商標性使用在侵權訴訟中的作用及其認定凌宗亮【摘要】商標性使用的制度價值在于劃定商標法的調(diào)整范圍以及商標權的權利邊界.因此，在侵害商標權糾紛中應將商標性使用作為侵權判斷的前提，以確定被訴標志使用行為是否屬于商標法調(diào)整，是否進入商標權的控制范圍.這是區(qū)分商標性使用與標志使用的應然結(jié)果.商標性使用與描述性正當使用屬于一般與特殊的關系，描述性正當使用屬于非商標性使用，但并非所有的非商標性使用行為都屬于描述性正當使用.商標性使用的認定屬于相對客觀的過程，在具體認定時應當避免將其與混淆可能性的判斷相混淆，也不應將商品是否在國內(nèi)銷售作為考慮因素.【期刊名稱】《電子知識產(chǎn)權》【年(卷)，期】2017(000)009【總頁數(shù)】10頁(P73-82)【關鍵詞】商標性使用;侵權判斷前提;描述性使用;混淆可能性;地域性【作者】凌宗亮【作者單位】華東政法大學【正文語種】中文金夫人公司于2002年獲準注冊〃金夫人GOLDENLADY及圖”商標，核定服務項目為攝影、出租婚紗禮服。2015年，金夫人公司發(fā)現(xiàn)米蘭公司擅自將〃金夫人”設定為百度搜索關鍵詞，雖然在搜索鏈接和結(jié)果頁面中均無〃金夫人”字樣，但金夫人公司認為米蘭公司將其商標設定為關鍵詞的行為構(gòu)成商標侵權及不正當競爭。對此，一審法院認為，金夫人公司與米蘭公司向社會公眾提供的是同一種類型的服務。消費者如果在〃金夫人”的關鍵詞下搜索婚紗攝影服務企業(yè)信息時，希望獲取的搜索結(jié)果應是與金夫人公司存在關聯(lián)的全部信息，而非在與金夫人公司有關的信息中又混雜了其他企業(yè)的無關信息；與金夫人公司沒有任何關聯(lián)關系的米蘭公司的企業(yè)信息，非常顯著地出現(xiàn)在〃金夫人”馳名商標的信息搜索結(jié)果中，容易導致消費者錯誤認為享有涉案馳名商標權利的金夫人公司與米蘭公司之間，具有商標許可使用或者屬于關聯(lián)企業(yè)等特定聯(lián)系，侵犯了金夫人公司的注冊商標專用權，應當承擔停止侵權、賠償經(jīng)濟損失等民事責任。二審法院則認為，米蘭公司將〃金夫人”文字設置為推廣鏈接的關鍵詞系在計算機系統(tǒng)內(nèi)部操作，并未直接將該詞作為商業(yè)標識在其推廣鏈接的標題、描述或其網(wǎng)站頁面中向公眾展示，不會使公眾將其識別為區(qū)分商品來源的商標，不屬于商標性的使用。同時，該行為亦未對涉案商標的功能產(chǎn)生損害，其行為未侵犯金夫人公司對涉案商標享有的注冊商標專用權，亦未對金夫人公司的合法權益造成實際損害，不構(gòu)成不正當競爭。1.參見南京市玄武區(qū)人民法院（2016）蘇0102民初120號民事判決書；南京市中級人民法院（2016）蘇01民終8584號民事判決書。上述案例中，一、二審法院之所以出現(xiàn)裁判結(jié)果的差異，除了是否存在混淆誤認的結(jié)論不同，還在于一、二審法院對于商標性使用在侵權判斷中的作用有著不同的認識。一審法院在分析是否構(gòu)成侵權時，并未對被控侵權行為是否屬于商標性使用進行分析，而是直接審查被控侵權行為是否屬于相同或類似服務、標識是否相同或近似以及消費者是否存在混淆誤認；二審法院則首先對被控侵權行為是否屬于商標性使用進行分析，其中隱含的審判思路或邏輯在于，商標性使用是進行商標侵權判斷的前提，如果被控侵權行為不屬于商標性使用，自然不可能構(gòu)成侵害商標權。而商標性使用在商標侵權判斷中是否有存在的必要，應當發(fā)揮何種作用，國內(nèi)外理論及司法實踐同樣存在極大的爭議。《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）第四十八條規(guī)定：〃本法所稱商標的使用，是指將商標用于商品、商品包裝或容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽以及其他商業(yè)活動中，用于識別商品來源的行為?！