根據(jù)我國刑法第二百九十四條第四款的規(guī)定，實施組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織罪行為，又有其他犯罪行為的，應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰。然而，各地司法實踐中對該規(guī)定中的“其他犯罪行為”的界定有所不同，由此導(dǎo)致數(shù)罪并罰的結(jié)果大相徑庭。例如，上海市高級人民法院審理的一起涉黑案件中，法院認(rèn)為故意傷害致人輕傷的，屬于黑社會性質(zhì)組織犯罪的組成部分，不應(yīng)進(jìn)行數(shù)罪并罰，故意傷害致人重傷的，則應(yīng)與黑社會性質(zhì)組織犯罪進(jìn)行并罰。而在其他各地司法實踐中，通常不作區(qū)分一概并罰。對此問題，理論界也眾說紛紜、爭議不斷。有觀點認(rèn)為，“其他犯罪行為”不應(yīng)當(dāng)包括敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和故意傷害罪（故意傷害致人死亡或者以特別殘忍手段致人重傷或造成嚴(yán)重殘疾的除外）。也有觀點認(rèn)為，該數(shù)罪并罰條款違反了禁止重復(fù)評價原則，應(yīng)直接予以廢除。筆者認(rèn)為，該數(shù)罪并罰條款在司法適用過程中存在違反禁止重復(fù)評價原則之嫌，但在現(xiàn)行法下如何做到既不違反禁止重復(fù)評價原則，又不會導(dǎo)致數(shù)罪并罰條款淪為“僵尸條款”，才是亟待解決的問題。一、黑社會性質(zhì)組織犯罪數(shù)罪并罰有違禁止重復(fù)評價原則之嫌根據(jù)刑法第二十六條第三款的規(guī)定，組織者、領(lǐng)導(dǎo)犯罪集團(tuán)的首要分子，按照集團(tuán)所犯的全部罪行處罰。但刑法第二百九十四條又將“組織、領(lǐng)導(dǎo)”黑社會性質(zhì)組織的行為獨立成罪，即規(guī)定構(gòu)成組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪。由此導(dǎo)致了“組織、領(lǐng)導(dǎo)”黑社會性質(zhì)組織的行為分別在組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪和組織所實施的個罪里進(jìn)行評價。一旦進(jìn)行數(shù)罪并罰，就會導(dǎo)致同一行為重復(fù)受到處罰，有悖于禁止重復(fù)評價原則。有觀點認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪中的“組織、領(lǐng)導(dǎo)”行為指的是對黑社會性質(zhì)組織的成立、存續(xù)與發(fā)展的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，而不是指在具體的黑社會性質(zhì)組織犯罪中實施的組織、領(lǐng)導(dǎo)行為，進(jìn)而認(rèn)為刑法第二百九十四條第四款的規(guī)定并不違背禁止重復(fù)評價原則。筆者認(rèn)為，組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的實行行為無疑是組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織實施違法犯罪活動。對此，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《辦理黑社會性質(zhì)組織犯罪案件座談會紀(jì)要》就明確指出，黑社會性質(zhì)組織實施的違法犯罪活動主要是指由組織者、領(lǐng)導(dǎo)者直接組織、策劃、指揮、參與實施、認(rèn)可、默許的違法犯罪活動，一般包括尋釁滋事、聚眾斗毆、強迫交易、敲詐勒索、非法拘禁、故意傷害、搶劫等違法犯罪行為。組織行為是指倡導(dǎo)、發(fā)起、策劃、安排、建立黑社會性質(zhì)組織的行為；領(lǐng)導(dǎo)行為是指在黑社會性質(zhì)組織中居于領(lǐng)導(dǎo)地位的主體，對組織活動進(jìn)行策劃、指揮、協(xié)調(diào)的行為。無論是“組織”行為，抑或“領(lǐng)導(dǎo)”行為，其對象既包括黑社會性質(zhì)組織的日常管理和維系，也包含黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動。應(yīng)當(dāng)看到，刑法第二百九十四條第五款在描述黑社會性質(zhì)組織的特征時就規(guī)定了“有組織地通過違法犯罪活動或者其他手段獲取經(jīng)濟(jì)利益”“以暴力、威脅或者其他手段，有組織地多次進(jìn)行違法犯罪活動”以及“通過實施違法犯罪活動”等條件。