湖南大學(xué)專業(yè)綜合二(含民法、刑法)（847）2009年碩士研究生入學(xué)考試試題及解析湖南大學(xué)法學(xué)碩士2009年研究生入學(xué)考試試題專業(yè)綜合二（民法、刑法）民法部分一名詞解釋（共20分，每小題4分）1.法人的民事行為能力：法人的民事行為能力，是指法人以自己的意志獨(dú)立進(jìn)行民事互動(dòng)，能有效地實(shí)施民事法律行為，取得民事權(quán)利和承擔(dān)民事義務(wù)的資格。2.定金：是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，依照法律規(guī)定或者當(dāng)事人的約定，由一方當(dāng)事人在合同履行之前，按照合同標(biāo)的額的一定比例，預(yù)先付給對(duì)方當(dāng)事人的金錢，其目的是為了確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。3.可撤銷婚姻：是指雖已成立但因違反法定的有效要件（主要指私益要件，即當(dāng)事人意思表示不真實(shí)或有瑕疵），在撤銷權(quán)人依法申請(qǐng)撤銷時(shí)有權(quán)機(jī)關(guān)應(yīng)予以撤銷的婚姻。4.遺囑：是立遺囑人（被繼承人）生前在法律允許的范圍內(nèi)按照法律規(guī)定的方式處分自己的財(cái)產(chǎn)以及與此相關(guān)的事務(wù)安排，并于遺囑人死亡時(shí)發(fā)生法律效力的一種民事法律行為。5.同時(shí)履行抗辯權(quán)：又稱不履行抗辯權(quán)，是指在雙務(wù)合同中，沒有先后履行順序的，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)同時(shí)履行，一方在對(duì)方履行之前有權(quán)拒絕其履行要求，一方在對(duì)方履行債務(wù)不符合約定時(shí)有權(quán)拒絕其相應(yīng)履行請(qǐng)求。二簡(jiǎn)答(共30分，每小題10分)1簡(jiǎn)述無因管理的構(gòu)成要件答案：（1）主觀要件。無因管理的構(gòu)成在主觀上須管理人有為他人管理的意思。管理人為他人管理事務(wù)的意思即管理意思，是指以其管理行為所生的事實(shí)上的利益，歸屬于他人的意思。（2）客觀要件。管理他人事務(wù)，就是為他人進(jìn)行管理或服務(wù)，這是成立無因管理的首要條件。無因管理中的事務(wù)必須是他人事務(wù)。沒有法定法定或約定義務(wù)，無因管理中所謂的無因，是指沒有法律上的原因，即沒有法定或者約定義務(wù)。沒有法定或約定義務(wù)是構(gòu)成無因管理的重要條件。2簡(jiǎn)述建筑物區(qū)分所有權(quán)的法律特征答案：建筑物區(qū)分所有權(quán)與其他的不動(dòng)產(chǎn)所有權(quán)相比，具有以下法律特征：（1）權(quán)利主體身份的多重性。建筑物區(qū)分所有權(quán)是指建筑物區(qū)分所有權(quán)人的專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)的結(jié)合，專有權(quán)、共有權(quán)與成員權(quán)都是互相獨(dú)立的權(quán)利。（2）權(quán)利性質(zhì)的一體性。主要表現(xiàn)為構(gòu)成建筑物區(qū)分所有權(quán)的專有權(quán)、共有權(quán)和成員權(quán)不可分離，失去其中一個(gè)，建筑物區(qū)分所有權(quán)即刻解體或無法正確行使。（3）權(quán)利客體的多樣性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的客體包括建筑物的專有部分和共有部分。（4）權(quán)利內(nèi)容的復(fù)雜性。建筑物區(qū)分所有權(quán)的內(nèi)容異常復(fù)雜，主要表現(xiàn)為三方面的權(quán)利義務(wù)關(guān)系：權(quán)利主體作為專有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利主體作為共有權(quán)人的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，權(quán)利主體作為管理團(tuán)體成員的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。