構(gòu)建我國判例制度的法理根底與合理定位判例法在我國歷史上古已有之，而且在司法理論中發(fā)揮著獨特的作用。在改革開放和法制建立的今天，應(yīng)當(dāng)重視合理發(fā)揮判例在司法理論中的作用。法理上，為彌補(bǔ)法律的破綻與局限不外乎兩種途徑：一為立法，即依一定立法程序增刪修訂既有之規(guī)定;二為判例，即法院于適用之際，說明其含義，補(bǔ)充其破綻，創(chuàng)造新的制度，必要時有意改變現(xiàn)行法律規(guī)定。我國那么多采用的是第一種方法，根據(jù)國外的經(jīng)歷，形成具有中國特色的“成文法〞為主，“判例法〞為輔的法律體系。在實際應(yīng)用當(dāng)中，法官可根據(jù)案件的實際情況進(jìn)展判斷，該案涉及的法律是否為空白或者存在法律破綻，在綜合分析后假設(shè)適用判例的法定情形才能尋找和適用相關(guān)的判例，適用判例解釋不能與法律法規(guī)的原那么和精神相抵觸[1]。一、明確判例制度在我國法制中的地位從我國歷史來看，雖然一直有運(yùn)用“判例法〞的傳統(tǒng)，但中國法律的主體一直是“成文法〞。隨著我國法制建立的迅速開展，各項立法工作已根本完善，形成了以憲法為根本大法的“成文法〞法律體系。所以，我國要想建立判例制度，只能是“成文法〞的輔助，處于次要地位，為“成文法〞拾遺補(bǔ)缺[2]。詳細(xì)地說，主要在兩個領(lǐng)域創(chuàng)設(shè)判例：第一，在法院審理案件當(dāng)中，還是主要以法律為根據(jù)，在法律明文規(guī)定的情況下，可用判例解釋成文法的詳細(xì)含義，而判例的內(nèi)容和原那么不得與原有的法律相矛盾，否那么判例無效。第二，在法律沒有明確規(guī)定或規(guī)定比擬抽象時，判例那么具有補(bǔ)充作用，而且應(yīng)當(dāng)與原有的法律法規(guī)相一致。可見，中國式的判例制度與國外的“判例法〞為主的法制體系有很大的區(qū)別。判例作為法律淵源之一，在我國法律體系中處于次要地位，這是中國多年來形成的判例制度的主要特色。由于我國屬于成文法系國家，最高人民法院對司法裁判尺度和法律解釋起著決定性作用，而對最高法院的判例賦予拘謹(jǐn)力那么是可行的，也是符合其本身的功能。另外，終審法院在管轄區(qū)域內(nèi)可以發(fā)布代表性案例，從而統(tǒng)一區(qū)域范圍內(nèi)的裁判尺度。主要理由如下：其一，我國幅員遼闊，地域差異大，需要在地域之間適用的詳細(xì)情節(jié)、數(shù)量等方面表現(xiàn)出差異性，以表達(dá)公平和適應(yīng)當(dāng)?shù)亻_展程度;其二，我國實行的是四級兩審制，上級法院對下級法院判決具有事實上的拘謹(jǐn)力;其三，因為絕大多數(shù)案件不能上訴到最高人民法院。因此我們有必要確定多層級的判例指導(dǎo)機(jī)制。二、構(gòu)建我國判例制度的法理根底與合理定位判例應(yīng)該由最高人民法院統(tǒng)一創(chuàng)制和發(fā)布，從而確保判例與法律的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，維護(hù)我國“成文法〞的體制。但是，由最高人民法院判決的案件，只要沒有確認(rèn)為判例，那么是不具法律約束力的。而地方各級人民法院的判決，一旦經(jīng)最高人民法院確認(rèn)為判例，那么能產(chǎn)生法律約束力。在我國局部地區(qū)，那么可根據(jù)國家有關(guān)規(guī)定實行例外，所在地高級人民法院經(jīng)最高人民法院受權(quán)可創(chuàng)制符合本地區(qū)實際的判例，適用本轄區(qū)，而對最高人民法院的判例，認(rèn)為有不適用本轄區(qū)的情況，應(yīng)當(dāng)申請變通執(zhí)行，而且應(yīng)創(chuàng)制一例上報一例，報最高人民法院備案[3]。(一)用判例制度彌補(bǔ)已廢除法律所遺留的空白在我國，舊刑法類推制度作為對已有法律的補(bǔ)充，曾發(fā)揮了一定的作用。新刑法取消類推制度，這是我國法制現(xiàn)代化的重要標(biāo)志。我國建立判例制度后，仍可沿用原先類推適用時的報告制度，由最高人民法院批準(zhǔn)的可作為有約束力的判例能適用于實際當(dāng)中。地方各級人民法院可根據(jù)此判例對類似案件形成指導(dǎo)，從而將這局部內(nèi)容融入判例制度。(二)進(jìn)步法官的業(yè)務(wù)素質(zhì)法官以專業(yè)性為主的一門職業(yè)，法學(xué)更是博大精深，沒有深沉的法學(xué)理論作為根底，就難以勝任這項工作。因此首先要把好“進(jìn)人關(guān)〞，其次要抓好業(yè)務(wù)進(jìn)修和崗位培訓(xùn)[4]。(三)嚴(yán)格裁判文書制作，注重判決書質(zhì)量判決書是案件審理后的標(biāo)志。它應(yīng)當(dāng)全面客觀地反映案件審理過程中形成的事實和問題，充分闡述案件的本質(zhì)，認(rèn)定事實的根據(jù)和判罰的理由。但是，我國長久形成的判決書內(nèi)容簡短，不列舉證據(jù)，判決理由過于簡單等問題，使的當(dāng)事人和廣闊群眾對人民法院判決的事實根據(jù)和法律理由難以理解，從而疑心判決的合理性和公正性，也使上訴人或抗訴機(jī)關(guān)提出上訴、抗訴形成困難。因此嚴(yán)格判決書的制作，適當(dāng)添加控訴方和辯護(hù)方意見，詳細(xì)闡述裁決理由。這樣的判決書才能更具說服力和宣傳教育作用。尤其是最高人民法院用作判例的判決書，更應(yīng)當(dāng)處理正確、論證充分、措辭嚴(yán)謹(jǐn)、邏輯明確。這樣的判例，才能經(jīng)得起事實的檢驗，充分發(fā)揮其作用[5]。就我國現(xiàn)狀而言，國外的判例制度是在其原有的司法制度、歷史傳統(tǒng)、技術(shù)指導(dǎo)及先例的研究根底上經(jīng)長時間討論探究而形成的，是一個長久而復(fù)雜的過程。而我國的司法制度、歷史傳統(tǒng)和法律技術(shù)等與國外的差異較大，國外的判例制度所應(yīng)具備的條件、因素和法律傳統(tǒng)在目前的中國還不適應(yīng)，所以，采取具有中國特色的裁判形式比擬可