案例分析

及實(shí)務(wù)探索湖南崇民律師事務(wù)所唐海益一、案例分析1、某汽貿(mào)公司在與我行合作期間，實(shí)際控制人文某伙同14個(gè)客戶以購買汽車為由，騙取我行貸款402萬元，目前這些貸款均已經(jīng)逾期。我行相關(guān)人員進(jìn)行貸后檢查得知該14個(gè)客戶均是某汽貿(mào)實(shí)際控制人文某的親戚、朋友或同事，這些客戶均無購車真實(shí)交易背景，并發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)提供的購車首付款憑證、購車合同、部分經(jīng)營項(xiàng)目、產(chǎn)權(quán)證明的資料均為虛假資料，虛假資料均為該汽貿(mào)提供，此案件涉案金額較大，涉案人員較多。請問：他們是否涉及犯罪，觸犯哪個(gè)罪名，該如何準(zhǔn)備報(bào)案材料？貸款詐騙罪與騙取貸款罪第一百九十三條【貸款詐騙罪】非法占有為目的，編造引進(jìn)資金、項(xiàng)目等虛假理由、使用虛假的經(jīng)濟(jì)合同、使用虛假的證明文件、使用虛假的產(chǎn)權(quán)證明作擔(dān)保、超出抵押物價(jià)值重復(fù)擔(dān)保或者以其他方法，詐騙銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)的貸款、數(shù)額較大的行為。

數(shù)額較大的，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處二萬元以上二十萬元以下罰金；

數(shù)額巨大或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處五年以上十年以下有期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金；

數(shù)額特別巨大或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，并處五萬元以上五十萬元以下罰金或者沒收財(cái)產(chǎn)：第一百七十五條【騙取貸款罪】以欺騙手段取得銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)貸款，給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成重大損失或者有其他嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；給銀行或者其他金融機(jī)構(gòu)造成特別重大損失或者有其他特別嚴(yán)重情節(jié)的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。1、某汽貿(mào)公司在與我行合作期間，實(shí)際控制人文某伙同14個(gè)客戶以購買汽車為由，騙取我行貸款402萬元，目前這些貸款均已經(jīng)逾期。我行相關(guān)人員進(jìn)行貸后檢查得知該14個(gè)客戶均是某汽貿(mào)實(shí)際控制人文某的親戚、朋友或同事，這些客戶均無購車真實(shí)交易背景，并發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)提供的購車首付款憑證、購車合同、部分經(jīng)營項(xiàng)目、產(chǎn)權(quán)證明的資料均為虛假資料，虛假資料均為該汽貿(mào)提供，此案件涉案金額較大，涉案人員較多。請問：他們是否涉及犯罪，觸犯哪個(gè)罪名，該如何準(zhǔn)備報(bào)案材料？兩罪名的區(qū)別

1.主觀方面上：貸款詐騙罪要求“以非法占有為目的、拒不歸還”騙取貸款要求行為人使用欺騙手段騙取貸款

2.量刑上：貸款詐騙罪最高刑罰為無期徒刑騙取貸款罪最高刑罰為七年有期徒刑《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀(jì)要》

(1)明知沒有歸還能力而大量騙取資金的;(2)非法獲取資金后逃跑的;(3)肆意揮霍騙取資金的;(4)使用騙取的資金進(jìn)行違法犯罪活動的;(5)抽逃、轉(zhuǎn)移資金、隱匿財(cái)產(chǎn)，以逃避返還資金的;(6)隱匿，銷毀賬目，或者搞假生產(chǎn)、假倒閉，以逃避返還資金的;(7)其他非法占有資金、拒不返還的行為。

