案例8.3上海市高級人民法院審理的中國技術(shù)進出口總公司訴瑞士

工業(yè)資源公司案原告中國技術(shù)進出口總公司（以下簡稱中技公司）受浙江省溫州市金屬材料公司的委托，于1984年12月28日與美國旭日公司簽訂了一份購買9000噸鋼材的合同。之后，旭日公司因無力履約，請求中技公司同意將賣方變更為瑞士工業(yè)資源公司（以下簡稱瑞士資源公司）。瑞士資源公司于1985年3月14日向中技公司發(fā)出電傳："貨物已在裝船港備妥待運"，"裝船日期為1985年3月31日"，并要求中技公司"將信用證開給挪威信貸銀行（在盧森堡），以瑞士工業(yè)資源公司為受益人"。同年3月26日，瑞士資源公司又向原告發(fā)出電傳："所供鋼材可能由我們的意大利生產(chǎn)廠或西班牙生產(chǎn)廠交貨"，并告知了鋼材的價格、交貨日期等。1985年4月1日，瑞士資源公司的法定代表人考赫授權(quán)旭日開發(fā)公司董事長孫道隆，由其代表瑞士資源公司與中技公司在原合同的基礎(chǔ)上簽訂了《合同修改協(xié)議書》，約定將鋼材的數(shù)量由原定的9000噸增至9180噸，價款為229.5萬美元不變，瑞士資源公司應(yīng)在接到信用證后兩周內(nèi)裝船待運。1985年4月19日，中技公司通知中國銀行上海分行開出了以瑞士資源公司為受益人、金額為229.5萬美元的不可撤銷的信用證。信用證載明：鋼材"從意大利拉斯佩扎裝運至溫州，最遲期限為1985年5月5日，不允許分批裝運，不允許轉(zhuǎn)船運輸"，"受益人必須保證所發(fā)的每件貨物都與合同中的約定完全一致。"隨后，瑞士資源公司將全套單據(jù)通過銀行提交中技公司。提單簽發(fā)日期為1985年5月4日，載明裝運人為瑞士資源公司，并由其在提單上背書。由瑞士資源公司開具的銷貨發(fā)票載明，鋼材數(shù)量為9161噸，貨款為2290250美元。同年6月1日，中國銀行上海分行將上述貨款匯付瑞士資源公司。此后，原告因未收到上述鋼材，從1985年7月起連續(xù)十余次以電傳、函件向瑞士資源公司催詢和交涉。但瑞士資源公司拒不答復(fù)，或以種種托詞進行搪塞。經(jīng)原告一再催促，瑞士資源公司才于9月5日回電稱："中國港口擁擠，船舶將改變航線"，"最遲抵達日期預(yù)計為1985年10月20日。"屆時，原告仍未收到鋼材，遂去電指責(zé)被告（瑞士資源公司）的欺詐行為，并聲言要"將此事公諸于眾"。被告于同年10月30日致電原告，全盤推卸自己作為合同賣方和貨款受益人的責(zé)任。為此，原告遂于1986年3月24日向上海市中級人民法院提起訴訟，要求被告返還貨款2290252美元，賠償銀行貨款利息951032.66美元，經(jīng)營損失2048033.16美元，其他費用（包括律師費、調(diào)查費、傭金費等）301928.39美元，合計5591244.21美元，并申請訴訟保全。上海市中級人民法院受理案件后，準許了原告的訴訟保全措施，裁定凍結(jié)被告在中國銀行上海分行的托收貨款4408249美元，查封了上述托收項下的全套單據(jù)。后經(jīng)審理查明，被告在意大利和西班牙既無鋼廠，也無鋼材；其向原告提交的意大利卡里奧托鋼廠的鋼材質(zhì)量檢驗證書、重量證書和裝箱單均系偽造的。以被告以托運人并經(jīng)其背書的提單上載明的裝運船"阿基羅拉"號，于1985年內(nèi)并未在該提單所載明的裝運港意大利拉斯佩扎停泊過，從而證明被告并未將鋼材托運裝船，所提交的提單也是偽造的。被告在答復(fù)原告催問的電函中所稱"中國港口擁擠"和"船舶將改變航線"的情況也純屬虛構(gòu)。因此，上海市中級人民法院依法作出判決：瑞士資源公司應(yīng)償還中技公司鋼材貨款2290250美元；并賠償鋼材貨款的銀行貨款利息873784.58美元，經(jīng)營損失1943588.25美元，國外公證和認證費、國內(nèi)律師費29045.77美元，共計5136668.6美元。