——律師辦理倉儲物流地產(chǎn)業(yè)務操作指引(試行)(2023)第一章

總則1.1

制定目的近年來，隨著電商與物流行業(yè)的蓬勃發(fā)展，物流地產(chǎn)的投資成為境內(nèi)外資金追逐的熱點，本指引由上海市律師協(xié)會現(xiàn)代物流法律研究委員會起草，其目的是為律師提供辦理與倉儲物流地產(chǎn)有關業(yè)務操作方面的知識、經(jīng)驗和借鑒。本指引分以下幾部分：一、總則；二、倉儲用地的招拍掛取得（一手地）；三、倉儲用地的收購取得（二手地）；四、倉儲物流地產(chǎn)項目的建設與運營。本指引供相關領域的律師在具體業(yè)務操作中參考。1.2

概念界定(1)土地使用權，并不是指土地所有權人對自己所有土地的使用權，而是指非土地所有權人依照法律規(guī)定對土地享有的占有、使用、收益、處分權，包括國有土地使用權和集體土地使用權兩種；(2)國有土地，是指市、縣城、建制鎮(zhèn)、工礦區(qū)范圍內(nèi)屬于全民所有的土地；(3)集體土地，與國有土地對應，指勞動群眾集體所有的土地，其中：農(nóng)村和城市郊區(qū)的土地，除由法律規(guī)定屬于國家所有的以外，屬于農(nóng)民集體所有；宅基地和自留地、自留山，屬于農(nóng)民集體所有；(4)熟地，指經(jīng)過土地開發(fā)，具備基本建設條件的土地；(5)生地，指完成土地征收，未經(jīng)開發(fā)、不可直接作為建筑用地的農(nóng)用地或者荒地等土地；(6)毛地，指在城市舊區(qū)范圍內(nèi)，尚未經(jīng)過拆遷安置補償?shù)韧恋亻_發(fā)過程、不具備基本建設條件的土地；(7)凈地，指已經(jīng)完成拆除平整，不存在需要拆除的建筑物、構筑物等設施的土地；(8)倉儲物流用地，根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類》（GBT21010-2017），編碼0604的倉儲用地，指用于物資儲備、中轉的場所用地，包括物流倉儲設施、配送中心、轉運中心等；根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB50137-2011），用地代碼為W；(9)工業(yè)用地，根據(jù)《土地利用現(xiàn)狀分類》（GBT21010-2017），編碼0601的工業(yè)用地，指工業(yè)生產(chǎn)、產(chǎn)品加工制造、機械和設備修理及直接為工業(yè)生產(chǎn)等服務的附屬設施用地；根據(jù)《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB50137-2011），用地代碼為M。1.3

律師辦理倉儲物流業(yè)務的基本原則鑒于倉儲物流項目用地問題的復雜性，律師辦理倉儲物流有關業(yè)務除應遵守專業(yè)、誠信、勤勉等原則外，還需考慮到倉儲物流用地的政策性、實踐性強，故有關倉儲物流問題的規(guī)定以地方政策性文件以及各部門實操口徑居多，且根據(jù)國家宏觀調控的需要，行業(yè)政策變化較快、較多；因此，律師在辦理倉儲物流業(yè)務時，不僅要依法，而且要掌握貫徹政策和實踐于服務活動中；否則，律師的有關法律意見可能無法實際實施。1.4

律師辦理倉儲物流業(yè)務的前提由于倉儲物流業(yè)務往往涉及問題較多，尤其是倉儲物流用地涉及標的較大，故律師在辦理倉儲物流業(yè)務前應當明確律師的工作內(nèi)容、工作范圍、工作成果、收費金額、風險控制及權利義務等，應根據(jù)《民法典》、《律師法》的規(guī)定與委托人簽訂律師聘請合同。對于需要律師參與盡職調查、商業(yè)談判、起草合同、出具書面意見等方面的倉儲物流業(yè)務，律師應與委托人簽訂專項法律服務協(xié)議，對當事人的具體要求、律師的具體服務事項及專項律師費的金額、支付方式等予以明確。1.5

律師辦理倉儲物流業(yè)務的要求律師在辦理倉儲物流業(yè)務過程中，應滿足以下要求：(1)保守商業(yè)秘密由于倉儲物流業(yè)務往往為公司的重要業(yè)務，更是倉儲物流公司、倉儲物流投資基金、倉儲物流開發(fā)企業(yè)的核心業(yè)務，因此，律師在辦理過程中或者完成之后，均應根據(jù)當事人的要求或者自覺為委托人保守其中涉及到合作模式、合同內(nèi)容、轉讓標的等方面的商業(yè)秘密，以委托人利益為重。(2)預防糾紛、防范風險鑒于倉儲物流業(yè)務標的一般巨大，一旦產(chǎn)生風險，其導致的后果往往是企業(yè)不能承受之重。因此，律師在辦理過程中，無論調查、談判，還是起草文件，都要充滿對糾紛的預防意識以及對風險的防范意識，盡最大努力預見可能發(fā)生的問題，將其連同律師的看法、應對措施一并提交委托人注意、考慮和選擇。(3)具備創(chuàng)新意識鑒于倉儲物流業(yè)務與土地、運輸、倉儲、?；贰⒁灾劣谪浌?、工程緊密結合，投資人的背景和類型也十分豐富，律師在辦理業(yè)務的過程中，需要具備業(yè)務的創(chuàng)新意識，與其他領域的法律服務緊密結合，滿足客戶的各項需求。1.6

本操作指引的適用范圍本操作指引主要適用于律師從事與倉儲物流業(yè)務有關的非訴訟法律服務，尤其以律師在專項法律服務中的盡職調查、法律論證、參與談判、起草文件、協(xié)辦手續(xù)等活動為重點。本操作指引對律師辦理與倉儲物流有關的訴訟、仲裁代理業(yè)務，亦有較強的參考作用。第二章

倉儲用地的招拍掛取得2.1

土地使用權的取得2.1.1法律依據(jù)根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》、《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》相關規(guī)定，建設單位使用國有土地，應當以出讓等有償使用方式取得；但是，1）國家機關用地和軍事用地；2）城市基礎設施用地和公益事業(yè)用地；3）國家重點扶持的能源、交通、水利等基礎設施用地；4）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他用地，經(jīng)縣級以上人民政府依法批準，可以以劃撥方式取得土地使用權。2.1.2出讓方案及流程2.1.2.1土地出讓方案根據(jù)《招標拍賣掛牌出讓國有建設用地使用權規(guī)定》的規(guī)定，市、縣人民政府國土資源行政主管部門應當按照出讓年度計劃，會同城市規(guī)劃等有關部門共同擬訂擬招標拍賣掛牌出讓地塊的出讓方案，報經(jīng)市、縣人民政府批準后，由市、縣人民政府國土資源行政主管部門組織實施。出讓方案應當包括出讓地塊的空間范圍、用途、年限、出讓方式、時間和其他條件等內(nèi)容。2.1.2.2土地出讓流程(1)編制出讓文件出讓人應當根據(jù)招標拍賣掛牌出讓地塊的情況，編制招標拍賣掛牌出讓文件。招標拍賣掛牌出讓文件應當包括出讓公告、投標或者競買須知、土地使用條件、標書或者競買申請書、報價單、中標通知書或者成交確認書、國有建設用地使用權出讓合同文本。(2)招拍掛公告出讓人應當至少在投標、拍賣或者掛牌開始日前20日，在土地有形市場或者指定的場所、媒介發(fā)布招標、拍賣或者掛牌公告，公布招標拍賣掛牌出讓宗地的基本情況和招標拍賣掛牌的時間、地點。招拍掛公告應包括如下內(nèi)容：出讓人的名稱和地址；出讓宗地的面積、界址、空間范圍、現(xiàn)狀、使用年期、用途、規(guī)劃指標要求；投標人、競買人的資格要求以及申請取得投標、競買資格的辦法；索取招標拍賣掛牌出讓文件的時間、地點和方式；招標拍賣掛牌時間、地點、投標掛牌期限、投標和競價方式等；確定中標人、競得人的標準和方法；投標、競買保證金；其他需要公告的事項。(3)簽署成交確認書以招標、拍賣或者掛牌方式確定中標人、競得人后，中標人、競得人支付的投標、競買保證金，轉作受讓地塊的定金。出讓人應當向中標人發(fā)出中標通知書或者與競得人簽訂成交確認書。(4)訂立土地出讓合同中標人、競得人應當按照中標通知書或者成交確認書約定的時間，與出讓人簽訂國有建設用地使用權出讓合同。(5)繳納土地出讓價款并辦理國有建設用地使用權證書受讓人依照國有建設用地使用權出讓合同的約定付清全部土地出讓價款后，方可申請辦理土地登記，領取國有建設用地使用權證書。2.1.3土地出讓的相關重點法律問題和解決思路2.1.3.1競買初期注意事項律師應當關注項目地塊競買文件中列明的競買人資格限制、投資強度、稅收要求、土地出讓初始價格、規(guī)劃設計條件、土地用途（是否為倉儲）、土地出讓年限等重要出讓信息。2.1.3.2土地用途律師應當對項目地塊的土地用途進行核查驗證，主要對出讓公告（通過招拍掛取得土地使用權前）、土地出讓合同、規(guī)劃設計條件、土地使用權證等審批證件信息與項目資產(chǎn)實際情況進行核查驗證，以核查是否存在土地實際用途與規(guī)劃用途不一致的情形等。2.1.3.3項目投資協(xié)議律師應當對投資方（項目公司設立前）或項目公司與/擬與相關政府部門簽署的《投資協(xié)議》/《監(jiān)管協(xié)議》等協(xié)議進行審閱，注意該等協(xié)議中對于產(chǎn)業(yè)準入類型、投資強度、稅收指標、轉讓限制（包括股權及資產(chǎn)轉讓）的相關要求，并關注違反該等事項可能觸發(fā)的違約責任。隨著各地政府部門在土地出讓方面的經(jīng)驗積累和專業(yè)化運作，各地政府部門在《投資協(xié)議》中對土地受讓方設置的違約責任從寬泛性、原則性要求逐漸調整為具體化、量化的違約責任。2.1.3.4土地出讓合同律師應當仔細審閱土地出讓合同，對土地出讓年限、出讓合同中關于投資強度、開竣工期限、規(guī)劃設計條件等相關指標進行核查，并結合項目實際情況判斷是否存在土地閑置、延期開工竣工、投資強度未達標等違約行為。同時也要關注同一項目、同一地塊的立項文件、投資協(xié)議與出讓合同中關于土地性質、土地面積、投資強度等的規(guī)定是否一致，比如在同一項目分多個地塊出讓的情況下，需明確投資協(xié)議、立項文件及出讓合同中的投資強度、規(guī)劃要求系全部出讓地塊統(tǒng)一考核還是分開考核。2.1.4主要服務內(nèi)容在對土地使用權的取得進行核查的過程中，律師可提供的主要服務內(nèi)容包括：法律盡職調查（包括對目標地塊進行現(xiàn)場調査及實地考察，走訪相關政府部門就項目地塊現(xiàn)狀、規(guī)劃、招拍掛程序的階段及進展、后續(xù)利用等事項進行訪談，通過網(wǎng)絡公開渠道查詢復核等）、法律盡職調查報告起草及相應風險提示及建議。2.2