（5）專有權(quán)的主導(dǎo)性區(qū)分所有人擁有專有權(quán)是擁有共有權(quán)和成員權(quán)的前提，專有權(quán)標(biāo)的物的大小或價(jià)值決定了區(qū)分所有人共有權(quán)的應(yīng)有份額及成員權(quán)的權(quán)利義務(wù)的分擔(dān)。3簡(jiǎn)述共同危險(xiǎn)行為的構(gòu)成要件答案：共同危險(xiǎn)行為，又稱準(zhǔn)共同侵權(quán)行為，指數(shù)人的危險(xiǎn)行為有可能造成對(duì)他人的損害，但不知數(shù)人中何人造成實(shí)際的損害時(shí)，法律視其為共同侵權(quán)行為。其構(gòu)成要件包括：主體方面的要件。主體為兩個(gè)或兩個(gè)以上的行為人，既可以是自然人也可以是法人。對(duì)于自然人而言，必須在實(shí)施該行為時(shí)具有民事責(zé)任能力，否則不能作為共同危險(xiǎn)行為的主體?？陀^方面的要件。首先共同危險(xiǎn)行為的主體必須實(shí)施了共同危險(xiǎn)的行為，即他們的行為具有共同危險(xiǎn)性。其次，共同危險(xiǎn)行為均有可能造成損害后果，這種危險(xiǎn)只是一種可能性，并非各個(gè)共同危險(xiǎn)行為有機(jī)結(jié)合在一起就造成了同一的損害后果，而只是由于共同危險(xiǎn)行為主體中的一人或一部分人的行為造成了損害結(jié)果的發(fā)生。再次，損害結(jié)果已經(jīng)發(fā)生，但不知何人造成損害。（3）主觀方面的要件。共同危險(xiǎn)行為人主觀上應(yīng)有共同過錯(cuò)，這種共同過錯(cuò)是一種推定的過錯(cuò)，且一般為共同過失。三論述(25分)試論述違約責(zé)任。答案：（一）違約責(zé)任的特征：1.違約責(zé)任是一種民事責(zé)任。違約責(zé)任是違反合同的民事責(zé)任的簡(jiǎn)稱，是指合同當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或履行合同義務(wù)不符合合同約定所應(yīng)承擔(dān)的民事責(zé)任。違約責(zé)任作為一種民事責(zé)任，在目的、構(gòu)成要件、責(zé)任形式等方面均有別于其他法律責(zé)任。2.是違約的當(dāng)事人一方對(duì)另一方承擔(dān)的責(zé)任。合同關(guān)系的相對(duì)性決定了違約責(zé)任的相對(duì)性，即違約責(zé)任是合同當(dāng)事人之間的民事責(zé)任，合同當(dāng)事人以外的第三人對(duì)當(dāng)事人之間的合同不承擔(dān)違約責(zé)任。具體而言：(1)違約責(zé)任是合同當(dāng)事人的責(zé)任，不是合同當(dāng)事人的輔助人(如代理人)的責(zé)任；(2)合同當(dāng)事人對(duì)于因第三人的原因?qū)е碌倪`約承擔(dān)責(zé)任。合同法第121條規(guī)定：當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。3.是當(dāng)事人不履行或不完全履行合同的責(zé)任首先，違約責(zé)任是違反有效合同的責(zé)任。合同有效是承擔(dān)違約責(zé)任的前提。這一特征使違約責(zé)任與合同法上的其他民事責(zé)任(如締約過失責(zé)任、無效合同的責(zé)任)區(qū)別開來。其次，違約責(zé)任以當(dāng)事人不履行或不完全履行合同為條件。能夠產(chǎn)生違約責(zé)任的違約行為有兩種情形：一是一方不履行合同義務(wù)，即未按合同約定提供給付；二是履行合同義務(wù)不符合約定條件，即其履行存在瑕疵。（二）違約責(zé)任的承擔(dān)原則：1.過錯(cuò)責(zé)任原則。過錯(cuò)責(zé)任，是指由于當(dāng)事人主觀上的故意或者過失而引起的違約責(zé)任。