标P于該規(guī)定是否以及如何在商標侵權判斷中發(fā)揮作用，國內(nèi)夕卜理論及司法實踐均存在著較大的爭議。〃多年來，商標性使用的問題一直是商標侵權責任爭論的焦點。學者、法院、商標權人以及相關協(xié)會都加入了這場爭論，即商標性使用是否應當在商標侵權特別是網(wǎng)絡侵權中發(fā)揮’守門人’的角色。”2.StaceyL.Dogan,beyondtrademarkuse,8J.onTelecomm.&HighTech.L.135（2010）.支持者認為，商標性使用應是商標侵權判斷的前提。商標權人如認為他人的行為侵犯了其商標權，其必須證明他人的行為屬于商標性使用行為，即他人對于商標權人的商標標識的使用〃應能夠起到區(qū)分商品或服務來源的作用”，只有符合該前提條件的行為，才有可能侵害商標權人的注冊商標權；相反，如果他人對商業(yè)標識的使用行為不會起到區(qū)分商品或服務來源的作用，即便他人確實將商標文字或圖案使用于相同或類似商品或服務上，亦不屬于商標禁用權控制的范圍。3.祝建軍：《判定商標侵權應以成立“商標性使用”為前提——蘋果公司商標案印發(fā)的思考》，載《知識產(chǎn)權》，2014年第1期，第28頁。在上訴人陜西茂志娛樂有限公司與被上訴人夢工場動畫影片公司等侵害商標權糾紛案中，北京市高級人民法院認為，判斷《功夫熊貓2》電影使用〃功夫熊貓”的行為是否侵犯〃功夫熊貓及圖”注冊商標專用權，首先應當確定被控侵權使用“功夫熊貓”的行為是否屬于商標意義上的使用行為。4.參見北京市高級人民法院（2013）高民終字第3027號民事判決書。國夕卜一些學者也認為商標性使用是界定商標權邊界或商標法調(diào)整范圍的工具。他們認為〃只有特定類型的使用他人標志的行為——商標性使用才可能構(gòu)成商標侵權，法院通過對商標性使用的要求可以對商標權的權利范圍進行一定的限制，從而提高商標侵權訴訟的可預測性?！?.MargretBarrett,InternetTrademarkSuitsandtheDemiseof"TrademarkUse,"39U.C.DAVISL.REV.371,395-96(2006).而且，法院在訴訟初期便可以判斷特定的使用行為是否屬于商標性使用，從而無需通過后續(xù)混淆可能性的判斷而直接對案件做出裁判。6.StaceyL.Dagan&MarkA.Lemley,GroundingTrademarkLawThroughTrademarkUse,92IOWAL.REV.1669,1674(2007).反對者則認為，首先，以商標性使用為注冊商標侵權判斷的先決條件會不適當?shù)叵拗谱陨虡藱唷Ｉ虡诵允褂玫姆筛拍钇娴仃P注〃被訴標志”是否侵犯〃注冊商標”，而忽視真正的法律問題應是〃被訴標識使用行為”是否侵犯〃注冊商標權”。判斷商標侵權是否成立時，應從被訴標識行為的整體(即被訴標志使用的整個具體商業(yè)情景)出發(fā)，而不應以商標性使用作為先決條件，不合理地限制注冊商標權。7.何懷文：《〃商標性使用”的法律效力》，載《浙江大學學報(人文社會科學版)》，2014年第2期，第165頁。美國第二巡回上訴法院在審理一起關鍵詞廣告的商標侵權案件時認為，美國《蘭哈姆法》并沒有對構(gòu)成直接侵權的商標使用行為進行限制性規(guī)定。商標侵權判斷所要求的“使用”僅取決于被告是否直接使用了某個標志(mark)。這種使用并不需要被消費者所感知，也不需要直接牽涉消費者。商標性使用在商標侵權判斷中的地位已不復存在。8.RescuecomCorp.v.Google,Inc，562F.3d123.