出讓合同中的規(guī)劃設計條件2.2.1土地規(guī)劃設計條件的定義根據(jù)中共中央、國務院于2019年5月23日發(fā)布的《關于建立國土空間規(guī)劃體系并監(jiān)督實施的若干意見》及新的《土地管理法》，我國正在建立將主體功能區(qū)規(guī)劃、土地利用規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃等空間規(guī)劃融合為統(tǒng)一的國土空間規(guī)劃體系。從廣義上說，土地規(guī)劃是對一定區(qū)域國土空間開發(fā)保護在空間和時間上作出的安排，包括總體規(guī)劃、詳細規(guī)劃和相關專項規(guī)劃。從狹義上說，土地規(guī)劃主要指詳細規(guī)劃，即對具體地塊用途和開發(fā)建設強度等作出的實施性安排，是開展國土空間開發(fā)保護活動、實施國土空間用途管制、核發(fā)城鄉(xiāng)建設項目規(guī)劃許可、進行各項建設等的法定依據(jù)。規(guī)劃設計條件是依據(jù)控制性詳細規(guī)劃，對建設項目提出規(guī)劃建設要求，編制修建性詳細規(guī)劃和審批、建筑設計方案審查、建設工程規(guī)劃許可和建設項目竣工驗收的重要依據(jù)，是建設用地規(guī)劃許可的核心內(nèi)容。2.2.2土地規(guī)劃設計條件的核查重點規(guī)劃設計條件作為項目地塊建設利用的重要指標，律師應當重點關注項目地塊的規(guī)劃設計條件是否與項目地塊所在位置現(xiàn)行有效的城市總體規(guī)劃及控制性詳細規(guī)劃相沖突，并應當走訪相關規(guī)劃部門對項目地塊所在位置的城市總體規(guī)劃及控制性詳細規(guī)劃進行確認核查，關注規(guī)劃設計條件中的土地面積、土地性質、容積率、建筑限高、建筑密度、綠化率、主要出入口方位、停車場等事項與項目地塊規(guī)劃設計條件是否沖突，以及與擬議項目建設/后續(xù)利用是否契合。2.2.3土地規(guī)劃設計條件的變更若項目公司擬議建設方案與項目地塊規(guī)劃設計條件存在沖突，并且項目公司擬在項目地塊所在區(qū)域控制性詳細規(guī)劃的各項指標范圍內(nèi)，推進項目地塊規(guī)劃設計條件修改的，應當由建設單位向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門提出申請，變更內(nèi)容不符合控制性詳細規(guī)劃的，城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門不得批準。對于某些土地出讓時間較早期的項目，可能存土地分批次農(nóng)轉用，并先后間隔幾年簽署了多份土地出讓合同，而規(guī)劃部門制定的建設工程規(guī)劃設計要求則可能涵蓋了后期出讓的地塊。例如，某項目公司在一期土地的建筑物面積的已經(jīng)達到包括二期土地面積在內(nèi)的建筑密度標準50%，那么是否還能在二期土地上進行開發(fā)建設？對此，則需要和當?shù)氐囊?guī)劃主管部門、政府進行協(xié)商。2.2.4控制性詳細規(guī)劃的修改若項目公司擬議建設方案與項目地塊控制性詳細規(guī)劃存在沖突，并且項目公司擬推進項目地塊所在區(qū)域控制性詳細規(guī)劃的修改的，應由地塊所屬地區(qū)、鎮(zhèn)人民政府向控制性詳細規(guī)劃原審批機關提出修改申請；控制性詳細規(guī)劃組織編制機關組織，對控制性詳細規(guī)劃修改的必要性進行專家咨詢論證；控制性詳細規(guī)劃組織編制機關采用多種方式征求規(guī)劃地段內(nèi)利害關系人的意見；控制性詳細規(guī)劃組織編制機關提出修改控制性詳細規(guī)劃的建議，并上報規(guī)劃委員會會議審議，經(jīng)審議通過后，方可組織編制修改方案；修改后應當按法定程序審查報批和公示?？刂菩栽敿氁?guī)劃修改涉及上位規(guī)劃（總體規(guī)劃）強制性內(nèi)容的，應當先修改上位規(guī)劃。對于早期項目，可能存在項目地塊未納入現(xiàn)行的城市總體規(guī)劃，即在規(guī)劃紅線外，此時就不存在可以適用的控制性詳細規(guī)劃，從而限制了開發(fā)可能性。若項目公司對地塊存在未來開發(fā)的需求，律師應當在交易前與當?shù)卣耙?guī)劃主管部門進行充分的溝通，確定項目開發(fā)的可行性，以避免收購后無法后續(xù)開發(fā)、改建、擴建，從而無法實現(xiàn)收購目的風險。2.3