對于確有證據(jù)證明行為人因不具備貸款的條件采取了欺騙手段獲取貸款，案發(fā)后有能力履行還貸義務(wù)，或者案發(fā)時(shí)不能歸還是因?yàn)橐庵疽酝獾脑?，如因?jīng)營不善、被騙、市場風(fēng)險(xiǎn)等，不應(yīng)當(dāng)以貸款詐騙罪定罪處罰1、某汽貿(mào)公司在與我行合作期間，實(shí)際控制人文某伙同14個(gè)客戶以購買汽車為由，騙取我行貸款402萬元，目前這些貸款均已經(jīng)逾期。我行相關(guān)人員進(jìn)行貸后檢查得知該14個(gè)客戶均是某汽貿(mào)實(shí)際控制人文某的親戚、朋友或同事，這些客戶均無購車真實(shí)交易背景，并發(fā)現(xiàn)當(dāng)時(shí)提供的購車首付款憑證、購車合同、部分經(jīng)營項(xiàng)目、產(chǎn)權(quán)證明的資料均為虛假資料，虛假資料均為該汽貿(mào)提供，此案件涉案金額較大，涉案人員較多。請問：他們是否涉及犯罪，觸犯哪個(gè)罪名，該如何準(zhǔn)備報(bào)案材料？

2、我行作為發(fā)卡行，持卡人在與我行辦理一張銀行卡的辦卡流程合規(guī)，簽訂了個(gè)人賬戶申請書，并通過了聯(lián)網(wǎng)核查和面簽（證件與本人相符）。但在實(shí)際使用過程中，因卡片被犯罪分子復(fù)制、誤點(diǎn)木馬或手機(jī)鏈接，導(dǎo)致卡內(nèi)資金通過POS、ATM、網(wǎng)上渠道被轉(zhuǎn)走。持卡人在報(bào)警后，向發(fā)卡行提出索賠要求，并在媒體上宣傳發(fā)卡行的“不安全”。

請問（1）我行在協(xié)助客戶和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行資金追索時(shí)，需要注意什么？（2）面對媒體或者受害人需要注意什么？（3）對客戶惡意詆毀我行的行為，需要做什么？3、2014年5月20日，湖南某某建筑公司用公司及法人代表兒子名下房產(chǎn)向銀行借款500萬元。受房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)下行影響，企業(yè)資金變得緊張。2015年2月21日企業(yè)法人代表腦溢血住院，至今未清醒。公司因無人管理現(xiàn)已完全停產(chǎn)，無法償還銀行貸款。銀行在企業(yè)出現(xiàn)逾期后，向法院提交資料，申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，但由于企業(yè)對外牽涉民間融資，企業(yè)名下所有資產(chǎn)及銀行賬戶均被其他債權(quán)人凍結(jié)。請問：（1）、在該種情況下，銀行應(yīng)采取何種措施，最大限度的保證自身權(quán)益？（2）、在企業(yè)法人代表昏迷不醒、其他人不愿簽字蓋章的情況下《催收通知書》該以何種方式送達(dá)才具有法律效應(yīng)？《企業(yè)破產(chǎn)法》：申請破產(chǎn)還債第7條第2款：債務(wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)，債權(quán)人可以向人民法院提出對債務(wù)人進(jìn)行重整或者破產(chǎn)清算的申請。實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)

擔(dān)保物權(quán)是以確保債權(quán)實(shí)現(xiàn)為目的而設(shè)立的物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)的實(shí)現(xiàn)是擔(dān)保物權(quán)最重要的效力，也是擔(dān)保物權(quán)人最主要的權(quán)利。2013年1月1日之前，實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的案件，需要通過訴訟程序來實(shí)現(xiàn)。另外，不服一審裁判的，還可以上訴，審理期限至少需要3個(gè)月。民訴法修改后，此類案件須按特別程序?qū)徖?，且是一審終審，按照規(guī)定，最長審限為30天。當(dāng)事人也可以依法直接向法院申請裁定拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，并可依據(jù)該裁定申請強(qiáng)制執(zhí)行。

第196條：申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，由擔(dān)保物權(quán)人以及其他有權(quán)請求實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的人依照物權(quán)法等法律，向擔(dān)保財(cái)產(chǎn)所在地或者擔(dān)保物權(quán)登記地基層人民法院提出。

第197條：人民法院受理申請后，經(jīng)審查，符合法律規(guī)定的，裁定拍賣、變賣擔(dān)保財(cái)產(chǎn)，當(dāng)事人依據(jù)該裁定可以向人民法院申請執(zhí)行；不符合法律規(guī)定的，裁定駁回申請，當(dāng)事人可以向人民法院提起訴訟。