“采納商標性使用的理論會防止商標法對新興信息市場的調(diào)整，將侵權責任限定于商標性使用的情形會導致市場調(diào)整的不充分和缺失?！?.GraemeB.Dinwoodie&MarkD.Janis,ConfusionoverUse:ConceptualisminTrademarkLaw,92IOWAL.REV.1597(2007).其次，非商標性使用行為是多種多樣的，其中很多行為之所以不構(gòu)成侵權并不是因為不屬于商標性使用，而是基于其他理由，例如商標權限制。將所有行為都歸入商標性使用的理論，會不適當?shù)卣诒纹渌拗粕虡藱嗟睦碚?，從而影響商標權限制理論的正常發(fā)展。因此，商標侵權判斷應當將混淆可能性作為核心地位，根據(jù)個案的情況進行具體判斷。同時，積極運用合理使用等規(guī)則對商標權進行限制。再次，很多國家的商標法都有合理使用、正當使用的規(guī)定，例如《商標法》第五十九條第一款便規(guī)定：〃注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！比绻虡诵允褂檬巧虡饲謾嗯袛嗟那疤釛l件，所有的非商標性使用行為一一不管是否出于善意以及屬于合理使用的范圍，都不屬于商標權控制的范圍。對于上述非商標性使用行為，由于侵權的前提都不成立，合理使用抗辯自然也沒有適用的余地。但這明顯不符合法律解釋的基本規(guī)則，否則商標法根本沒有必要規(guī)定正當使用。10.同注釋9。還有觀點認為，商標性使用屬于商標侵權判斷的條件之一。例如，天津市高級人民法院在其制定的規(guī)范性文件《侵犯商標權糾紛案件的審理指南》中即認為：“人民法院在判定是否構(gòu)成商標侵權時，一般應主要審查被控侵權標識的使用是否屬于商標使用行為，是否在與注冊商標核定使用同一種或者類似商品或者服務上使用了與注冊商標標志相同或者近似的標志，是否容易導致相關公眾混淆?！痹凇ㄖ袊{星（集團）總公司訴北京中海興業(yè)安全玻璃有限公司侵犯注冊商標專用權、企業(yè)名稱權、不正當競爭糾紛案”中，法院也認為，構(gòu)成商標侵權行為應當符合三個要件：其一、被控侵權標識作為商標使用；其二、使用于同種或類似商品；其三、所使用的商標屬于相同或近似商標。11.參見北京市第一中級人民法院（2008）—中民初字第4592號民事判決書。前提論是區(qū)分商標性使用與使用標志的應然結(jié)果。關于商標權所保護商標的本質(zhì)，學說上有不同的觀點。有觀點從信息學的角度認為，既然商標充當?shù)氖巧虡藱嗳撕拖M者之間信息傳遞的工具，商標法中的商標一般就由兩部分組成。首先是商標外在的符號形態(tài)。信息傳遞并非不需要任何媒介物，信息必須附著在一定的媒介物之上，才能夠由信源傳遞到信宿。商標的另一構(gòu)成成分就是信息。這種信息涵蓋內(nèi)容廣泛，其中最為重要的就是該商品來自于哪個企業(yè)的來源信息。據(jù)此，商標的本質(zhì)就是以外在的可感知的符號形態(tài)所負載的信息為主要構(gòu)成的，企業(yè)和消費者之間用以進行信息傳遞的標識。12.姚鶴徽：《商標混淆可能性研究》，知識產(chǎn)權出版社2015年版，第108頁。也有學者從符號學的角度認為，商標也是由能指、所指和對象組成的三元結(jié)構(gòu)，其中，能指就是有形或可以感知的標志，所指為商品的出處或商譽，對象則是所附著的商品。13.彭學龍：《商標法基本范疇的符號學分析》，載《法學研究》，2007年第1期，第18頁。無論是信息，還是符號，都承認商標并不等同于構(gòu)成商標的標志本身。筆者認為，商標的本質(zhì)可以通俗地界定為：一種由使用商標的主體、商標使用的商品或服務以及組成商標的標志相互關聯(lián)組成的一個結(jié)構(gòu)體。離開其中的任何一個要素都無商標可言。14.張玉敏、凌宗亮：《商標權效力范圍的邊界與限制》，載《人民司法（應用）》，2012年第17期，第84頁。