訴訟費13311美元，原告承擔(dān)1082.18美元，被告承擔(dān)12228.82美元。瑞士資源公司不服一審判決，向上海市高級人民法院上訴稱：雙方簽訂的購銷鋼材合同中有仲裁條款，原審法院對本案無管轄權(quán)；原審法院裁定準許訴訟保全，凍結(jié)上訴人與本案無關(guān)的貨款不當；上訴人被訴有欺詐行為并無事實依據(jù)；被上訴人在不同的法院對上訴人提出重復(fù)的訴訟不當；根據(jù)《中華人民共和國涉外經(jīng)濟合同法》的規(guī)定，禁止間接損失，原判損害賠償數(shù)額過高，并無事實和依據(jù)的支持，請求撤銷原判。上海市高級人民法院經(jīng)公開審理確認：上訴人在無鋼材的情況下，謊稱"貨物已在裝運港備妥待運"，"裝船日期為1985年3月31日"，"在我方銀行收到信用證二周內(nèi)交貨"，誘使被上訴人與其簽訂合同。這證明，上訴人在簽訂《合同修改協(xié)定書》時，就使用了欺詐手段。上訴人在收到被上訴人指示中國銀行上海分行開出的信用證后，在貨物沒有裝船的情況下，向被上訴人提交了包括提單在內(nèi)的全套偽造單據(jù)，以騙取被上訴人的巨額貨款。上訴人利用合同形式進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。雙方當事人的糾紛，已非合同權(quán)利義務(wù)的爭議，而是侵權(quán)損害賠償糾紛。被上訴人有權(quán)向法院提起侵權(quán)之訴，而不受雙方所訂立的仲裁條款的約束。因本案侵權(quán)行為地在上海，依據(jù)民事訴訟法（試行）第22條關(guān)于"因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地人民法院管轄"的規(guī)定，以及該法第185、186條的規(guī)定，上海市中級人民法院對本案具有管轄權(quán)。上訴人提出的中國已加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，當事人簽訂的合同又有仲裁條款，中國法院無管轄權(quán)，其理由不能成立。被上訴人并未在其他法院對上訴人提出過侵權(quán)損害賠償?shù)脑V訟，因此，也不存在重復(fù)訴訟問題。原審法院準許被上訴人的訴訟保全申請，凍結(jié)上訴人在中國銀行上海分行的托收貨款，符合《民事訴訟法（試行）》第92條第1款和第93條第1、2款的規(guī)定，應(yīng)予認可。本案是因欺詐行為引起的侵權(quán)損害賠償糾紛，侵權(quán)人除應(yīng)退還受害人的貨款外，對于受害人因被欺詐遭受的其他重大損失，亦應(yīng)當賠償。原審法院判決上訴人返還被上訴人鋼材貨款、賠償被上訴人的鋼材貨款的銀行貨款利息、經(jīng)營損失以及其他費用，并無不當。鑒于在原審法院判決后鋼材貨款的銀行貨款利息繼續(xù)孳生，賠償金額亦應(yīng)增加。據(jù)此，上海市高級人民法院于1988年10月11日判決如下：（一）駁回上訴人瑞士資源公司的上訴，維持原判。（二）上訴人應(yīng)增加賠償被上訴人中技公司自原審法院判決后至本判決宣判之日的鋼材貨款的銀行貸款利息163338.7美元，自宣判之日起10日內(nèi)一次付清。逾期按《中國人民銀行結(jié)算辦法》處理。本案二審訴訟費由上訴人承擔(dān)。分析與評論本案是我國法院審理的很有影響的國際私法案例，它涉及國際私法方面的很多問題，如我國法院的管轄權(quán)問題、訴訟保全的適當性問題、重復(fù)訴訟的問題、損害賠償額的確定問題，但首要的最重要的還是識別問題，它直接決定或影響著其他問題的解決。