投資協(xié)議2.3.1政府投資協(xié)議的概念政府投資協(xié)議不是一個有名合同，歸納實踐中的作法，政府投資協(xié)議是指土地出讓之前及企業(yè)取得項目之前，企業(yè)與政府之間就項目投資事宜達成的協(xié)議，既包括政府為企業(yè)承諾提供項目落地所需的土地、資金等各方面資源要素及政策扶持，又包括政府要求企業(yè)為園區(qū)作出投資強度、稅收、產(chǎn)值等方面的貢獻。需注意的是，投資協(xié)議在實踐中可能以備忘錄、投資（合作）意向書、框架協(xié)議、會議紀要等未明確包含合同及協(xié)議字樣的形式體現(xiàn)。無論以何種形式出現(xiàn)，只要其符合合同的生效要求且包含了雙方明確的權利義務并且不存在法定的無效情形，則應當對雙方具有約束力。2.3.2投資協(xié)議及相關條款無效的情形律師在審查合同條款及簽訂合同的過程中，應在審查投資協(xié)議及相關條款的效力時注意，是否存在《民法典》等民事法律規(guī)范中所規(guī)定的合同無效、免責條款無效等情況，無效情形可能包括：(a)行政機關的內(nèi)設機構或派出機構，未經(jīng)行政機關授權，擅自簽訂協(xié)議，未獲行政機關追認，或者不具備法律法規(guī)規(guī)定之處分權限的行政機關所簽訂的協(xié)議，未獲有權行政機關批準或追認的；(b)當事人不具備法律法規(guī)規(guī)定的、從事協(xié)議約定活動的必要資質條件，履行協(xié)議將嚴重損害社會公共利益的；(c)協(xié)議約定不經(jīng)法定程序即由政府方確保投資方獲得規(guī)劃立項、土地受讓或用途變更、項目建設、施工批準、資金扶持、環(huán)評許可等利益或資格，或者協(xié)議締結過程中存在以不合理條件限制、排斥第三方參與等嚴重違反法定程序的情況。2.3.3投資協(xié)議的內(nèi)容投資協(xié)議的主要內(nèi)容包括：(a)承諾事項，主要為投資強度、投資規(guī)模、稅收指標、產(chǎn)值要求、能耗要求、附帶引資任務、經(jīng)營期限或物業(yè)持有年限、限制租售或租售對象、限制使用用途（如為特定主體定制廠房）、轉讓限制、注冊資本及實繳期限、項目開竣工時間等承諾(b)出讓地塊的出讓條件；(c)出讓地塊的競買要求；(d)政府方承諾事項，主要為提供招商扶持、稅費減免及其他優(yōu)惠待遇；(e)合同效力的特別約定；(f)合同解除的約定條件和解除權行使方式；(g)不可抗力及其后果；(h)違約責任；(i)通知和接收方式；(j)爭議解決方式；(k)文本和標準；(l)合同附件和效力；(m)其他。2.3.4投資協(xié)議的履行風險律師應當在審查合同條款及簽訂合同的過程中，特別提醒委托人注意投資協(xié)議的履行風險，主要包括：(a)企業(yè)承諾事項未達標的風險；(b)出讓地塊建設進度未實現(xiàn)的風險；(c)政策扶持和優(yōu)惠待遇未落實的風險；(d)觸發(fā)約定條件后合同解除權行使的風險。律師應當向委托人明示，根據(jù)自身的履行能力約定投資協(xié)議中的企業(yè)承諾事項、競買要求及其他義務性條款，并在合同履行過程中嚴守協(xié)議約定，避免承擔違約責任和協(xié)議解除風險。2.3.5投資協(xié)議的土地出讓時間律師可建議企業(yè)根據(jù)自身需求，要求與政府方就出讓地塊最遲的出讓時間作事先約定，并設置出讓條件和競買要求，以便于企業(yè)管理項目進度，防止因資金調配時間與投資協(xié)議或土地出讓合同約定的開工時間無法匹配而導致資金限制或項目開竣工延期。2.3.6投資協(xié)議的土地出讓條件出讓條件，系指政府方向入?yún)^(qū)企業(yè)承諾出讓地塊（下稱“出讓地塊”）應當滿足的各項條件。2.3.6.1出讓條件一般包括以下內(nèi)容：(a)出讓地塊已完成土地征收及農(nóng)轉用等土地前期審批手續(xù)；(b)出讓地塊是否包括代征地；(c)出讓地塊的土地開發(fā)現(xiàn)狀，分為生地、毛地和熟地；(d)出讓地塊的規(guī)劃條件，包括容積率、建筑密度、綠化率、用地性質等；(e)出讓地塊的出讓價格區(qū)間；(f)出讓地塊未來規(guī)劃的完整性，包括未來規(guī)劃不存在穿過出讓地塊的規(guī)劃道路、規(guī)劃綠地、高壓電線等；(g)出讓地塊無法律上或物理上的任何不良因素；(h)出讓地塊的交付條件，即幾通一平，“通”系指配套基礎設施通達，“平”系指土地平整。2.3.6.2無法律上的不良因素通常包括：(a)出讓地塊上無抵押、質押、保證、留置、優(yōu)先購買/選擇購買、權益限制等權利負擔；(b)出讓地塊上無賦予第三方穿越本出讓地塊或在本項目上面、地表或地下鋪設管道、電纜、下水道等設施的地役權；(c)出讓地塊不屬于任何正在進行中或潛在的未決訴訟、仲裁或行政程序的標的。無物理上的不良因素系指出讓地塊上不存在不適宜項目開發(fā)的任何情形，如古文物遺址、不良地質狀況、環(huán)境污染等。2.3.7出讓地塊實際出讓價格高于出讓價格區(qū)間的情形對于實際出讓價格高于出讓價格區(qū)間的，投資協(xié)議中一般約定政府方就超出約定價格的部分給予返還，律師應當注意政府返還形式的合法性，并應當向委托人明示，以土地換項目、先征后返、補貼等形式變相減免土地出讓收入的，委托人后續(xù)存在補繳土地出讓收入的風險。2.3.8出讓地塊的交付條件及時點審查出讓地塊的交付條件時，律師應當按照當事人協(xié)商情況，對交付時點作明確表述，一般可考慮：(a)以取得土地成交確認書為準；(b)以取得出讓地塊的不動產(chǎn)權證的日期為準；(c)以實際交付為準。審查出讓地塊的交付條件時，就關鍵指標或因素，律師應當按照委托人的意愿和項目建設需求，作出盡可能細化乃至量化的表述。2.3.9投資協(xié)議的土地競買要求投資協(xié)議中可約定競買要求，一般分為：(a)競買人的競買資格；(b)競買人的承諾事項，包括競得地塊之后的建設進度、投資強度、稅收承諾、轉讓限制等。審查建設進度的競買要求時，律師應當提醒委托人注意，按照項目的建設計劃約定合理的建設進度，并事先與土地管理部門、建設主管部門溝通相關建設手續(xù)的辦理進度，確保按時實現(xiàn)項目的開工、竣工和投產(chǎn)。2.3.10投資協(xié)議的違約責任對違約責任的約定，可以就具體的義務對合同的影響程度不同，確定支付的違約金數(shù)額或者違約金計算方式。律師根據(jù)當事人的意愿，可以在投資協(xié)議中約定違約行為發(fā)生后，違約方同時承擔賠償損失和支付違約金的義務，但應向當事人明確違約金的數(shù)額高于實際損失30%的，違約方有權要求降低。對合同解除權的約定，可以在合同履行的任何階段行使合同解除權，但當事人已經(jīng)履行主要義務，僅有履行瑕疵，不影響合同目的實現(xiàn)的，不應約定合同解除。根據(jù)投資協(xié)議的特點，政府方可以對企業(yè)違反承諾事項和競買要求等合同義務的行為，要求企業(yè)方承擔以現(xiàn)金形式補足投資強度、稅收指標等罰則。對于企業(yè)方的根本性違約或者階段性根本違約，政府方可以約定合同解除權，以及聯(lián)動解除土地出讓合同，并收回土地的權利，對于土地收回時涉及出讓地塊及地上建筑物的作價，雙方均可在投資協(xié)議中作出事先約定。如委托人為企業(yè)的，律師應當幫助當事人通過限縮適用范圍、增加補救措施等方式避免、限制合同解除權的約定，并需注意避免簽署存在土地回收風險的條款。比如，可以約定通過不同年度、投資方不同關聯(lián)公司之間調劑額度達成指標，以及項目運營后租戶的投資強度、稅收貢獻、產(chǎn)業(yè)值一并計入投資指標。2.4