因此，商標權作為一種財產(chǎn)權，其能夠支配的對象并不是一般意義上的標志（mark），而是由標志、商品以及來源或者主體組成的結(jié)構(gòu)體。在此基礎上，商標權人能夠控制的行為也僅僅限于他人對商標結(jié)構(gòu)體的使用，而不是僅僅使用標志本身。"商標法與版權法、專利法不同，由于商標法并不是為了鼓勵創(chuàng)新，因此其并不是授予權利人對于文字或標志本身的壟斷權。相反，經(jīng)營者僅僅在防止擅自使用引起消費者混淆誤認的范圍內(nèi)對商標享有財產(chǎn)權。”15.MargrethBarrett,InternetTrademarkSuitsandtheDemiseof"TrademarkUse,"39U.C.DAVISL.REV.371（2006）.《商標法》在2013年進行修改時，在《商標法實施條例》（2002年）第三條所規(guī)定商標使用的基礎上，增加了〃用于識別商品來源”的內(nèi)容。上述修改并不是簡單的文字增加，恰是認識到商標與標志、商標性使用與使用標志有所不同的結(jié)果?！渡虡朔▽嵤l例》關于商標使用的規(guī)定，更多的側(cè)重于在哪些商業(yè)活動中使用了特定的標志，僅涉及上述關于商標本質(zhì)界定中的信息論視角下的〃可感知的夕卜在形態(tài)”或者符號論視角下的能指、對象，并沒有包括商標所負載的“信息”或者“所指”，無法稱之為是對商標的使用，僅是對標志的使用；修正后的商標法關于〃識別商品來源”的規(guī)定，系對商標中的“信息”或者“所指”的補充規(guī)定，使得商標法關于商標使用的規(guī)定更符合商標的本質(zhì)。將商標性使用作為商標侵權判斷前提的觀點，正是看到了商標與組成商標的標志之間的區(qū)別。僅僅使用了特定的標志，并不屬于商標權人控制的范圍，只有擅自將特定的標志用于商品、廣告宣傳等載體上，且能夠識別商品來源的行為，才可能構(gòu)成對商標結(jié)構(gòu)體的使用，進而進入了商標權的權利范圍。相反，如果特定的行為，僅僅屬于對標志的使用，根本沒有進入到商標權的權利范圍，更談不上進行商品是否相同或類似、標志是否相同或近似以及混淆可能性判斷的問題。最高人民法院在再審申請人浦江亞環(huán)鎖業(yè)有限公司與被申請人萊斯防盜產(chǎn)品國際有限公司（簡稱萊斯公司）侵害商標權糾紛一案中，即認為：〃在商標并不能發(fā)揮識別作用，并非商標法意義上的’商標使用’的情況下，判斷是否在相同商品上使用相同的商標，或者判斷在相同商品上使用近似的商標，或者判斷在類似商品上使用相同或者近似的商標是否容易導致混淆，都不具實際意義?！?6.參見最高人民法院（2014）民提字第38號民事判決書。前提論有利于區(qū)分商標法與反不正當競爭法等的法律邊界，明確商標法的調(diào)整范圍。每一部法律都有其特有的調(diào)整對象和調(diào)整范圍，在知識產(chǎn)權法律體系下，如何區(qū)分商標法與反不正當競爭法之間的法律邊界，商標法與反不正當競爭法之間究竟是何種關系，實踐中仍存在一定的爭議。有的觀點認為商標法相對于反不正當競爭法屬于特殊法，應當優(yōu)先適用商標法的規(guī)定；有的觀點則認為商標法與反不正當競爭法并不存在特殊與一般的關系，二者屬于平行關系，權利人可以選擇適用何種法律。筆者認為，討論商標法與反不正當競爭法之間的關系應當落腳于具體的侵權行為，針對具體的規(guī)定去分析商標法與反不正當競爭法系何種關系。例如，《商標法》與《反不正當競爭法》第五條中關于知名商品特有名稱的規(guī)定，由于侵害商標權的構(gòu)成要件和擅自使用知名商標特有名稱的構(gòu)成要件并不相同，如果特定的標志注冊為商標，他人擅自使用的該標志的行為可能構(gòu)成侵害商標權，但不一定同時構(gòu)成擅自使用知名商品特有名稱，因為該標志使用的商品可能尚未知名，他人的使用在主觀上可能未必系惡意。