《民事訴訟法》修改后，湖南省首例申請實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)案件在湘陰縣人民法院。

2013年4月30日，上海某國際租賃公司與湖南某實(shí)業(yè)公司簽訂一份《租賃合同》和一份《抵押協(xié)議》，由湖南某事業(yè)公司租賃上海某國際租賃機(jī)械設(shè)備一臺，租期從2013年4月30日至2016年4元30日，共計(jì)三年合36期，另湖南某實(shí)業(yè)公司提供一臺機(jī)械作為擔(dān)保物，并在工商行政機(jī)關(guān)辦理了動產(chǎn)抵押手續(xù)。雙方合同履行至今，湖南某實(shí)業(yè)公司欠上海某國際租賃公司租金已達(dá)3期，金額共計(jì)880000元。2014年4月15日，上海某國際租賃公司向湘陰縣人民法院提出實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)的申請。4月25日，湘陰縣人民法院就本案組織舉行了公開聽證會。

法院經(jīng)審理認(rèn)為，申請人與被申請人所簽訂的租賃合同及抵押協(xié)議為當(dāng)事人真實(shí)意思表示，機(jī)械抵押辦理了登記手續(xù)，合法有效。雙方當(dāng)事人均應(yīng)按合同約定全面履行義務(wù)。被申請人某實(shí)業(yè)公司未按期繳納租金，已構(gòu)成違約，申請人上海某國際租賃公司現(xiàn)按照租賃合同和抵押協(xié)議的約定，要求實(shí)現(xiàn)擔(dān)保物權(quán)，就抵押物予以拍賣、變賣后就上述債權(quán)優(yōu)先受償，符合《物權(quán)法》和《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定，應(yīng)予以準(zhǔn)許。遂發(fā)出上述裁定。

3、2014年5月20日，湖南某某建筑公司用公司及法人代表兒子名下房產(chǎn)向銀行借款500萬元。受房地產(chǎn)經(jīng)濟(jì)下行影響，企業(yè)資金變得緊張。2015年2月21日企業(yè)法人代表腦溢血住院，至今未清醒。公司因無人管理現(xiàn)已完全停產(chǎn)，無法償還銀行貸款。銀行在企業(yè)出現(xiàn)逾期后，向法院提交資料，申請?jiān)V前財(cái)產(chǎn)保全，但由于企業(yè)對外牽涉民間融資，企業(yè)名下所有資產(chǎn)及銀行賬戶均被其他債權(quán)人凍結(jié)。請問：（1）、在該種情況下，銀行應(yīng)采取何種措施，最大限度的保證自身權(quán)益？（2）、在企業(yè)法人代表昏迷不醒、其他人不愿簽字蓋章的情況下《催收通知書》該以何種方式送達(dá)才具有法律效應(yīng)？如何送達(dá)

郵寄《催款函》《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干證據(jù)的若干規(guī)定》第六十四條規(guī)定：“審判人員應(yīng)當(dāng)依照法定程序，全面、客觀地審核證據(jù)，依據(jù)法律的規(guī)定，遵循法官職業(yè)道德，運(yùn)用邏輯推理和日常生活經(jīng)驗(yàn)，對證據(jù)有無證明力和證明力大小獨(dú)立進(jìn)行判斷，并公開判斷的理由和結(jié)果?！彪m然不能完全排除債權(quán)人所寄物件為空白紙或其他非催款文件，但法官會根據(jù)經(jīng)驗(yàn)法則，以及民事訴訟證據(jù)高度蓋然性的證明標(biāo)準(zhǔn)，認(rèn)定債權(quán)人主張自己所寄物件為催款函的事實(shí)的真實(shí)性要遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于債務(wù)人主張未寄催款函的事實(shí)的真實(shí)性。4、最高額抵押合同與一般抵押合同的區(qū)別，錯(cuò)簽后的法律補(bǔ)救措施有哪些？一、擔(dān)保的債權(quán)數(shù)量不同二、擔(dān)保債權(quán)發(fā)生時(shí)間不同。三、在設(shè)立時(shí)，確定的擔(dān)保內(nèi)容不同四、債權(quán)轉(zhuǎn)移五、合同權(quán)利義務(wù)的消滅