集體建設用地入市2.4.1法律依據(jù)根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》的相關規(guī)定，土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，并經(jīng)依法登記的集體經(jīng)營性建設用地，可通過出讓、出租等方式（“入市”）交由單位或者個人使用。此外，各地可能會頒布當?shù)氐募w土地入市的地方性規(guī)定，對集體土地入市相關的流程、審批和管理做進一步細化規(guī)定，實操中應針對具體項目檢索并審查當?shù)氐囊?guī)定并就此發(fā)表法律意見。2.4.2集體土地的相關概念根據(jù)土地用途的分類，集體土地可被分為農(nóng)用地、建設用地和未利用地；其中農(nóng)用地可以通過農(nóng)用地轉用審批手續(xù)（“農(nóng)轉用審批”）被轉為建設用地，而建設用地則可被進一步分為宅基地、公益性公共設施用地和經(jīng)營性建設用地。2.4.3集體建設用地入市的條件根據(jù)《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》的相關規(guī)定，集體土地入市應滿足兩項條件：（A）國土空間規(guī)劃確定為工業(yè)、商業(yè)等經(jīng)營性用途，且（B）已依法辦理土地所有權登記。因此在現(xiàn)行法律法規(guī)框架下，倉儲物流項目僅可使用已確權的集體經(jīng)營性建設用地，且國土空間規(guī)劃中載明的土地用途應為倉儲用途。律師在處理集體建設用地項目中，應當注意通過核查所涉地塊在國土空間規(guī)劃以及權屬證明的方式確認所涉土地是否滿足入市條件，必要時可前往不動產(chǎn)登記部門調取不動產(chǎn)登記信息。考慮到農(nóng)轉用審批具有較大的不確定性，如所涉土地仍為農(nóng)用地的，律師應當與主管國土資源部門核實農(nóng)轉用審批的申請進度以及預計完成時間，并在法律盡職調查報告中向客戶披露農(nóng)轉用的審批和時效風險。2.4.4集體建設用地入市流程在符合集體土地入市條件的前提下，集體土地可按照如下流程入市：(1)取得規(guī)劃條件等建設要求集體建設用地入市前，應當取得由市、縣自然資源主管部門核發(fā)規(guī)劃條件，載明明確土地界址、面積、用途、開發(fā)建設強度、容積率等。此外，有關部門還可能提出產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求。律師應當走訪管委會（如有）、自然資源、發(fā)改、環(huán)保等部門，取得并審查前述要求，并結合客戶的項目建設需求初步判斷是否可以滿足客戶的需要（尤其是投資強度、稅收指標等倉儲項目容易無法達成的指標）；如否，應提醒客戶相應風險。(2)地價評估盡管《中華人民共和國土地管理法》和《中華人民共和國土地管理法實施條例》并未提及低價評估的相關內(nèi)容，但在各地的地方規(guī)定中，通常會參照《國有建設用地使用權出讓地價評估技術規(guī)范》等相關規(guī)定對基準地價和地價評估提出要求，律師應當對當?shù)匾?guī)定予以審查，確保出讓底價符合要求。(3)編制入市方案土地所有權人應當根據(jù)規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求等編制入市方案，載明宗地的土地界址、面積、用途、規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求、使用期限、交易方式、入市價格、集體收益分配安排等內(nèi)容。律師應當審查入市方案或在入市方案尚未編制的情況下與土地使用權人溝通入市方案的內(nèi)容，確保入市方案中相關流程和要求（尤其是入市所采用的方式）符合客戶的需求。(4)民主決策表決和審批入市方案應當經(jīng)過土地使用權人集體決策表決通過，并報市、縣人民政府審批（部分地區(qū)要求經(jīng)過街道、管委會的逐級審批后方可報人民政府審批）。律師應當根據(jù)土地使用權人的類型，審查前述決議/審批文件是否符合要求。(5)實施入市入市方案通過審批后，土地所有權人應當依據(jù)入市方案，以招標、拍賣、掛牌或者協(xié)議等方式確定土地使用者，簽訂書面入市合同，并報市、縣自然資源主管部門備案。律師應當根據(jù)所選擇的入市方式，整理相關流程和時限要求供客戶參考，以確?？蛻艏皶r參與相關流程。(6)繳納交易價款和相關稅費并辦理不動產(chǎn)登記土地使用者應按照入市合同以及法律規(guī)定按時足額支付交易價款，繳納契稅、印花稅，并及時申請辦理不動產(chǎn)登記。部分地區(qū)可能要求土地使用者向土地所有權人和自然資源部門的賬戶分別支付部分交易價款，律師應當審核該等要求是否符合當?shù)匾?guī)定并要求將該等支付安排在入市合同中予以明確，確?？蛻舻馁Y金安全。2.4.5入市合同的主要內(nèi)容土地使用權人與土地使用者簽署的書面入市合同應載明土地界址、面積、用途、規(guī)劃條件、使用期限、交易價款支付、交地時間和開工竣工期限、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求，約定提前收回的條件、補償方式、土地使用權屆滿續(xù)期和地上建筑物、構筑物等附著物處理方式，以及違約責任和解決爭議的方法等；若未依法將規(guī)劃條件、產(chǎn)業(yè)準入和生態(tài)環(huán)境保護要求納入入市合同的，將入市合同無效。為避免爭議，律師與土地使用權人溝通將擬簽署的入市合同作為入市方案的一部分，或單獨經(jīng)民主程序決策通過。律師應事先與土地使用權人確認所簽署的入市合同文本，確保文本的內(nèi)容包含法律要求的相應內(nèi)容，并重點審查開竣工期限、違約責任、交易價款支付期限等是否符合客戶需求。此外，考慮到集體建設用地流轉在實操中的不確定性，律師應要求在入市合同中對入市后集體經(jīng)營性建設用地能否以轉讓、出租或抵押等形式流轉以及流轉的條件等內(nèi)容予以明確。2.4.6補償情況以及土地現(xiàn)狀確認對于集體建設用地項目，律師應當尤其注意核查土地的補償情況和土地現(xiàn)狀情況，要求土地使用權人提供針對所出讓土地進行補償?shù)南嚓P資料（包括補償標準、補償明細、簽收表等），并以現(xiàn)場走訪的方式查看土地現(xiàn)狀以判斷是否可能存在補償糾紛或其他權利爭議，必要時可走訪當?shù)卮迕窳私馔恋叵嚓P情況。2.4.7建設審批手續(xù)的辦理由于實踐中集體建設用地入市的情形相較于國有建設用地出讓而言更為少見，部分與建設工程相關的行政審批部門尚未建立針對集體建設用地地上建設項目的工作流程，律師應當走訪相關審批部門，確認集體建設用地建設項目所需立項、規(guī)劃、施工、環(huán)保、消防、人防、不動產(chǎn)登記等審批程序的辦理可行性以及所需時限；如存在實操障礙的，應在法律盡職調查報告中披露相關風險。第三章倉儲用地的收購取得3.1