因此，《商標法》與《反不正當競爭法》關于知名商品特有名稱的規(guī)定應屬于平行關系。但是侵害商標權的行為在廣義上應屬于不正當競爭，并無爭議，為此，《商標法》與《反不正當競爭法》第二條的規(guī)定應屬于特殊與一般的關系，權利人不能同時主張被控侵權行為同時構(gòu)成侵害商標權和反不正當競爭法的一般規(guī)定。只有不構(gòu)成商標侵權的，才可能存在反不正當競爭法一般條款的適用空間。那么，如何判斷對于特定的標志使用行為是適用《商標法》，還是適用《反不正當競爭法》一般條款？關鍵在于被控行為是否屬于商標性使用。如果被控標志使用行為屬于商標性使用，權利人應當優(yōu)先選擇適用商標法的規(guī)定；否則，權利人才可以尋求反不正當競爭法一般條款的救濟。例如，對于將他人商標標志注冊為企業(yè)名稱的行為，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第一條第一項規(guī)定，將與他人注冊商標相同或者相近似的文字作為企業(yè)的字號在相同或類似商品上突出使用，容易使相關公眾產(chǎn)生誤認的，屬于給他人注冊商標專用權造成其他損害的行為。《商標法》第五十八條規(guī)定，將他人注冊商標、未注冊的馳名商標作為企業(yè)名稱中的字號使用，誤導公眾，構(gòu)成不正當競爭行為的，依照《反不正當競爭法》處理。為什么突出使用與他人商標標志相同或近似的字號，可能構(gòu)成商標侵權，而全稱使用含有他人商標標志的企業(yè)名稱，只能按照反不正當競爭法處理？原因即在于前者構(gòu)成了商標性使用，進入了商標權的權利范圍，而后者則僅僅是對商標標志的使用，沒有進入商標權的權利范圍，因此，將商標性使用作為商標侵權判斷的前提，是商標法與反不正當競爭法調(diào)整對象的不同所決定的，有利于實現(xiàn)商標法與反不正當競爭法調(diào)整的體系和諧。這并不會導致〃市場調(diào)整的不充分”，因為反不正當競爭法仍可以對一些具有不正當性的非商標性使用行為進行規(guī)制和調(diào)整。在原告路易威登馬利蒂公司與被告上海鑫貴房地產(chǎn)開發(fā)有限公司侵害商標權及不正當競爭糾紛案中，法院認為，被控侵權廣告中雖然出現(xiàn)7〃LV”圖案，但該圖案系“LV”手提包圖案的一部分，而該手提包系整體作為模特手中的道具出現(xiàn)在廣告中。因此，該圖案并非廣告商品的商標，對廣告商品沒有商標性標識作用，故被告的行為不構(gòu)成商標侵權。但被告明知“LV”手提包有較高的知名度，仍在宣傳被告樓盤的巨幅廣告中，以近三分之一的比例突出模特手中的“LV”包，通過“LV”手提包的知名度來提升其廣告樓盤的品味，系故意利用原告資源，不正當?shù)孬@取利益，構(gòu)成不正當競爭。17.參見上海市第二中級人民法院（2004）滬二中民（五）知初字第242號民事判決書。《商標法》第五十九條第一款規(guī)定：〃注冊商標中含有的本商品的通用名稱、圖形、型號，或者直接表示商品的質(zhì)量、主要原料、功能、用途、重量、數(shù)量及其他特點，或者含有的地名，注冊商標專用權人無權禁止他人正當使用?！北疚膶⒃撘?guī)定稱為描述性正當使用。將商標性使用作為商標侵權判斷的前提并不會導致描述性正當使用的規(guī)定成為多余，因為商標性使用和描述性正當使用的關系并非如一枚硬幣的兩面，描述性正當使用由于并非在識別來源意義上使用商標標志，故屬于非商標性使用，但并非所有的非商標性使用都構(gòu)成描述性正當使用。描述性正當使用主要涉及第二含義商標，而非商標性使用的外延遠遠廣于描述性正當使用。關于商標性使用的構(gòu)成要件，雖然并無明確的法律界定，但一般認為要構(gòu)成商標性使用應當滿足如下條件：第一，使用的標志應當能夠為相關公眾所感知。