1、工程招投標與合同管理第五講引 例 A公司因建生產廠房與B公司簽訂了工程總承包合同。其后，經A公司同意，B將工程勘查設計任務和施工任務分別發(fā)包給C設計單位和D建筑公司，并各自簽訂書面合同。合同約定由D根據C提供的設計圖紙進行施工，工程竣工時依據國家有關規(guī)定、設計圖紙進行質量驗收。合同簽訂后，C按時交付設計圖紙，D依照圖紙進行施工。 工程竣工后，A會同有關質量監(jiān)督部門對工程進行驗收，發(fā)現(xiàn)工程存在嚴重質量問題，是由于C未對現(xiàn)場進行仔細勘查，設計不符合規(guī)范所致。A公司遭受重大損失，但C稱與A不存在合同關系拒絕承擔責任，B以自己不是設計人為由也拒絕賠償。根據該案例，回答以下問題： 1什么是工程發(fā)承包，發(fā)

2、承包合同締結過程中涉及 哪些法律術語？2. 我國發(fā)承包常見的發(fā)包方式有哪些？ A、B、C、D在該合同中各自身份是什么?3B公司發(fā)包工程項目的做法是否符合法律規(guī)定?4發(fā)承包基本原則是什么？5B公司、C公司拒絕承擔責任的理由是否充分? 為什么?引例解析 （1）本案中，A是發(fā)包人，B是總承包人，C、D是分包人。（2）本案中B作為總承包人不自行施工，而將工程全部轉 包他人，雖經發(fā)包人同意，但違反建筑法第28條 的禁止性規(guī)定，其與CD所簽訂的兩個分包合同是無效的。（3）對工程質量問題，B作為總承包人應承擔責任，CD也應該 依法分別向發(fā)包人A承擔責任。 B、C拒絕承擔責任的理由違反了建筑法29條的規(guī)定，

3、因此B、C應共同承擔連帶責任。 1、甲公司2003年5月取得三級鋼結構工程專業(yè)承包企業(yè)資質，2006年8月取得二級資質。2006年6月獲得了一項2200m2的網架鋼結構制作與安裝業(yè)務，2007年10月竣工驗收合格。 由于三級鋼結構工程專業(yè)承包企業(yè)只能承攬1200m2及以下的網架鋼結構制作與安裝工程，故業(yè)主認為甲公司超越資質等級承攬工程，承包合同無效，拒付工程款。 對此，法院將支持一下觀點（ ） A、雖甲公司超越資質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程，但承包合同仍有效。習 題 B、甲公司在工程竣工前才取得符合該項業(yè)務要求的二級資質，承包合同無效，業(yè)主有權拒付承包人合同約定工程價款。 C、盡管甲公司超越資

4、質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程，承包合同無效，但該工程竣工驗收合格，業(yè)主應參照合同約定支付工程價款 D、由于甲公司在工程竣工前取得了符合該項業(yè)務要求的二級資質，雙方所簽訂合同有效，業(yè)主仍應按合同約定支付工程價款答案：C習 題2、背景資料： 甲乙兩家為同一專業(yè)的工程承包公司，其資質等級依次為一級、二級。兩家組成聯(lián)合體，共同投標一項工程，并于招標公告規(guī)定的投標截止日期2007年3月10日送達了投標書。甲與乙簽訂的聯(lián)合投標協(xié)議約定：如果在施工的過程中出現(xiàn)質量問題而遭遇業(yè)主的索賠，各自承擔索賠額的50%。 根據上述材料回答（1）（3）題。（1）該聯(lián)合體資質等級應為（ ）A、以甲公司的資質為準 B、以乙公

5、司的資質為準C、由主管部門重新評定資質D、以該工程所要求的資質為準習 題（2）如果甲與乙3月11日才簽訂了聯(lián)合投標協(xié)議，則評標委員會初審該聯(lián)合體的投標書時應（ ）A、通知甲補充聯(lián)合投標協(xié)議 B、通知乙補充聯(lián)合投標協(xié)議C、通知甲和乙補充聯(lián)合投標協(xié)議D、按廢標處理答案： （1）B （2）D（3）如果甲乙組成的聯(lián)合體中標，且在施工過程中由于乙公司所用施工技術不當出現(xiàn)了質量問題而遭到業(yè)主30萬元索賠，則以下不符合法律規(guī)定的說法是（）習 題A、雖質量事故是乙的技術所致，但聯(lián)合承包體雙方 對承包合同的履行承擔連帶責任，甲或乙無權拒 絕業(yè)主單獨向其提出的索賠要求B、共同投標協(xié)議約定甲乙各承擔50%的責任，業(yè)

