案例分析的方法這是一次很有特色的學(xué)習(xí)。此前，我也參加過(guò)類似的研討班學(xué)習(xí)，但在學(xué)習(xí)方式上，這些研討班多以主辦方邀請(qǐng)多名專家專題講授某一理論或?qū)崉?wù)問(wèn)題，專家對(duì)學(xué)員進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)答疑的方式進(jìn)行。本次“中德合同法高級(jí)研討班”的主講人僅有德方的一名專家，大家稱之為“華飛莉博士”、律師；主講的內(nèi)容為通過(guò)對(duì)34個(gè)案例的詳盡分析，運(yùn)用比較的方法對(duì)合同法總則中關(guān)于合同的訂立、合同的形式、合同的效力、代理、合同的履行、解除、終止、違約責(zé)任等規(guī)定進(jìn)行了講授；同時(shí)，老師（德國(guó)律師）與學(xué)員（中國(guó)法官）進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)適時(shí)交流。學(xué)習(xí)結(jié)束，學(xué)員們普遍感到這種研討形式很好，具有實(shí)效性。有關(guān)合同法的許多制度，專家、學(xué)者、法官論及眾多，我院法官已聆聽過(guò)多堂知名教授生動(dòng)講授，故對(duì)本次研討中所涉合同法制度內(nèi)容，我不作介紹。德國(guó)專家分析案例的方法，雖是從律師的思維角度進(jìn)行的，但我覺(jué)得對(duì)法官審判、分析案件和學(xué)習(xí)法律很有啟發(fā)和參考意義，有必要作一介紹。案例分析所包含的要素一、具體的訴訟請(qǐng)求當(dāng)民法應(yīng)用于實(shí)踐時(shí)，開始的情況總是一方要求另一方做什么或不要做什么。一方只要聲明某種法律關(guān)系存在或者不存在的情形是很少的。例如，一方要求另一方償付一定數(shù)額的金錢，一方要求所有權(quán)的轉(zhuǎn)移或?qū)θ睋p貨物進(jìn)行維修。僅僅要求聲明一份合同的有效性只是例外。二、法律根據(jù)中國(guó)法律是成文法體系，法律根據(jù)是成文法或合同協(xié)議?！爸腥A人民共和國(guó)實(shí)行依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家?！本鸵馕吨腥A人民共和國(guó)的行為要滿足法律要求，法治的管理就意味著每一個(gè)訴訟請(qǐng)求都要依法判決。依法提出的訴訟請(qǐng)求，其根據(jù)可以是成文法或協(xié)議。審議訴訟請(qǐng)求時(shí)，若沒(méi)有參考法律根據(jù)則構(gòu)成了對(duì)法治原則的違背。為訴訟請(qǐng)求尋找法律根據(jù)并不總是容易的。并非法律中的每項(xiàng)規(guī)定都一定代表一個(gè)訴訟請(qǐng)求的法律根據(jù)，法律根據(jù)的共同特點(diǎn)是能夠?qū)⒁欢ǚ珊蠊c事實(shí)情況起來(lái)，如“如果……，則有權(quán)或可以……”。而法律還包括純粹定義、描述性或介紹性條款，他們不是訴訟請(qǐng)求的法律根據(jù)。例如《民法通則》第153條規(guī)定：“本法所稱的'不可抗力'是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況?！边@是定義性條款。而《民法通則》第107條規(guī)定：“因不可抗力不能履行合同或者造成他人損害的，不承擔(dān)民事責(zé)任，法律另有規(guī)定的除外。”該條款中法律后果“不承擔(dān)民事責(zé)任”和事實(shí)要素“因不可抗力不能履行合同……”就起來(lái)，后加的部分“法律另有規(guī)定的除外”對(duì)法律后果進(jìn)行了限制，這是法律根據(jù)。