由此可見，黑社會性質(zhì)組織所實施的違法犯罪活動是組織涉黑的本質(zhì)特征和應(yīng)有之義。如果所謂的黑社會性質(zhì)組織都沒有實施違法犯罪活動，也就根本無從認(rèn)定該組織涉黑了。因此，如果要適用刑法第二百九十四條第四款這一數(shù)罪并罰條款，就可能會導(dǎo)致同一“組織”“領(lǐng)導(dǎo)”行為受到兩次評價，即既被評價為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪，又因組織者、領(lǐng)導(dǎo)者需對組織全部罪行負(fù)責(zé)而被評價為尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強迫交易罪等具體個罪；同時也可能會導(dǎo)致尋釁滋事罪、聚眾斗毆罪、強迫交易罪等具體個罪受到兩次評價，即既被作為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的客觀構(gòu)成要件，又被作為這些具體個罪的客觀構(gòu)成要件。二、“又有其他犯罪行為”的文義廓清刑法第二百九十四條第四款數(shù)罪并罰條款的適用必然需要結(jié)合該條文的具體文義。刑法第二百九十四條第四款規(guī)定：“犯前三款罪又有其他犯罪行為的，依照數(shù)罪并罰的規(guī)定處罰?！睆脑摋l文的具體語境來看，適用刑法第二百九十四條第四款進(jìn)行數(shù)罪并罰的結(jié)果取決于如何理解其中的“又有其他犯罪行為”。司法實踐中雖然一直適用刑法第二百九十四條第四款數(shù)罪并罰的規(guī)定，但似乎并沒有完全理解該規(guī)定中的“又有其他犯罪行為”。筆者認(rèn)為，“又有其他犯罪行為”應(yīng)是指在黑社會性質(zhì)組織生成后實施的相關(guān)行為以及與黑社會性質(zhì)組織無關(guān)的行為。“又有”一詞表明“其他犯罪行為”必須具有一定的獨立性，即不能是反映黑社會性質(zhì)組織本質(zhì)特征和應(yīng)有之義的犯罪行為，或者說不能是黑社會性質(zhì)組織生成前實施的犯罪行為。黑社會性質(zhì)組織生成前實施的犯罪行為本就會作為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪進(jìn)行量刑，不屬于“又有其他犯罪行為”。因此，“又有其他犯罪行為”應(yīng)是指在黑社會性質(zhì)組織生成后實施的相關(guān)犯罪行為以及與黑社會性質(zhì)組織無關(guān)的行為。與黑社會性質(zhì)組織無關(guān)的行為主要包括：并非以黑社會性質(zhì)組織或其成員的名義實施的犯罪行為；并非為了黑社會性質(zhì)組織利益實施的犯罪行為；并非因接受組織、領(lǐng)導(dǎo)而實施的犯罪行為；其他出于個人利益和動機(jī)實施的犯罪行為。三、現(xiàn)行法下解決數(shù)罪并罰重復(fù)評價問題的路徑抉擇如前所述，刑法第二百九十四條第四款確實在一定程度上違反了禁止重復(fù)評價原則。但有觀點認(rèn)為，這一規(guī)定雖然違反了基本原則，但其目的是為了貫徹從嚴(yán)懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪的刑事政策，將該規(guī)定理解為法律擬制即可解決該問題。也有觀點認(rèn)為，將部分犯罪排除出數(shù)罪并罰的范圍可解決這一問題。筆者認(rèn)為，這兩種途徑存在理解有誤或缺乏理論依據(jù)的問題，不具有可采性，應(yīng)通過妥適量刑來解決刑法第二百九十四條第四款所存在的重復(fù)評價問題。（一）不能將該規(guī)定理解為法律擬制有學(xué)者認(rèn)為，刑法第二百九十四條第四款數(shù)罪并罰的規(guī)定屬于法律擬制，進(jìn)而認(rèn)可本應(yīng)“從一重處斷”但卻采取數(shù)罪并罰的合理性與特殊性。但筆者認(rèn)為，該規(guī)定并非法律擬制，而是注意規(guī)定。法律擬制是立法者追求良法善治的表現(xiàn)，其追求實質(zhì)正義，在刑法上體現(xiàn)為以實現(xiàn)罪刑均衡為實質(zhì)內(nèi)涵和終極目標(biāo)。法律擬制是正當(dāng)擬制，其遵循的是正當(dāng)性原則，而將一罪認(rèn)定為數(shù)罪往往因違背了“一行為一罪”的基本法理而不符合正當(dāng)性原則。即便是基于貫徹從嚴(yán)懲治黑社會性質(zhì)組織犯罪刑事政策的需要，也無法掩蓋將該規(guī)定理解為法律擬制所缺乏的正當(dāng)性的問題。因為從嚴(yán)懲治大可在涉黑犯罪的抓捕力度、量刑等方面予以體現(xiàn)。