5、如果一拍時(shí)法院未全部將抵押物作價(jià)拍賣，但是一拍流拍了。法院作價(jià)拍賣的抵押物已經(jīng)不能覆蓋我行貸款，在二拍該如何追加未拍賣的抵押物。這些追加的抵押物是否要重新再走一拍流程？

《民事訴訟法》第247條之規(guī)定：“財(cái)產(chǎn)被查封、扣押后，執(zhí)行員應(yīng)當(dāng)責(zé)令被執(zhí)行人在指定期間履行法律文書確定的義務(wù)。被執(zhí)行人逾期不履行的，人民法院應(yīng)當(dāng)拍賣被查封、扣押的財(cái)產(chǎn)；不適于拍賣或者當(dāng)事人雙方同意不進(jìn)行拍賣的，人民法院可以委托有關(guān)單位變賣或者自行變賣。

《民事訴訟法司法解釋》第492條之規(guī)定：“被執(zhí)行人的財(cái)產(chǎn)無法拍賣或者變賣的，經(jīng)申請執(zhí)行人同意，且不損害其他債權(quán)人合法權(quán)益和社會公共利益的,人民法院可以將該項(xiàng)財(cái)產(chǎn)作價(jià)后交付申請執(zhí)行人抵償債務(wù)，或者交付申請執(zhí)行人管理；申請執(zhí)行人拒絕接收或者管理的，退回被執(zhí)行人。6、客戶配偶是否為債務(wù)人，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)是以貸款時(shí)的婚姻狀況還是以催收時(shí)的婚姻狀況？

7、不良貸款進(jìn)入司法程序后，是否必須查封、凍結(jié)，其意義是什么，具體程序是？二、實(shí)務(wù)探索一、從合同法和擔(dān)保法探究資產(chǎn)保全

合同法角度1、不安抗辯權(quán)2、代位權(quán)、清收3、撤銷權(quán)、保全不安抗辯權(quán)

雙務(wù)合同中應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人在有確切的證據(jù)證明后序履行債務(wù)的當(dāng)事人在締約后出現(xiàn)足以影響其對待給付的情形下，可以中止履行合同并有條件地可解除合同的權(quán)利?！逗贤ā返诹藯l規(guī)定：“應(yīng)當(dāng)先履行債務(wù)的當(dāng)事人，有確切證據(jù)證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：

(一)經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化;

(二)轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù);

(三)喪失商業(yè)信譽(yù);

(四)有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。當(dāng)事人沒有確切證據(jù)中止履行的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。

某企業(yè)向A銀行借款1000萬元，向B銀行借款500萬元。A銀行借款期限屆滿時(shí)，企業(yè)無力還款，借款出現(xiàn)逾期。A銀行向法院提起訴訟要求企業(yè)還款，并通過訴訟保全程序查封該企業(yè)房產(chǎn)、機(jī)器設(shè)備等財(cái)產(chǎn)。此時(shí)B銀行的借款尚未到期，但B銀行可以行使不安抗辯權(quán)，通知企業(yè)提供適當(dāng)擔(dān)保，否則解除借款合同，提前收回借款本息。因?yàn)樵撈髽I(yè)銀行借款出現(xiàn)逾期，嚴(yán)重影響其商業(yè)信譽(yù)，另外該企業(yè)涉及重大訴訟活動，該訴訟活動又嚴(yán)重影響其對B銀行借款的償還能力，所以B銀行在期待債權(quán)受到侵害時(shí)，有權(quán)利要求停止這種侵害，即行使不安抗辯權(quán)。行使不安抗辯權(quán)的正確途徑第一，中止履行借款合同，要求對方提供擔(dān)保第二，對方未提供擔(dān)?；蛭聪系K，銀行可以解除借款合同

代位權(quán)