境內(nèi)股權并購3.1.1境內(nèi)股權并購的概念境內(nèi)倉儲物流項目股權并購是指投資人（收購方）通過購買境內(nèi)股東（出售方）所持有的境內(nèi)項目公司的股權或認購項目公司新增注冊資本，從而持有項目公司股權并間接獲取項目公司名下的倉儲物流項目以進行開發(fā)經(jīng)營的交易安排。3.1.2境內(nèi)股權并購的優(yōu)點由于股東的股權體現(xiàn)為項目公司所擁有的全部資產(chǎn)和權利、義務，隨股東主體資格的變化而變化，故股權并購交易系在不改變項目公司名稱和項目所有權的情況下實現(xiàn)項目間接易主，從而完成項目轉讓。相較于資產(chǎn)收購，以股權并購的方式收購倉儲物流項目具有手續(xù)相對簡捷、節(jié)省費用和開發(fā)成本、開發(fā)快捷等顯而易見的優(yōu)點。3.1.3境內(nèi)股權并購項目律師核查重點及主要法律問題律師在處理境內(nèi)股權并購項目時，應對并購標的的前置審批或轉讓限制、土地使用性質、開竣工延期及土地閑置、違章建筑、投資強度完成情況、銀行貸款、應收賬款及重大合同、租賃情況等進行重點核查。3.1.3.1前置審批或轉讓限制在境內(nèi)并購項目中，就倉儲物流項目而言，相比較于其他經(jīng)營性房地產(chǎn)的轉讓，政府部門往往持有較為謹慎態(tài)度，如在很多城市，對于物流房地產(chǎn)項目的轉讓，會要求事先取得土地、規(guī)劃部門、工業(yè)園區(qū)管委會的批準，或已就持有工業(yè)用地的公司的股權轉讓事項與其他政府主管部門建立聯(lián)審機制，辦理股權變更登記手續(xù)可能需取得其他部門的前置同意文件。以上海為例，上海于2016年4月1日發(fā)布了《關于加強本市工業(yè)用地出讓管理的若干規(guī)定》（滬府辦〔2016〕23號），對上海市新增供應的工業(yè)用地實行全生命周期管理。前述規(guī)定要求在出讓合同中約定，建設用地使用權人出資比例結構、項目公司股權結構改變的，應當事先經(jīng)出讓人同意。2021年9月13日，上海市規(guī)劃和自然資源局進一步發(fā)布了《關于加強上海市產(chǎn)業(yè)用地出讓管理的若干規(guī)定》，將土地全生命周期管理的范圍從“工業(yè)用地”擴大至“產(chǎn)業(yè)用地”，明確了倉儲等其他產(chǎn)業(yè)用地參照本規(guī)定執(zhí)行（第二條），同時也明確了建設用地使用權人實際控制人變更的，應當事先經(jīng)出讓人同意。2021年的新規(guī)將“實際控制人改變”也納入了轉讓管理，限制了通過境外股權轉讓間接轉讓境內(nèi)資產(chǎn)規(guī)避法規(guī)適用的行為。若發(fā)生違反約定擅自分割轉讓、改變出資比例結構、項目公司股權結構等行為，項目公司應當依約承擔違約責任，直至無償收回土地使用權。因此，在境內(nèi)倉儲物流收購項目中，律師應關注土地出讓合同以及投資協(xié)議中是否存在限制轉讓條款，當?shù)胤ㄒ?guī)是否規(guī)定了轉讓審批程序，或應與相關政府部門進行訪談，對所涉交易是否會涉及轉讓限制以及轉讓條件和審批程序進行落實，或就工商變更是否存在任何限制或前提條件與市場監(jiān)督管理部門等進行咨詢與核實，在明確前述情況后重新評估項目可行性。如交易擬繼續(xù)推進，律師應提醒客戶及時協(xié)調政府各部門履行相關的批準手續(xù)，以避免造成出售方、目標公司違約或后續(xù)工商變更存在障礙，繼而影響項目后續(xù)運營的合規(guī)性或交割計劃。3.1.3.2土地使用性質住建部編制的《城市用地分類與規(guī)劃建設用地標準》（GB50137-2011）、國土資源部編制的《土地利用現(xiàn)狀分類》(GB/T21010-2017)以及2020年11月自然資源部在整合前述兩項分類標準的基礎上制定的《國土空間調查、規(guī)劃、用途管制用地用海分類指南（試行）》（下稱“《指南》”），均明確了物流倉儲用地和工業(yè)用地系規(guī)劃用途完全不同的兩類土地。根據(jù)《指南》，物流倉儲用地(1101)指國家和省級戰(zhàn)略性儲備庫以外，城、鎮(zhèn)、村用于物資存儲、中轉、配送等設施用地，包括附屬設施、道路、停車場等用地。而工業(yè)用地(1001)指工礦企業(yè)的生產(chǎn)車間、裝備修理、自用庫房及其附屬設施用地，包括專用鐵路、碼頭和附屬道路、停車場等用地，不包括采礦用地。根據(jù)出讓合同的規(guī)定及《土地管理法》第八十一條的規(guī)定，如未按照批準的土地用途使用土地，土地將存在被收回和處以罰款的風險。然而考慮到物流倉儲用地短缺的現(xiàn)狀，近年來江蘇、天津、武漢、沈陽等地都陸續(xù)出臺了用地性質兼容的政策，如《天津市規(guī)劃用地兼容性管理暫行規(guī)定》中允許用地性質為工業(yè)用地(三類工業(yè)用地除外)的,兼容生產(chǎn)服務設施、生活服務設施、行政辦公設施、倉儲設施、公用設施、道路及交通設施，但是兼容比例不得超過15%。因此律師也應當積極關注各地政策變化，建議客戶在合規(guī)范圍內(nèi)有效利用政策彈性，對于有過渡期的土地兼容政策，雖然企業(yè)可以在過渡期內(nèi)利用工業(yè)用地建設倉庫，但仍應當在過渡期滿完成土地規(guī)劃性質/用途變更的程序，或取得政府的同意函、安慰函等文件。對于在工業(yè)用地上建設物流倉庫的合規(guī)性，作為收購方律師可以從三個層次進行核查：(1)最嚴格合規(guī)，企業(yè)嚴格按照土地用途監(jiān)管有關規(guī)定，征得出讓方同意并經(jīng)土地管理部門和城市規(guī)劃部門批準，重新簽訂土地使用權出讓合同，調整土地使用權出讓金，并辦理登記。但實踐中，基本無法實現(xiàn)。(2)次嚴格的合規(guī)，鑒于實踐中成功辦理土地用途變更的案例極少，且耗時較長，若無法取得土地用途變更登記，也可以要求出售方、項目公司取得相關部門同意在項目用地上開發(fā)建設經(jīng)營物流項目并豁免處罰的同意函（如豁免函/安慰函/諒解函），這也會減少項目因土地性質不符無法繼續(xù)運營并受到處罰的風險。(3)寬松型合規(guī)，在不改變土地工業(yè)用途的前提下,在投資項目備案通知書、建設工程規(guī)劃許可證、建設工程消防驗收意見書等文件中體現(xiàn)倉儲用房、物流設施，也可以體現(xiàn)工業(yè)用地被用于物流倉儲建設已獲得政府部門的同意。又比如，土地出讓合同中的土地用途為工業(yè)用地，但在不動產(chǎn)權證上的物業(yè)用途中增加了“物流”或“倉儲”的功能，也有一定的印證效果。但是需注意，由于工業(yè)用地上僅允許建設的自有庫房，土地兼容政策通常也會有兼容比例上限的限制，上述第（3）種方式仍存在合規(guī)瑕疵。作為收購方律師，應當在交易文件中要求賣方就此問題提供針對性的承諾和相關賠償，從而降低投資項目的法律風險和商業(yè)風險。3.1.3.3開竣工延期及土地閑置開竣工延期及土地閑置事項的核查可參見本指引第3.3.3.4條。若存在延期開竣工的情況及土地閑置情況，律師需要核查項目公司是否因此受到任何政府處罰或要求承擔如土地閑置費、違約金等違約責任，或是否有被要求無償收回土地的書面或口頭通知。通常對于完工收購項目，開竣工延期的風險相較于在建工程較小，尤其是若收購時項目已取得不動產(chǎn)權并且持續(xù)運營多年未收到政府書面或口頭通知，因歷史上存在的土地閑置問題被政府要求罰款及收回土地，而導致項目無法繼續(xù)運營的風險較低。而對于在建工程股權轉讓項目，收購方應當要求項目公司取得土地管理部門同意延期的證明或重新辦理上述審批手續(xù)，并與土地管理部門核實項目地塊是否存在被無償收回或承擔土地閑置費的可能，以免項目公司及其股東后續(xù)可能需按照合同約定承擔相應的違約金或可能對轉讓完成后的項目開發(fā)建設造成其他不利影響。3.1.3.4違章建筑違章建筑指未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定進行建設的建筑物，根據(jù)《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》的規(guī)定，違章建筑可能被要求限期拆除、沒收違法所得及罰款的行政處罰。首先，需要識別違章建筑。律師可以通過查閱文件、現(xiàn)場走訪，比較實際建筑面積或租賃合同中的計租面積是否大于不動產(chǎn)權證或建設工程規(guī)劃許可證的面積，是否存在未取得建設工程規(guī)劃許可證的建造部分等方式確定是否有違章建筑。尤其可以關注廁所、吸煙亭、雨棚、車棚、休息棚、卸貨平臺、垃圾房、配電間等建筑物。對于無法通過實地走訪及查閱相關圖紙及證照分辨出的違章建筑，則需要依賴對出售方及項目公司的訪談，并作為其在投資協(xié)議中的陳述與保證事項。此外，也需要分辨裝修及改建、擴建的區(qū)別，比如將廠房改造為冷庫，若未涉及主體結構的變動，則無須辦理工程規(guī)劃許可證。其次，可以進一步核查該等違章建筑的搭建方及使用方，是否是項目公司自行搭建并自行使用或出租給租戶使用，或由租戶自行搭建并使用。若是項目公司搭建及使用，則可以將要求其限期拆除作為交易的交割條件，并要求出售方承擔項目公司因違章建筑而承擔的全部法律責任，包括行政處罰以及因租賃合同無效或被租戶要求承擔違約責任時的賠償責任。若是租戶自行搭建，則需要核查租賃合同中關于租戶自行搭建部分的責任劃分，是否約定了租期屆滿租戶自行拆除，租戶是否對搭建及裝修事宜出具了承諾函。若該建筑不適宜拆除、拆除成本過大或者并未嚴重違反規(guī)劃設計要求，項目公司也可嘗試補辦建設工程規(guī)劃許可證。若作為項目出售方的律師，尤其是項目系經(jīng)前手業(yè)主完工后收購而來，而非自行建設的情況下，律師可以在交易文件中明確物業(yè)系“按現(xiàn)狀交付”(asiswhereisbasis)，不將物業(yè)整改作為先決條件或交割后義務。同時限制陳述與保證的范圍，如出售方不對租戶的臨時搭建行為負責。在出售方較為強勢的情況下，甚至可以在協(xié)議中加入免責聲明條款，即出售方不對物業(yè)的物理狀態(tài)、使用情況、建設是否合規(guī)、是否涉及環(huán)境污染等事項作出保證，并且買方也放棄就物業(yè)的情況向出售方索賠。3.1.3.5投資強度完成情況土地出讓合同中通常會約定明確的固定資產(chǎn)投資總額、單位面積投資強度，未達到約定標準的，出讓人可能會按照實際差額部分占約定投資總額和投資強度指標的比例，要求受讓人支付相當于同比例國有建設用地使用權出讓價款的違約金，并可要求受讓人繼續(xù)履約。除此之外，政府與土地受讓主體的投資協(xié)議中則會進一步約定投資強度以外項目投產(chǎn)的稅收指標、商業(yè)指標等，未達到該等指標將會面臨違約金、優(yōu)惠待遇的取消及已享受補貼的返還等違約責任。作為收購方律師需要關注項目的投資強度是否達標、相關承諾是否實現(xiàn)以及相應指標的計算口徑、政府承諾的優(yōu)惠政策是否由項目公司實際享有，項目公司是否因投資強度未達標被政府主張過違約責任，或受到過政府的口頭警示等。3.1.3.6銀行貸款律師需審核目標公司的授信協(xié)議、貸款協(xié)議及與之相關的（最高額）抵押協(xié)議、質押協(xié)議、賬戶監(jiān)管協(xié)議、保險轉讓協(xié)議、保證合同等以及有關政府部門登記文件，并核查債權履行情況，如未償還的貸款余額、利息和到期日、還款計劃以及還款狀況等，同時也應當核查借款人是否按照協(xié)議約定的用途使用貸款資金，是否全部用于項目建設或存在為關聯(lián)反拆借資金等違約情形。若標的公司存在再融資情形，則律師需同時核查前一筆貸款的還款及擔保注銷情況。在并購交易中，收購方可以選擇在交割前代標的公司提前還款（實際支付型承債式并購），或在貸款銀行同意的前提下承接該貸款，并按照貸款協(xié)議約定的還款時間進行還款（債務承擔型承債式并購）。通常情況下，境內(nèi)銀行貸款協(xié)議中會約定，若借款人發(fā)生股權結構變化、實際控制人變更等情形，應當提前通知銀行并征得銀行書面同意，否則視為違約，屆時銀行有權要求借款人提前還款。若收購方擬承接該貸款，則律師應當要求出售方及目標公司在交易前取得銀行同意本次交易的書面批復，并將其作為交易先決條件。若收購方同意代境內(nèi)借款人提前還款，則律師需要關注貸款協(xié)議中對于提前還款通知期、提前還款罰金、資金中斷費用等的約定，并要求目標公司與銀行就提前通知期的豁免、還款時間、還款本息金額、還款路徑、相關罰金及費用的豁免、不動產(chǎn)抵押及股權質押的注銷、銀行授權簽字人變更、不動產(chǎn)權證及保險單原件返還等事項進行積極溝通，并將前述事項列為交割的先決條件。3.1.3.7應收帳款及重大合同就在建項目而言，律師亦應重點關注應收應付賬款和重大合同。該等項目中，大多債務是在建工程的工程款結算以及關聯(lián)方的往來款，工程款因涉及各方工程結算情況比較復雜，關聯(lián)方往來款則通常形式簡單不簽署借款合同等書面文件，此類款項律師應建議客戶盡量要求出售方在交割前全部清理，清償債務及收回欠款，以防客戶買方公司后因事實不清與相對方發(fā)生爭議。其他類型的債務，從風險防范的角度律師也應建議客戶盡量要求出售方在交割前清理完畢。在債務清理完畢和重大合同履行完成后，律師應建議客戶要求出售方取得債權人/合同相對方出具的無爭議糾紛的確認函。3.1.3.8租賃情況就建成項目而言，律師應注意了解、核查項目的租賃情況。目標公司的收入應主要來自租金收入、服務收入、項目投資業(yè)務、土地使用權（資產(chǎn)）增值等。其中，租金收入是倉儲物流地產(chǎn)項目最為重要的盈利來源之一。關于租賃合同，律師應當重點核查包括但不限于以下方面：(1)租賃合同的效力。根據(jù)《最高人民法院關于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應用法律若干問題的解釋》第二條，出租人就未取得建設工程規(guī)劃許可證或者未按照建設工程規(guī)劃許可證的規(guī)定建設的房屋，與承租人訂立的租賃合同無效。因此律師需要核查租賃合同的面積、租賃區(qū)域是否均取得了產(chǎn)證，并詢問出租人是否在租賃時向租戶提供了產(chǎn)證等資料，否則租賃合同中未取得產(chǎn)證部分的計租面積可能被承租人主張合同無效。(2)現(xiàn)有承租人的性質、租賃合同的履行情況，是否存在租戶或出租方的違約情形。如租戶是否存在轉租、逾期繳納租金，出租方是否積極主張權利，是否存在任何免除租戶義務或責任的行為。對于租戶的違約行為，律師可以要求出售方在交割前督促租戶停止違約行為，甚至解除租賃合同，解約的費用由出售方承擔；對于出租方的違約行為，則需要在交易文件中約定因租約項下的違約行為，日后出租方被租戶主張權利而給收購方造成的損失，由出售方承擔。(3)租戶是否存在裝修、臨時搭建，改擴建等情形。對此，律師需核查租戶是否就前述建設行為取得了相應的政府審批手續(xù)，出租方是否對租戶的建設行為盡到了審查義務；或者是否要求租戶出具《承諾函》，承諾對該等裝修建設行為承擔全部法律責任；租賃合同中是否明確約定了租期屆滿后租戶應當拆除建筑物、恢復原狀的義務以及相應的責任承擔。若租賃合同中對于責任承擔約定不明，或者租戶未出具《承諾函》，則建議要求租戶簽署承諾函或租賃合同補充協(xié)議作為交易的先決條件。(4)租賃合同中是否有優(yōu)先承租權、優(yōu)先購買權等特殊約定。律師可建議將取得承租人放棄優(yōu)先購買權的書面文件作為收購方支付交易對價的先決條件。(5)對于有自用需求的收購方，需關注倉庫的空置率及剩余租賃期限，并要求出租方在簽約后未經(jīng)收購方同意不得另行出租。而對于出售方而言，對于新建完工項目，也可以和收購方協(xié)商了解其出租計劃，避免出售方與潛在租戶洽談租約反而不利于收購方未來的商業(yè)布局。(6)出租方經(jīng)營過程中是否存在違法違規(guī)行為，比如是否存在水電費加價情況，即水電費按照協(xié)議約定的固定單價而非政府統(tǒng)一價收取。(7)其他租賃合同的內(nèi)容，如租金金額、租賃期限、解除條件、風險承擔。租金金額（及其漲幅）、租賃期限、解除條件等可以幫助收購方預測租賃合同履行的穩(wěn)定性。3.2