因為如果將本案識別為合同糾紛，由于合同中訂有仲裁條款，根據(jù)我國《民事訴訟法（試行）》第192條的規(guī)定，仲裁條款具有排斥法院管轄權(quán)的效力。我國和瑞士都是1958年《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》的成員國，該公約亦有類似的規(guī)定。因此，我國法院便必須解決這種情況下的仲裁協(xié)議能否排除法院的管轄權(quán)這一頗為復(fù)雜的問題。同時，在決定管轄權(quán)的根據(jù)，以何種沖突規(guī)范指引準據(jù)法，以及損害賠償?shù)挠嬎惴椒ǖ染m用合同關(guān)系的有關(guān)法律規(guī)定。如果將本案識別為侵權(quán)糾紛，則要按我國《民事訴訟法（試行）》第22條關(guān)于"因侵權(quán)行為提起的訴訟，由侵權(quán)行為地人民法院管轄"的規(guī)定決定管轄權(quán)，并按侵權(quán)關(guān)系決定法律的適用和損害賠償?shù)挠嬎惴椒?。如果將本案識別為刑事犯罪，還可以對瑞士資源公司的主要負責(zé)人提起詐騙犯罪的刑事訴訟，實際上，瑞士法院已經(jīng)對他們提起了刑事訴訟，所以被告在上訴中提出了重復(fù)訴訟的問題。在本案中，我國法院顯然是依我國的法律觀念進行識別，同時充分考慮了原告的選擇權(quán)，即在合同行為和侵權(quán)行為競合的情況下，看原告提起侵權(quán)之訴還是合同之訴以決定案件的性質(zhì)。在我國的司法實踐中，常從分析當事人的目的出發(fā)，來區(qū)分合同不履行的行為和利用合同進行欺詐的行為。從本案的有關(guān)事實來看，被告自始至終使用欺騙手段，利用合同形式達到騙取錢財?shù)哪康?，根本就沒有打算履行合同；原告提起的也是侵權(quán)損害賠償之訴。因此，上海市中級人民法院和高級人民法院將它識別為侵權(quán)行為是恰當?shù)?。最高人民法院在公報中予以公布，也表明了其支持和肯定態(tài)度。但從判決的行文和沖突規(guī)則的適用來看，尚有下列問題值得進一步改進，這些問題也是我國法院審理涉外民商事案件時的普遍現(xiàn)象。1．上海市高級人民法院在判決中分析道："上訴人利用合同形式，進行欺詐，已超出履行合同的范圍，不僅破壞了合同，而且構(gòu)成了侵權(quán)。"這給人一種模棱兩可的態(tài)度，從識別的角度來看，某一事實要么是合同糾紛，要么是侵權(quán)糾紛，在處理某一具體案件時，法院的識別必須是唯一的，本案的事實表明：被告自始便有欺詐的故意，并無"合同"可供"破壞"。2．上海市高級人民法院裁定："上訴人提出的中國已加入《承認及執(zhí)行外國仲裁裁決公約》，當事人簽訂的合同又有仲裁條款，中國法院無管轄權(quán)，其理由不能成立。"為何不能成立？判決書沒有任何說明。要更加令人信服，可以作些理論上的分析。因為該條約在規(guī)定仲裁協(xié)議具有排除法院管轄權(quán)的效力時，設(shè)置了一個限制條件，即"該協(xié)議經(jīng)法院認定無效、失效或不能實行者不在此限"。法院可以從這個角度論證我國法院的管轄權(quán)。3．在決定是否存在重復(fù)訴訟和訴訟保全是否恰當時，沒有說明為什么要適用《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》的有關(guān)規(guī)定，以及這些規(guī)定的具體含義。其實，這些程序法問題各國均適用法院地法，只要稍作分析，并不困難。4．在決定損害賠償?shù)臄?shù)額時，沒有說明法律適用的過程。其實，本案在定性之后，應(yīng)先適用《民法通則》第149條的規(guī)定，"侵權(quán)行為的損害