在發(fā)生違約事實(shí)的情況下，只有當(dāng)事人有過錯(cuò)，才能承擔(dān)違約責(zé)任，否則，將不承擔(dān)違約責(zé)任。2.違約必究的原則。這一原則是指凡違反合同的行為，除了免責(zé)的外，都必須追究違約方的違約責(zé)任。任何一方合同當(dāng)事人，不管是國(guó)家機(jī)關(guān)、企業(yè)、事業(yè)單位，還是公民個(gè)人，只要因過錯(cuò)違約，均應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定或者合同約定追究其違約責(zé)任。在法律面前，在合同面前，人人是平等的。3.賠償實(shí)際損失的原則。所謂實(shí)際損失，是指違約方因自己的違約行為而在事實(shí)上給對(duì)方造成的經(jīng)濟(jì)損失。一般情況下，實(shí)際損失，包括財(cái)物的減少、損壞、滅失和其他損失及支出的必要費(fèi)用，還包括可得利益的損失。當(dāng)因違約方的違約行為造成對(duì)方經(jīng)濟(jì)損失時(shí)，違約方應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)賠償責(zé)任。4.全面履行的原則。這里所說的全面履行，是指違約方承擔(dān)經(jīng)濟(jì)責(zé)任（如支付違約金或者賠償金等）后仍應(yīng)按合同要求全面履行。也就是說，違約方承擔(dān)了經(jīng)濟(jì)責(zé)任后并不能代替合同的履行，不能自然免除合同的法律約束力，不能免除過錯(cuò)方繼續(xù)履行合同的責(zé)任。只要受害方要求繼續(xù)履行合同，除了法律另有規(guī)定外，違約方又有能力履行，違約方就必須繼續(xù)履行未完成的合同義務(wù)。（三）違約責(zé)任的形式：違約責(zé)任的形式，即承擔(dān)違約責(zé)任的具體方式。違約責(zé)任有三種基本形式，即繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施和賠償損失。當(dāng)然，除此之外，違約責(zé)任還有其他形式，如違約金和定金責(zé)任。1.繼續(xù)履行。繼續(xù)履行也稱強(qiáng)制實(shí)際履行，是指違約方根據(jù)對(duì)方當(dāng)事人的請(qǐng)求繼續(xù)履行合同規(guī)定的義務(wù)的違約責(zé)任形式。2采取補(bǔ)救措施。3.賠償損失在合同法上也稱違約損害賠償，是指違約方以支付金錢的方式彌補(bǔ)受害方因違約行為所減少的財(cái)產(chǎn)或者所喪失的利益的責(zé)任形式。4違約金。違約金是指當(dāng)事人一方違反合同時(shí)應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ街Ц兜囊欢〝?shù)量的金錢或財(cái)物。5定金責(zé)任。所謂定金，是指合同當(dāng)事人為了確保合同的履行，根據(jù)雙方約定，由一方按合同標(biāo)的額的一定比例預(yù)先給付對(duì)方的金錢或其他替代物。。刑法部分一名詞解釋(每題4分，共16分)1.保護(hù)管轄原則：是刑法的空間效力的原則，即以保護(hù)本國(guó)利益為標(biāo)準(zhǔn)，凡侵害本國(guó)或者公民利益的，不論犯罪人是本國(guó)人還是外國(guó)人，也不論犯罪地在本國(guó)領(lǐng)域內(nèi)還是在本國(guó)領(lǐng)域外，都使用本國(guó)刑法。我國(guó)刑法的保護(hù)管轄權(quán)主要體現(xiàn)為：外國(guó)人在中華人民共和國(guó)領(lǐng)域外對(duì)中華人民共和國(guó)國(guó)家或者公民犯罪，而按本法規(guī)定的最低刑為3年以上有期徒刑的，可以適用本法，但是按照犯罪地的法律不受處罰的除外。2.不可抗力原則：刑法中的不可抗力，是指由于行為人不能抗拒的原因在客觀上造成了損害結(jié)果，但由于缺乏罪過而不構(gòu)成犯罪的情形。3.吸收犯：是指數(shù)個(gè)犯罪行為，其中一個(gè)犯罪行為吸收其他的犯罪行為，僅成立吸收的犯罪行為一個(gè)罪名的犯罪形態(tài)。4.