境外股權并購3.2.1境外股權架構的項目并購對于標的資產(chǎn)在境內(nèi)的境外股權并購主要是針對外商投資的地產(chǎn)項目，因為此類地產(chǎn)項目具有在海外的上層結構，具備實施境外并購的條件。此外，部分交易選擇在境外交易亦有后續(xù)融資上市、稅務籌劃等方面的考慮。3.2.2境外股權并購的法域選擇及境外架構搭建在境外交易中，律師可建議客戶選擇的離岸法域主要包括英屬維爾京群島、開曼群島、塞舌爾群島、巴哈馬群島等離岸法域。該等法域為英國以前的殖民地，屬于普通法系國家。英屬維爾京群島、開曼群島、塞舌爾群島、巴哈馬群島等離岸法域擁有穩(wěn)定的政治、經(jīng)濟和政策環(huán)境，在企業(yè)所得稅和個人所得稅等方面具有優(yōu)惠。如果原先不存在理想的境外結構，律師可建議客戶考慮要求賣方設立新的離岸公司，并進行重組，再實施交易。離岸公司的設立手續(xù)相對簡便，律師可建議采取委托當?shù)氐拇頇C構的方式完成離岸公司設立的手續(xù)，而無需親臨離岸法域當?shù)剞k理申請注冊離岸公司。離岸公司的日常經(jīng)營和管理也很簡單，一般只要一名接收公司信件的公司秘書即可，律師可建議客戶采取境外律所為離岸公司提供辦公地址或公司秘書服務的方式，降低維護成本。如果境外股權架構中存在小股東，出售方應盡量選擇合資公司或其下層SPV作為出售主體，從而避免小股東不配合簽署協(xié)議及交割的風險。律師應當根據(jù)股東協(xié)議、合資協(xié)議等確定出售主體進行本次交易所需的授權文件，以及出售方在小股東不配合時可以援引的救濟措施（如拖售權）。3.2.3境外股權并購的盡職調查內(nèi)容在境外并購交易中，律師應確認在境外的目標公司以及在境外的其他公司是否已經(jīng)獲得相應的許可、批準和登記；法律文件是否完整；是否存在須征得第三方同意的事項；是否有特殊的合同義務；合同權利是否得到法律保護；是否確定潛在的法律責任、是否存在抵押質押情況等。根據(jù)境外的目標公司以及在境外的其他公司的所在法律管轄區(qū)域的分布情況，如果是境內(nèi)的律師事務所作為牽頭所，則通常將會進一步聘請境外律師就前述事宜進行法律盡職調查并出具法律盡職調查報告，一般而言，具體需要律師開展盡職調查的事項包括但不限于：(a)境外目標公司以及夾層公司的主體合法，即目標公司依法成立，其成立文件、相關證照、許可真實有效。目標公司主體合法，以上信息均是境外股權并購行為合法有效的基本前提，也是盡職調查需要了解的基本事實；(b)境外主體擬轉讓的目標股權的合法和真實性，了解標的股權之上的權利范圍及限制（例如是否存在股權質押、押記、司法查封等等）；(c)境外目標公司是否有固定資產(chǎn)、知識產(chǎn)權等，如有，該等資產(chǎn)取得的合法性、真實性審查；(d)與境外目標公司有關的合同內(nèi)容，確定是否有特殊合同義務；(e)境外目標公司的投保情況；(f)境外與目標公司的負債情況、人員情況、納稅情況；(g)與境外目標公司及夾層公司有關的重大訴訟、仲裁和行政處罰等。對于主要資產(chǎn)在境內(nèi)而在境外實施的境外交易，境外目標公司和其他特殊目的公司的情況更多是公司主體方面的文件需要律師審閱和關注。律師應重點審查境外目標公司的下列文件：境外公司成立證書或公司更改名稱證書、組織章程大綱及細則、股東名冊、董事名冊、英屬維京群島的注冊代理人或開曼群島的注冊辦事處供應商出具的近期的注冊代理證書、由英屬維京群島公司注冊處或開曼群島公司注冊處出具的近期的良好信譽證書、BVI公司的押記名冊或開曼公司的抵押及押記登記冊。對境內(nèi)資產(chǎn)的盡職調查可參照本指引境內(nèi)股權收購部分（第3.1條）。3.2.4境外股權并購的交易方案及交易結構設計在法律盡職調查及其他方面（財務、稅務、工程等）方面的盡職調查亦完成后，買方根據(jù)盡調結果進行整體的風險判斷，由律師根據(jù)各方意見設計交易方案并開展投資決策審核流程。律師需重點關注的交易條件主要包括：交割先決條件、過渡期賣方義務、賣方陳述和保證、交割安排、價格及價格調整機制、賠償條款等。3.2.5交割先決條件在股權轉讓協(xié)議簽署之后，交易雙方是否進行股權的交割（股權轉讓和價款支付），取決于若干先決條件得到滿足或豁免。在境外股權收購的交易中，股權轉讓協(xié)議一般都是約定協(xié)議簽署即生效。而對于交易中客觀上會存在的一些在簽署協(xié)議之前無法實現(xiàn)，并且能否實現(xiàn)也存在不確定性，而對交易的影響又非常大的事項，律師可以通過設置交割先決條件這個機制來解決。常見的先決條件包括：政府審批（包括所涉各個法域的經(jīng)營者集中審查等）；重大合同的相對方（例如貸款合同中的金融機構等）對于交易的同意、無重大不利影響等。3.2.6明確過渡期賣方義務為防止目標公司在并購協(xié)議簽訂后，目標公司股權正式交割前（通常稱為“過渡期”），做出某些損害買方利益的行為，律師可以建議客戶要求賣方和目標公司作出陳述與保證，在過渡期內(nèi)，為或者不為一定行為（包括消極義務和積極義務）,以實現(xiàn)目標公司的狀況在交割時基本與買方在簽訂并購協(xié)議時所知悉的狀況相符。3.2.7賣方陳述與保證3.2.7.1陳述與保證的內(nèi)容由于交易雙方的信息不對稱，為避免境外目標公司、目標股權及相關資產(chǎn)存在瑕疵，律師可以建議客戶要求賣方在并購協(xié)議中，對于目標公司的權屬、財務、稅務、重大合同、不動產(chǎn)、租賃、重大設備、知識產(chǎn)權、環(huán)保健康、保險、合規(guī)、反壟斷及商業(yè)賄賂、涉訴情況、行政程序、披露信息等方面做出陳述和保證，并約定該等陳述和保證于并購協(xié)議簽署日、交割日均為真實，違反陳述與保證的后果是買方有權要求賣方賠償。有的交易中將陳述與保證在兩個時點均真實、準確作為交易的先決條件，若交割時任何一項保證事項存在重大不符，買方有權以先決條件未滿足為由要求解除合同、終止交易。3.2.7.2并購保證險在大型跨境并購交易中，賣方為實現(xiàn)快速退出且加速談判進程，同時買方為免于因賣方作為基金分配后即解散而無法索賠的困境，律師會建議買方購買并購保證險（W&I）。并購保證險作為交易保險的一種，其直接承保的是交易文件約定的賣方違反陳述保證行為而給買方造成的損失，買方就該等損失可直接向保險公司索賠。但并購保證險有包括但不限于如下的除外責任：買方在承保前已知悉的情況（包括賣方提供的盡調資料、盡調答復、披露函中披露的事項、買方盡調報告中發(fā)現(xiàn)的問題等）、7號公告稅、環(huán)境污染、在建工程、特殊建筑、產(chǎn)品責任、反腐敗及賄賂事項等。因買方已知事項無法承保，實踐中也會存在買方故意刪減盡調報告內(nèi)容、否認已知特定情形的道德風險，此時作為賣方律師我們應當本著審慎的態(tài)度，建議客戶在已知范圍內(nèi)以及（存在重大程度等限定詞時）重大程度以上盡可能披露與保證事項不符的情形，以避免任何不實披露甚至欺詐的法律責任。3.2.8交易價格及估值調整機制在境外交易中，目標股權的估值調整機制也是重要內(nèi)容，而且在境外法域中，交易雙方對價格的確定、估值調整機制只要不違法強制法律規(guī)定，不違反公司資本維持的基本原則，相對而言，受到的法律約束有限，律師可建議客戶主要以交易雙方在商業(yè)層面的考慮和博弈為主。并購交易中常見的調價機制為Earn-out,即讓買方無需在交割日向賣方支付全部的交易價款，而是在股權交割完成后的一定期限內(nèi)，根據(jù)雙方制訂的Earn-out衡量指標來決定買方支付（或者不支付）剩余部分的交易價款或者額外的溢價。對于保留出售方人員及管理團隊的物流企業(yè)收購項目而言，可能會以未來年度租金收入作為衡量指標并設置調價機制。如基本的交易對價是按照賬面凈資產(chǎn)（NAV）計算的股權價值，同時若出售方能保證項目公司未來2個年度內(nèi)的租金收入達到特定數(shù)額，則可以另行獲得超額部分一定比例的bonus。此外也可以通過設定付款階段的方式實質上實現(xiàn)價格的調整。由于物流倉儲企業(yè)的估值通常是基于對未來租金現(xiàn)金流的預測，若收購時物業(yè)整租給出售方的關聯(lián)企業(yè)，且出售方也承諾一定期限內(nèi)會繼續(xù)租賃，則收購方可以預留部分交易對價（如10+5%）以擔保出售方的關聯(lián)方在租期內(nèi)全面履行租約，不存在任何逾期支付租金、提前解約等違約行為。3.2.9賠償條款在境外交易中，律師應協(xié)助客戶就賠償條件和賠償限制條款與對方著重商討。常見的賠償限制條款包括限制賠償總額、限制索賠期限、設定最低免賠額、限制賠償范圍等。(1)限制賠償總額限制賠償總額主要基于買賣雙方的商業(yè)談判，作為賣方律師會希望約定一個賠償限額，從而可以鎖定出售方的風險敞口，而買方律師則需盡量爭取要求賣方對于因收購完成前的事實給買方造成的損失承擔全額賠償責任。對于購買了并購保證險的交易，由于并購保證險是對交易文件中賣方賠償責任的補充，出售方律師可以在交易文件中將違反陳述與保證的賠償責任設定為1美元，從而賣方對于保證事項違反的賠償責任將全部由保險公司承擔。(2)限制索賠期限通常索賠期限會根據(jù)不同違約事項進行區(qū)分，如違反一般的違反陳述與保證事項、違反稅務事項、出售方欺詐及違反根本陳述與保證事項的索賠期限會依次增加。對于購買并購保證險的交易，律師可在交易文件中約定索賠期限小于等于并購保證險的保險期限，這樣對于超過交易文件的索賠事項買方仍可以向保險公司索賠。(3)設定最低免賠額最低免賠額即若買方索賠事項未超過一定數(shù)額，則賣方無須承擔賠償責任，而一旦超過，則根據(jù)雙方的商業(yè)談判，賣方將承擔超過部分的損失或者買方的全部損失。對于購買了并購保證險的交易，買方律師可以要求保單的最低免賠額小于等于交易文件中的最低免賠額，這樣即使未達到交易文件的最低免賠額，買方仍可以向保險公司主張索賠。