很清楚了：物業(yè)服務企業(yè)的服務，包含對小區(qū)秩序的維護，包含對小區(qū)業(yè)主或使用人違法行為的制止，這實際上就是對小區(qū)秩序進行管理的權力。這個權力不是業(yè)主授予的，而是法律賦予的——因為業(yè)主的權利只來源于物權。法律一方面把“物業(yè)管理企業(yè)”改為“物業(yè)服務企業(yè)”，一方面又不斷地對物業(yè)公司管理小區(qū)秩序提出了更加具體的要求，現(xiàn)在再說“物業(yè)公司只是服務者，沒有管理權”，既不符合實際情況，也不符合法律規(guī)定。物業(yè)企業(yè)管理小區(qū)秩序的手段亟待規(guī)范既然要求物業(yè)企業(yè)管理小區(qū)秩序，那么它如何做，既不越權，又不失職，就是一個很值得研究的課題?！睹穹ǖ洹返谋硎鍪恰凹皶r采取合理措施制止、向有關行政主管部門報告并協(xié)助處理”。這里有三個關鍵詞——“制止、報告、協(xié)助”。“報告”是最容易的，但往往沒有效果。平時主管的機關有很多，但遇到事情找它，誰都不想管。比如，違建管理是規(guī)劃行政主管部門的職權，但小區(qū)里的違建蔓延成風，從來沒有見到規(guī)劃局去處理。消防安全是消防部門管的事，而小區(qū)里出現(xiàn)損壞消防設施、侵占消防通道的情形，也從沒見過消防部門來處理。既然有權處理的部門都不來，“協(xié)助”也就談不到了?，F(xiàn)在就剩下一個“制止”。按《民法典》的要求，對“違反有關治安、環(huán)保、消防等法律法規(guī)的行為”，物業(yè)服務人不但要制止，而且要“及時”制止，否則就不符合法律的要求，有可能構成失職。那么究竟如何制止呢？法律說“采取合理措施制止”，很嚴謹，沒毛病。問題是，什么是合理措施？不明確。現(xiàn)實中，物業(yè)公司粗暴管理的事例可能俯拾皆是，但究竟什么是“合理措施”，沒有人告訴它。比如，業(yè)主違章加建，不聽勸阻，報告行政機關沒有反應，這時物業(yè)公司采取停水停電、禁止其運送材料設備的車輛進入小區(qū)，算不算合理措施？業(yè)主長期欠費，屢催無果，物業(yè)公司在小區(qū)公布欠費人名單，是不是合理措施？業(yè)主將車輛停在消防通道上，勸阻無效，物業(yè)公司雇用拖車將其移開并要求其承擔拖車費用，是不是合理措施？這些事情，每天都在發(fā)生，各物業(yè)公司只能按照自己的理解去做，究竟對與不對，爭論很大。立法就是要解決爭論的問題。但法律再具體，也無法窮盡小區(qū)中的管理細節(jié)。其實，《民法典》已經(jīng)指出了