一個(gè)法律根據(jù)就構(gòu)成一個(gè)抽象的訴訟請(qǐng)求（“如果，生產(chǎn)商要承擔(dān)民事責(zé)任”），在具體案例中就會(huì)引出一個(gè)具體的訴訟請(qǐng)求（“A公司向B公司索賠”）。三、“歸入”的技術(shù)為了檢驗(yàn)一方對(duì)另一方的訴訟請(qǐng)求是否存在，首先要提出以下問(wèn)題：誰(shuí)基于什么理由向誰(shuí)要求什么？該項(xiàng)請(qǐng)求的法律基礎(chǔ)是什么？如果在合同或成文法中找到了訴訟請(qǐng)求的根據(jù)，這些事實(shí)就被“歸入”了，換句話說(shuō)，即符合了這個(gè)根據(jù)的每一個(gè)前提。因此，這些“歸入”基本上可以看成是訴訟請(qǐng)求的抽象法律條款與具體案例事實(shí)的比較?！皻w入”所隱含的意思就是政府為其管理下的法律關(guān)系各方設(shè)立抽象的規(guī)則，具體的案例在解決時(shí)要將這些抽象規(guī)則與相關(guān)事實(shí)進(jìn)行比較。四、解釋，法官量決成功“歸入”總是假設(shè)成文法的確切內(nèi)容是被清楚了解的。如果法律使用者發(fā)現(xiàn)成文法的內(nèi)容不能被清楚了解或發(fā)現(xiàn)法律有漏洞，其一般并不會(huì)自己填補(bǔ)漏洞，而是要求有能力的更權(quán)威的機(jī)構(gòu)來(lái)提供官方解釋。在中國(guó)，法律解釋有三種途徑：人大常委會(huì)進(jìn)行立法解釋；國(guó)務(wù)院或其部委進(jìn)行行政解釋；最高人民法院或最高人民檢察院進(jìn)行司法解釋。最多見的是司法解釋。不論解釋如何，法律使用者還有空間運(yùn)用自己的判斷來(lái)定義不完整的標(biāo)準(zhǔn)或是評(píng)價(jià)事實(shí)。解釋與量決是案例研究中總會(huì)碰到的。例如法律規(guī)定“不可抗力，是指不能預(yù)見、不能避免并不能克服的客觀情況”，但“不能預(yù)見”，“不可避免”以及“不可克服”本身是未經(jīng)定義的說(shuō)法，因此最終只能由法官?zèng)Q定一項(xiàng)事實(shí)究竟是否不能預(yù)見、不可避免和不可克服。多數(shù)時(shí)候，法院可以作出合理的解決方案，但沒(méi)有對(duì)錯(cuò)之分。五、應(yīng)適用的法律是指適用中國(guó)法律還是外國(guó)法律的問(wèn)題。案例的解決方案一、閱讀并整理案件的事實(shí)第一次先通讀案件的事實(shí)，對(duì)案件有個(gè)大概的印象，而不要在第一次閱讀后即急于追蹤解決具體問(wèn)題。再一次閱讀案件事實(shí)，決定哪些是主要問(wèn)題并給出初步意見。將事實(shí)加以整理系統(tǒng)化。找出當(dāng)事人以及他們之間的法律關(guān)系和事實(shí)關(guān)系。二、對(duì)訴訟請(qǐng)求加以區(qū)分分三步：1、提出“誰(shuí)向誰(shuí)根據(jù)什么法律提出什么請(qǐng)求？”2、區(qū)分有關(guān)各方：C提出對(duì)A的訴訟請(qǐng)求……；C提出對(duì)B的訴訟請(qǐng)求。3、區(qū)分訴訟請(qǐng)求的目標(biāo)：C提出要求A賠償損失的訴訟請(qǐng)求……；C提出要求A歸還財(cái)產(chǎn)的訴訟請(qǐng)求。三、找出法律基礎(chǔ)1、適用哪國(guó)法律。2、哪部法律或條款其法律后果與原告的訴訟請(qǐng)求相對(duì)應(yīng)（例如在原告要求違約賠償時(shí)不要去找損害賠償?shù)脑V訟根據(jù)）。3、如果一個(gè)訴訟請(qǐng)求有多個(gè)適用的法律根據(jù)，要考察每一個(gè)。4、“歸入”：將法律根據(jù)的抽象前提與案件的具體事實(shí)比較。四、異議如果所有事實(shí)都能成功地包含在合同或成文法中，該訴訟請(qǐng)求即可存在。下一步就是考慮對(duì)手是否能夠針對(duì)該訴訟請(qǐng)求提出異議，因?yàn)檫@會(huì)完全阻止該