(4)設定最低免賠額限制賠償范圍可以通過限制陳述與保證的范圍來實現(xiàn)，比如可以在交易文件中約定，賣方不對買方已知的不符合陳述與保證的事項承擔任何責任，任何賣方已披露事項均視為買方已知。物業(yè)系按現(xiàn)狀移交，賣方不對物業(yè)的物理狀態(tài)、使用情況、建設是否合規(guī)、是否涉及環(huán)境污染等事項作出保證，并且買方也放棄就物業(yè)的情況向賣方索賠。3.2.10交割安排對于目標資產(chǎn)在境內(nèi)，目標公司在境外的交易，股權層面的交割在境外，而資產(chǎn)層面的資料和實物控制權交割在境內(nèi)。通常，雙方會在交割前安排境內(nèi)外律師對交割文件進行預確認并封箱，同時確定交割日期。對于境外目標公司的股權變更，由于其和境內(nèi)的市場監(jiān)管部門的登記有一定差異，律師可以建議境內(nèi)交易的雙方將有限責任公司的股權交割設定為股權變更登記，對于境外交易而言，目標公司的內(nèi)檔的股東名冊通常是股東證明身份的終局性文件。在BVI、開曼、香港等層面進行股權買賣交割時，買方通常會要求賣方將買方的名字登記在目標公司內(nèi)檔的股東名冊上。公司注冊代理人在BVI、開曼等離岸法域的公司注冊、登記流程中具有重要作用。按照BVI、開曼等法律，只有公司注冊代理人才有權向BVI、開曼公司政府注冊部門遞交注冊資料，因此，在境外股權交割時，律師可以建議客戶選取公司注冊代理人進行協(xié)助。對于存在境內(nèi)外平行貸款的項目，由于境外目標公司的股票通常質押于境外銀行，交割需要和平行貸款的還款緊密相連。為解決境外不同地域的銀行資金劃轉時間較長而導致質押股票無法在交割日釋放的問題，雙方可約定買方提前1-2個銀行工作日將資金匯至境外借款人的銀行賬戶（可以在交易文件中定義為預付款日），境外借款人在與境外銀行約定的還款日操作還款后通知其境內(nèi)分行及其律師釋放質押股票予境外借款人的律師，并最終交付給買方，而境內(nèi)銀行則在境外分行確認還款后操作還款。上述境內(nèi)外銀行聯(lián)動還款通?？梢栽谕惶焱瓿?，并將該日作為交割日，屆時雙方可在其境內(nèi)外律師的協(xié)助下在該日交付全部已封箱的交割文件。此外，為了避免交割進度因部分非核心的交割文件（比如某一份已履行完畢的合同原件、某一張財務憑證等）缺失而影響交割，律師可在交易文件中區(qū)分核心交割文件及非核心交割文件。非核心交割文件可以在交割日后一定期限內(nèi)補足，而核心交割文件則是買方作為目標公司所有權人的證明（如股東名冊、股權證）以及買方得以控制目標公司及其子公司的必備文件（如各類章證照、銀行U盾等）。3.2.11境外股權并購的稅務安排在境外實施并購時，對于目標資產(chǎn)在境內(nèi)的情況，通常會涉及到境外公司之間間接轉讓中國公司股權的稅收問題，雖然該等內(nèi)容偏向于財務和稅務部門的盡調范圍，但仍建議律師予以必要的提示和關注。根據(jù)《國家稅務總局關于非居民企業(yè)間接轉讓財產(chǎn)企業(yè)所得稅若干問題的公告》（國家稅務總局公告2015年第7號，“7號文”）的規(guī)定，非居民企業(yè)通過實施不具有合理商業(yè)目的的安排，間接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產(chǎn)，規(guī)避企業(yè)所得稅納稅義務的，應按照企業(yè)所得稅法第四十七條的規(guī)定，重新定性該間接轉讓交易，確認為直接轉讓中國居民企業(yè)股權等財產(chǎn)。律師應提示客戶7號文的核心宗旨為“反避稅”，即對于具有合理商業(yè)目的的間接轉讓是允許和支持的，但不具有合理商業(yè)目的的間接轉讓，將按直接轉讓來繳稅。根據(jù)7號文的規(guī)定，律師可以提示客戶判斷合理商業(yè)目的，應整體考慮與間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易相關的所有安排，結合實際情況綜合分析以下相關因素：(a)境外企業(yè)股權主要價值是否直接或間接來自于中國應稅財產(chǎn)；(b)境外企業(yè)資產(chǎn)是否主要由直接或間接在中國境內(nèi)的投資構成，或其取得的收入是否主要直接或間接來源于中國境內(nèi)；(c)境外企業(yè)及直接或間接持有中國應稅財產(chǎn)的下屬企業(yè)實際履行的功能和承擔的風險是否能夠證實企業(yè)架構具有經(jīng)濟實質；(d)境外企業(yè)股東、業(yè)務模式及相關組織架構的存續(xù)時間；(e)間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易在境外應繳納所得稅情況；(f)股權轉讓方間接投資、間接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易與直接投資、直接轉讓中國應稅財產(chǎn)交易的可替代性；(g)間接轉讓中國應稅財產(chǎn)所得在中國可適用的稅收協(xié)定或安排情況；(h)其他相關因素。3.2.12境外直接投資并購相關審查要點境外直接投資并購需要根據(jù)投資金額、投資目的國/地區(qū)、行業(yè)等情況在主管的發(fā)展和改革委員會、商務部門完成境外直接投資的核準或備案登記，并于主管的外匯管理部門或者相關銀行辦理外匯登記手續(xù)。境外直接投資的制度安排目前相對清晰，律師可以根據(jù)《企業(yè)境外投資管理辦法》(國家發(fā)展和改革委員會令第11號，自2018年3月1日起施行)、《境外投資管理辦法》（商務部令2014年第3號，2014年10月6日起施行）、《中華人民共和國外匯管理條例》（國務院令第532號，自2008年8月5日起施行）等的規(guī)定，結合交易的具體情況履行境外直接投資項目所需的發(fā)改委準備/備案、商務部門核準/備案以及外匯登記手續(xù)。同時，境外直接投資并購也將涉及到投資方和投資目的國/地區(qū)的反壟斷、國家安全審查等政府審批流程，中國律師可協(xié)同境外律師就該等問題分別進行分析和判斷。(1)發(fā)改委核準及備案就發(fā)改委的流程而言，發(fā)改委關于境外投資項目的管理采取核準和備案兩種形式，目前實行核準管理方式的包括投資主體直接或通過其控制的境外企業(yè)開展的涉及敏感國家或涉及敏感行業(yè)的敏感類項目，核準機關是國家發(fā)展改革委。除此之外，其他項目實行備案管理。律師可以根據(jù)項目實際情況建議客戶前往發(fā)改部門辦理核準或備案手續(xù)。(2)商務部門核準及備案就商務部門的流程而言，商務部門關于境外投資項目的管理采取核準和備案兩種形式，企業(yè)境外投資涉及敏感國家和地區(qū)、敏感行業(yè)的，實行核準管理，其他投資情形適用備案管理。律師可以根據(jù)項目實際情況建議客戶前往商務部門辦理核準或備案手續(xù)。(3)外匯登記就外匯登記流程而言，根據(jù)國家外匯管理局的相關規(guī)定，企業(yè)在獲得發(fā)改委和商務部門的核準或備案后，應當辦理境外直接投資外匯登記。律師應建議客戶，在獲得發(fā)改委和商務部門的核準或備案前，如需要向境外匯出前期費用的，須辦理境外直接投資前期費用登記。境外直接投資前期費用指境外投資設立項目或企業(yè)前，需要向境外支付的與直接投資相關的費用，包括投標保證金、租用辦公場地、聘用人員、以及聘請境外中介機構所需的費用等。3.2.13核準、備案、登記實務要點針對境內(nèi)企業(yè)收購一筆境外企業(yè)持有的資產(chǎn)，但該資產(chǎn)實際是位于中國境內(nèi)的一塊土地，此種情況是否屬于境內(nèi)企業(yè)開展的境外投資活動，律師可以根據(jù)商務部門的解釋提示客戶，如果交易過程中，境內(nèi)企業(yè)發(fā)生了《企業(yè)境外投資管理辦法》第二條規(guī)定的投資活動（如收購持有該土地的境外企業(yè)等），則屬于境內(nèi)企業(yè)開展的境外投資活動。若交易過程完全在中國境內(nèi)進行，且未發(fā)生《企業(yè)境外投資管理辦法》第二條規(guī)定的投資活動，則不屬于。根據(jù)相關規(guī)定，投資主體為兩個以上共同開展境外投資的，應當由相對大股東在征求其他投資方書面同意后辦理備案。如果各方持股比例相等，應當協(xié)商后由一方辦理備案。律師可以結合當?shù)貙嶋H情況，提示交易主體優(yōu)先使用成立滿一年以上的主體作為向外投資的實體。國內(nèi)企業(yè)成立未滿一年，理論上可以辦理境外投資備案，但需對相關資金來源和資金構成進行說明，并提供完整的財務報表。成立時間不滿一年的企業(yè)，無法提供完整的經(jīng)審計的財務報表的，一般無法通過審批部門的核準或備案。律師應提示客戶國內(nèi)自然人不可以以個人名義進行境外投資備案。自然人境外投資不屬于商務主管部門管理范疇。自然人在境外為上市而設立特殊目的公司，目前由外匯局負責辦理相關的外匯登記手續(xù)。國內(nèi)金融企業(yè)境外投資非金融企業(yè)屬于商務部管理范疇，可以備案，但應征求金融監(jiān)管部門意見。中央企業(yè)在地方的下屬企業(yè)應通過中央企業(yè)集團總部在商務部辦理境外投資備案手續(xù)。3.2.14盡職調查、交易結構設計及交割就境外直接投資并購項目設計的盡調和交易安排，包括盡職調查、交易結構設計及交割，與境內(nèi)股權并購以及前述標的資產(chǎn)在境內(nèi)的境外股權并購的交易（本指引第3.1.3條及第3.2.1條至3.2.10條）提及的內(nèi)容具有較高相似度，律師可以結合具體項目的各方盡調結果、商務安排、適用法律的要求并協(xié)同境外律師的意見和建議等進行提示、分析和建議。3.3