生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品罪：是指違反國(guó)家食品衛(wèi)生管理法規(guī)，生產(chǎn)、銷售不符合衛(wèi)生標(biāo)準(zhǔn)的食品，足以造成嚴(yán)重食物中毒事故或者其他嚴(yán)重食源性疾患的行為。二簡(jiǎn)答題(39分)1簡(jiǎn)述單位犯罪的處罰原則(9)答案：對(duì)單位犯罪的處罰，主要有兩種原則：（1）雙罰制。即單位犯罪的，對(duì)單位和單位直接責(zé)任人員（代表人，主管人員及其有關(guān)人員）均予以刑罰處罰。包括對(duì)單位判處罰金，同時(shí)對(duì)單位的直接負(fù)責(zé)熱暖和其他直接責(zé)任人員判處刑罰。（2）單罰制。即單位犯罪的，只處罰單位的直接責(zé)任人員。如我國(guó)《刑法》規(guī)定的強(qiáng)迫職工勞動(dòng)罪、提供虛假財(cái)會(huì)報(bào)告罪、妨害清算罪。2簡(jiǎn)述假想防衛(wèi)的基本特征（10）答案：假想防衛(wèi)具有三個(gè)基本特征：（1）行為人主觀上存在防衛(wèi)意圖，以為自己是對(duì)不法侵害人實(shí)行的正當(dāng)防衛(wèi)，這是假想防衛(wèi)的前提條件。（2）假想防衛(wèi)客觀上損害了未實(shí)施不法侵害或未正在實(shí)施不法侵害的人的人身權(quán)利和其他權(quán)利，具有社會(huì)危害性，這是假想防衛(wèi)的本質(zhì)特征。（3）行為人防衛(wèi)認(rèn)識(shí)產(chǎn)生了錯(cuò)誤，使正當(dāng)防衛(wèi)意圖造成了危害社會(huì)的結(jié)果，這是假想防衛(wèi)的表現(xiàn)形式。3普通累犯的構(gòu)成條件有哪些（10）答案：普通累犯，是指因故意犯罪被判處有期徒刑以上刑罰并在刑罰執(zhí)行完畢或者被赦免以后，在5年內(nèi)再犯應(yīng)當(dāng)判處有期徒刑以上刑罰之故意犯罪的犯罪人。其構(gòu)成要件包括：前罪與后罪都必須是故意犯罪，這是成立普通累犯的罪質(zhì)條件。前罪被判處有期徒刑以上刑罰，后罪應(yīng)當(dāng)被判處有期徒刑以上刑罰。這是成立普通累犯的刑度條件。后罪發(fā)生在前罪的刑罰執(zhí)行完畢或者赦免以后5年之內(nèi)。這是構(gòu)成普通累犯的時(shí)間條件。所謂刑罰執(zhí)行完畢是指主刑執(zhí)行完畢，不包括附加刑在內(nèi)。4簡(jiǎn)述綁架罪與搶劫罪的界限（10）答案：綁架罪是侵害他人人身自由權(quán)利的犯罪，其余搶劫罪的區(qū)別在于：主觀方面不盡相同。搶劫罪中，行為人一般出于非法占有他人財(cái)物的故意實(shí)施搶劫行為，綁架罪中，行為人既可能為勒索他人財(cái)物而實(shí)施綁架行為，也可能出去其他非經(jīng)濟(jì)目的實(shí)施綁架行為。行為手段不盡相同。搶劫罪表現(xiàn)為行為人劫取財(cái)物一般應(yīng)在同一時(shí)間、同一地點(diǎn)，具有當(dāng)場(chǎng)性，綁架罪表現(xiàn)為行為人以殺害、傷害等方式向被綁架人的親屬或其他人或單位發(fā)出威脅，索取贖金或提出其他非法要求，劫取財(cái)物一般不具有當(dāng)場(chǎng)性。三論述(20分)論述簡(jiǎn)單的共同犯罪答案：（1）根據(jù)共同犯罪人之間是否存在實(shí)行行為與非實(shí)行行為的分工，可以將共同犯罪劃分為簡(jiǎn)單共同犯罪和復(fù)雜共同犯罪。簡(jiǎn)單共同犯罪是指各共同犯罪人均參與實(shí)行某一犯罪構(gòu)成要件的行為。即每一個(gè)犯罪人都是實(shí)行犯。簡(jiǎn)單共同犯罪，簡(jiǎn)稱共同正犯，也可稱為共同實(shí)行犯，指各共同犯罪人都直接實(shí)行刑法分則規(guī)定的某一具體犯罪客觀方面行為的共同犯罪。需要指出的是，共同實(shí)行犯也并非根本不存在行為的分工，只有在并進(jìn)的共同實(shí)行犯中共同犯罪人都完全實(shí)施了犯罪的實(shí)行行為，如甲和乙一同對(duì)丙實(shí)施暴力，進(jìn)而一起將乙的財(cái)產(chǎn)劫走；在分擔(dān)的共同實(shí)行犯中，在實(shí)行行為內(nèi)部還存在著分