而將本應(yīng)作為一罪的行為作為數(shù)罪處罰無法解決該規(guī)定的正當(dāng)性問題。之所以有學(xué)者將該規(guī)定誤解為法律擬制規(guī)定，主要原因還是在于對“又有其他犯罪行為”含義的誤解。如果準(zhǔn)確理解“又有其他犯罪行為”的含義，即將其理解為在黑社會性質(zhì)組織生成后實施的相關(guān)犯罪行為以及與黑社會性質(zhì)組織無關(guān)的行為，即可發(fā)現(xiàn)，該規(guī)定應(yīng)屬于注意規(guī)定而非法律擬制。（二）排除部分犯罪的做法缺乏理論依據(jù)有學(xué)者主張將敲詐勒索罪、聚眾斗毆罪、尋釁滋事罪和一般情形的故意傷害罪等，排除于前述“又有其他犯罪行為”之外，即當(dāng)黑社會性質(zhì)組織實施上述行為時，僅以黑社會性質(zhì)組織犯罪處罰。應(yīng)該說，這一主張具有一定的可操作性，但是缺乏足夠的理論依據(jù)。該主張所確定的四個罪名是《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第一條描述黑社會性質(zhì)組織一般應(yīng)具備的特征中所提及的。事實上，該規(guī)定只是對黑社會性質(zhì)組織應(yīng)具備特征的一般描述，完全存在一般以外的其他情形。換言之，只將這四個罪名排除而不將非法拘禁罪、強迫交易罪、開設(shè)賭場罪等其他罪名排除并無足夠的依據(jù)。主張者的出發(fā)點是值得肯定的，即將作為構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的犯罪排除在其他犯罪之外，符合了“其他”之名義。但其僅根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理黑社會性質(zhì)組織犯罪的案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》確定了四個可以排除的罪名卻難以服眾。其他諸如非法拘禁罪等犯罪也完全可以作為構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的犯罪。（三）妥適量刑是解決黑社會性質(zhì)組織犯罪中重復(fù)評價問題的合理路徑筆者認(rèn)為，較為合理地解決重復(fù)評價問題的途徑是從量刑角度避免重復(fù)評價實現(xiàn)罪刑均衡。從量刑角度避免重復(fù)評價，需要區(qū)分黑社會性質(zhì)組織生成前的犯罪行為與黑社會性質(zhì)組織生成后的犯罪行為。前者與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪屬于牽連犯的關(guān)系，應(yīng)當(dāng)“從一重罪處斷”；后者則應(yīng)與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰。第一，作為構(gòu)成黑社會性質(zhì)組織的犯罪不再作為個罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪數(shù)罪并罰。黑社會性質(zhì)組織的生成絕非一蹴而就，也并非靜態(tài)或是僅靠“歃血”宣示即可成立，而是需要組織成員實施一系列的違法犯罪行為。我們只有根據(jù)這些組織生成前的犯罪行為以及成員的固定性、組織的層級性與經(jīng)濟(jì)性等來判斷黑社會性質(zhì)組織是否已經(jīng)生成。換言之，這些組織生成前的犯罪行為已經(jīng)作為黑社會性質(zhì)組織的組成部分以組織生成前的具體個罪與組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的牽連犯被評價并處罰過一次，就不能再就這些組織生成前的犯罪行為對組織者、領(lǐng)導(dǎo)者再次進(jìn)行處罰。第二，作為個罪處罰的情節(jié)不再作為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的量刑情節(jié)。根據(jù)《刑事審判參考》第1158號指導(dǎo)案例——劉漢等人組織、領(lǐng)導(dǎo)、參加黑社會性質(zhì)組織案的判決要旨，組織者、領(lǐng)導(dǎo)者應(yīng)當(dāng)按照其所組織、領(lǐng)導(dǎo)的黑社會性質(zhì)組織所犯的全部罪行處罰，即組織者、領(lǐng)導(dǎo)者與犯罪行為的組織者、策劃者、指揮者、實施者構(gòu)成共犯。這一定罪機(jī)制即是基于共同犯罪的基本原理，以組織者、領(lǐng)導(dǎo)者在共同犯罪中所起的作用進(jìn)行量刑。因此，該等全部罪行不得再另行作為組織、領(lǐng)導(dǎo)黑社會性質(zhì)組織罪的量刑