資產(chǎn)轉讓3.3.1資產(chǎn)轉讓交易的優(yōu)點相較于股權轉讓，因考慮到土地增值稅、契稅等交易成本，通過資產(chǎn)轉讓的方式轉讓倉儲物流項目相對較為少見，但相較于股權轉讓而言，資產(chǎn)轉讓可規(guī)避原項目公司的法律和債務風險，且亦可達到剝離項目公司名下不在交易標的范圍內(nèi)的項目之目的。3.3.2已建成物業(yè)轉讓的主要法律問題3.3.2.1物業(yè)產(chǎn)權合法性律師的審查重點一般在于物業(yè)產(chǎn)權合法獲?。òㄊ欠袢〉昧艘?guī)劃審批、竣工驗收審批，是否取得不動產(chǎn)權證，是否存在未按照審批范圍、內(nèi)容施工、擅自搭建等行為）及其限制（包括是否被抵押、被查封）、租賃運營及物業(yè)管理等方面的信息及合法合規(guī)。此外，由于轉讓完成后還將涉及目標資產(chǎn)相關證照及權屬證明的變更（其中，土地使用權轉讓還需經(jīng)土地管理部門批準），故律師還應對該等證照及權屬證明變更手續(xù)的可行性及相關流程予以梳理，以盡可能減少后續(xù)交易安排中的潛在障礙。3.3.2.2拆除重建律師還需關注收購完成后是否存在拆除重建或改造需求，若存在該等需求的，律師應與相關政府主管部門（如發(fā)改、環(huán)保、規(guī)劃等）進行充分事先溝通