如果相關標志都無法為消費者所看到或感覺到，那么也談不上該標志能夠向消費者傳達有關商品來源或關聯(lián)關系的信息。前文提及的〃金夫人”案件涉及將他人商標用作關鍵詞競價排名是否屬于商標性使用，筆者同意二審法院的觀點，即該行為中涉及的商標無法為公眾所感知，故不屬于商標性使用。第二，相關標志應當與被告的商品或服務緊密聯(lián)系。即彳丁為人應當將標志用于商品、商品包裝或者容器以及商品交易文書上，或者將商標用于廣告宣傳、展覽等與商品銷售有關的商業(yè)活動中?！筛兄缘囊蠛翢o疑問是為了確保標志與商品或服務之間存在緊密的聯(lián)系，從而使得消費者看到標志就能將其和被告提供的商品或服務聯(lián)系起來，進而推斷出商品或服務的來源。”18.MargrethBarrett,FindingTrademarkUse:TheHistoricalFoundationforLimitingInfringementLiabilitytoUses“intheMannerofaMark”，43WakeForestL.Rev.893(2008).從上文提及的符號學的視角看，要求標志和商品或服務形成緊密聯(lián)系，正是為了確保能指、所指以及對象組成的商標結(jié)構(gòu)的完整性。第三，使用的標志應能發(fā)揮識別被告商品或服務來源的作用。如果行為人使用他人的商標標志僅僅是為了美化商品，提高商品的美感，并不是為了識別商品的來源，那么便不構(gòu)成商標性使用。在此種意義上，《商標法實施條例》第五十條第一項“在同一種或者類似商品上，將與他人注冊商標相同或近似的標志作為商品裝潢使用，誤導公眾，屬于侵犯注冊商標專用權”的規(guī)定，并不符合《商標法》有關“商標性使用”的界定，應予以修正。因此，所有不符合上述商標性使用構(gòu)成要件的行為都屬于非商標性使用，但并不一定屬于描述性正當使用。描述性正當使用只是不符合上述“識別商品或服務來源”的要件，但不符合“可感知性”以及“緊密聯(lián)系”規(guī)定的行為同樣不屬于商標性使用。在原告輝瑞產(chǎn)品有限公司等與被告江蘇聯(lián)環(huán)藥業(yè)股份有限公司等侵犯商標權糾紛案中，被訴侵權的藥片雖在顏色和形狀上與涉案菱形立體商標近似，但在銷售時既有外包裝盒，且被包裝于不透明錫紙的內(nèi)包裝之中，最高人民法院即認為：“由于該藥片包裝于不透明材料內(nèi)，其顏色及形狀并不能起到標識其來源和生產(chǎn)者的作用，不能認定為商標意義上的使用，因此，不屬于使用相同或者近似商標的行為?！?9.參見最高人民法院(2009)民申字第268號民事裁定書。綜上，描述性正當使用只是對非商標性使用情形的一種特殊規(guī)定。如果被控侵權行為屬于描述性使用，法院可以直接適用關于描述性正當使用的規(guī)定，無需援引商標性使用的規(guī)定。但這并不意味著描述性使用可以替代商標性使用的作用。將商標性使用作為侵權判斷的前提并不會影響商標權限制制度的存在和發(fā)揮作用。二者的制度目標和價值是不同的。商標性使用的制度價值在于劃定商標法的調(diào)整范圍或者說商標權權利范圍的邊界。在商標侵權訴訟中首先判斷被控侵權行為是否屬于商標性使用，是為了確定被控行為是否屬于商標法調(diào)整，或者說是否進入了商標權的權利控制范圍；而商標權限制則是對已經(jīng)進入商標權權利范圍的行為予以豁免。在商標侵權訴訟中，商標權權利限制通常屬于被告不侵權抗辯的范疇，即原告已經(jīng)舉證證明被告擅自在相同商品上使用了相同商標，此時被告可以通過權利限制予以抗辯。例如，商標的指示性使用，權利用盡抗辯以及正品銷售商在合理范圍內(nèi)對權利人商標的使用等，都屬于對商標權的限制。上述行為無疑都屬于商標性使用行為，但被控行為人可以進行權利限制的抗辯。