《合同法》第七十三條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)。”債權(quán)人享有的這種以債務(wù)人名義向債務(wù)人的債務(wù)人（債務(wù)人的債務(wù)人簡稱“次債務(wù)人”）主張債權(quán)的權(quán)利就是代位權(quán)。行使代位權(quán)注意事項(xiàng)(1)債務(wù)人怠于行使權(quán)利;(2)債務(wù)已陷于遲延;(3)債務(wù)人的怠于行使損害了債權(quán)人的債權(quán)；(4)實(shí)現(xiàn)代位權(quán)的關(guān)鍵在于債權(quán)人能夠及時(shí)掌握債務(wù)人對外債權(quán)的情況，并實(shí)施監(jiān)控，以確保不至于超過訴訟時(shí)效，同時(shí)保存勝訴的有關(guān)證據(jù)

監(jiān)控債務(wù)人對外債權(quán)的具體措施

1、定期報(bào)告：即借款人應(yīng)當(dāng)定期向銀行報(bào)告自己的債權(quán)情況，對于大額的債權(quán)，應(yīng)當(dāng)將相關(guān)交易的合同、其他文本、證據(jù)材料等交銀行與借款的材料一同保存

2、關(guān)聯(lián)交易陳述：借款人應(yīng)當(dāng)在簽訂借款合同時(shí)陳述自己的關(guān)聯(lián)企業(yè)，并將關(guān)聯(lián)交易情況呈報(bào)銀行；

3、定期催收：債務(wù)人對于到期的對外債權(quán)，應(yīng)當(dāng)及時(shí)向次債務(wù)人催討，并將催討的證據(jù)提交銀行，以確保債權(quán)不超過訴訟時(shí)效；4、自動授權(quán)：當(dāng)債務(wù)人對外債權(quán)訴訟時(shí)效即將屆滿，而銀行借款尚未到還款期限時(shí)，如果債務(wù)人不對次債務(wù)人進(jìn)行催討，則視為債務(wù)人對銀行的債務(wù)到期，銀行可以直接提起代位訴訟。撤銷權(quán)

撤銷權(quán)是指債權(quán)人對債務(wù)人實(shí)施的減少財(cái)產(chǎn)的行為危及到債權(quán)人債權(quán)實(shí)現(xiàn)時(shí),有請求人民法院撤銷其行為的權(quán)利,撤銷權(quán)的設(shè)立有助于保全資產(chǎn)。行使撤銷權(quán)的條件1、債務(wù)人須于債權(quán)成立后實(shí)施行為；2、債務(wù)人的行為須為使其財(cái)產(chǎn)減少的財(cái)產(chǎn)行為；3、須債務(wù)人的行為有害債權(quán)；4、債務(wù)人與第三人主觀上有惡意；5、《合同法》第75條規(guī)定：“撤銷權(quán)自債權(quán)人知道或者應(yīng)當(dāng)知道撤銷事由之日起一年內(nèi)行使。自債務(wù)人的行為發(fā)生之日五年內(nèi)沒有行使撤銷權(quán)的，該撤銷權(quán)消滅?！?/p>

2013年8月11日，被告A公司向某支行借款50萬元，借款期限為半年，后發(fā)生違約，該支行起訴A公司，經(jīng)申請執(zhí)行，A公司歸還了5萬元，且現(xiàn)有資產(chǎn)已無力清償該支行債務(wù)。A公司與B公司存在長期業(yè)務(wù)關(guān)系，截止2013年12月1日，B公司欠A公司60萬元，2014年5月6日，A、B公司簽訂《以房抵債協(xié)議》，約定B公司的肥料倉庫作價(jià)60萬元，抵償其所欠A公司債務(wù)。經(jīng)評估，該肥料倉庫總價(jià)值45萬元，2014年12月，該支行向法院提起訴訟。經(jīng)審理查明，AB公司簽訂的《以房抵債協(xié)議》，未辦理產(chǎn)權(quán)過戶手續(xù)，應(yīng)視為兩被告的行為存在惡意串通。

其實(shí)質(zhì)是A公司免除到期債務(wù)、積極減少財(cái)產(chǎn)的行為，已達(dá)到損害原告?zhèn)鶛?quán)的目的。該協(xié)議應(yīng)予以撤銷。原告某