此外，將商標性使用作為商標侵權判斷構(gòu)成要件的觀點實際上也沒有正確地認識商標性使用劃定邊界的〃守門人”角色，而且混淆了上文分析的商標性使用與使用標志之間的關系。雖然我國《商標法》第五十七條關于〃未經(jīng)商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標”等侵權行為的規(guī)定，也包含有〃使用”，但該處的使用強調(diào)的并不是商標性使用，而僅僅是客觀上存在使用商標標志的行為，類似于“貼附”的概念，不能因為上述規(guī)定存在“使用”的字樣就將商標性使用作為商標侵權判斷的構(gòu)成要件。在認定被控行為是否屬于商標性使用時，一個重要的因素是判斷被控行為是否用于識別商品或服務的來源，這離不開對消費者認知的分析。由于混淆可能性的判斷也需要判斷消費者的認知，因此，實踐中在判斷是否屬于商標性使用時應當注意與混淆可能性判斷的區(qū)分，不應將二者混為一談。在Rock&RollHallofFame&Museum,Inc.v.GentileProducts案中，美國第六巡回上訴法院認為，毫無疑問，原告應當證明其實際上對涉案商標進行了使用，而且被告也應將與原告商標相同或近似的標志作為商標使用。但在判斷是否構(gòu)成商標性使用時，法院認為：〃換言之，原告必須證明被告使用的標志與原告的商標存在混淆可能性，使得消費者錯誤地認為被告的商品是由原告生產(chǎn)或原、被告之間存在贊助關系。20.134F.3d749(6thCir.1998).對此，筆者認為，商標性使用的判斷與混淆可能性的判斷彼此獨立，二者屬于不同訴訟階段應當解決的問題，不應將二者混同，或者將混淆可能性作為判斷是否構(gòu)成商標性使用的因素?！ㄉ虡诵允褂煤突煜赡苄缘呐袛嗍莾蓚€完全獨立的問題。商標性使用的判斷是相對客觀的，并不需要根據(jù)個案去審查消費者的實際感知。商標性使用的要求確保被告是以一種向消費者傳遞商品來源的方式使用爭議文字或標志，這種使用通常是將標志通過緊密、直接的方式使用在待銷售的商品上而實現(xiàn)的?；煜赡苄缘呐袛鄤t是為了確定爭議的文字或標志可能傳遞的商品信息是什么?！?1.同注釋18.簡言之，商標性使用的判斷關注被控行為使用的標志是否具有向消費者傳達有關商品或服務來源信息的功能；混淆可能性的判斷則關注該標志所傳達信息的具體內(nèi)容是什么。商標性使用的判斷只需要審查被控行為本身，而混淆可能性的判斷則需要關注點往返于原告的商標和被控行為之間，進行比較才可能得出相應的結(jié)論。此外，商標性使用和是否混淆也沒有直接的關聯(lián)。有混淆可能性并不意味著一定是商標性使用，例如在描述性正當使用的情形中，即使存在一定的混淆可能性，但只要被告主觀上是善意的，也不會構(gòu)成商標侵權。美國最高法院在一起商標侵權案中指出：〃即使混淆可能存在的情況下，法定正當使用(即敘述性使用)之抗辯也能成立，被告在提出法定正當使用之抗辯時，并沒有義務否定混淆可能。”22.同注釋14.在認定涉外定牌加工等國際貿(mào)易中的標志使用行為是否屬于商標性使用時，一些案件的裁判對于應否考慮地域性出現(xiàn)了分歧。在上訴人澳柯瑪股份有限公司與被上訴人佛山市博鴻經(jīng)貿(mào)有限公司侵害商標權糾紛案中，法院認為：〃博鴻公司的產(chǎn)品雖在中國境內(nèi)生產(chǎn)，但產(chǎn)品全部出口肯尼亞，并不在我國境內(nèi)市場銷售流通。博鴻公司在這些產(chǎn)品上使用涉案標識，不能在我國境內(nèi)產(chǎn)生標識產(chǎn)品來源的作用，未發(fā)揮商標的識別功能，故該行為不屬于商標性使用?！?3.參見廣東省高級人民法院（2016）粵03民終7603號民事判決書。在上訴人斯皮度控股公司等與被上訴人多種運動工商有限公司等侵害商標權