6、主只 能分別向甲乙各索賠15萬元C、業(yè)主既可要求甲承擔賠償責任，也可要求乙承擔 賠償責任D、若乙先行賠付業(yè)主30萬元，乙可以向甲追償15萬 元答案：B習 題3、背景資料： 甲建筑公司2005年3月中標獲得了海芳苑小區(qū)DE型多層住宅和C型高層住宅的土建和安裝工程承包權，并就此與開發(fā)方簽訂了建筑安裝工程承包合同。根據合同規(guī)定，承包方式為包工包料，承包方自行完成所承包的工程。 此后，甲公司按照開發(fā)方的指定，將C型高層住宅的安裝工程全部交給乙建筑工程公司施工，并與乙公司簽訂了工程承包合同。 同時，甲公司未經開發(fā)方同意，外聘王某擔任該DE型多層住宅1#、2#樓項目部負責人，并與他簽訂了承包責任協(xié)議書。

7、習 題 協(xié)議書規(guī)定，王某以包工包料形式“承包”，自行從社會上組織施工力量，負責工程質量和安全；王某必須保證履行甲公司與開發(fā)方簽訂的合同中有關承包方的義務，并負法律責任。 協(xié)議書規(guī)定，甲公司除預先按1#、2#樓總預算款的一定比例提取稅金、“管理費”和“工程保修費”等費用外，僅負責按工程進度撥付王某其余工程款項。 最后，甲公司還將DE型多層3#、4#樓土建施工交給李某的施工隊承包，其中預拌混凝土和鋼材由甲公司供應，李某的施工隊因無相應資質而掛靠在某丙建筑公司，開發(fā)方事后對此提出異議。根據上述背景，按照建筑法的規(guī)定，作答（1）（3）題。習 題（1）上述C型高層住宅工程承包事件中，明顯存在違法行為的是

8、（ ）A、甲公司將C型高層住宅安裝工程分包給乙公司施工B、開發(fā)方指定乙公司為C型高層住宅安裝工程的分包人C、乙公司與甲公司簽訂工程承包合同D、乙公司與開發(fā)方簽訂工程承包合同（2）就1#、2#樓工程而言，王某與甲公司之間關系的性質屬于（ ） A、企業(yè)內部承包 B、分包 C、轉包 D、雇傭答案： （1）B（2）C習 題（3）對于李某掛靠丙公司，符合建筑法有關資質管理規(guī)定的觀點是（ ）A、李某不能超越本企業(yè)資質等級許可的業(yè)務范圍承攬工程B、李某可以借用丙公司的營業(yè)執(zhí)照，但不能以自己的名義承攬工程C、李某可以使用丙公司的資質證書，只要3#、4#樓土建施工屬于丙公司資質等級許可范圍D、丙公司可以允許李某

9、使用本公司資質證書，但不能以丙公司的名義承攬工程答案：A習 題習 題4 兩個以上不同資質等級的單位實行聯(lián)合承包，應當按照( )業(yè)務許可范圍承攬工程。 資質等級較高的單位 B資質等級較低的單位 聯(lián)合各方平均資質等級 D雙方協(xié)商確定的資質等級 5下面沒有違反中華人民共和國建筑法承攬工程的有( )。 A借用其他施工企業(yè)的名義承攬工程 B與其他承包單位聯(lián)合共同承包大型建設工程 C經建設單位同意，某施工企業(yè)超越本企業(yè)資質承 攬工程 D某一級企業(yè)與二級企業(yè)聯(lián)合承包了只有一級企業(yè)才有資質承包的項目 6下列選項中中華人民共和國建筑法未禁止的行為是( )。 A將建設工程肢解發(fā)包 B由兩個以上不同資質等級的單位聯(lián)

10、合承包C分包單位將工程再分包 D用其他建筑施工企業(yè)的名義承攬工程 合同與協(xié)議的關系協(xié)議是合同的總概念。即所有的合同都是協(xié)議，但并非所有的協(xié)議都是合同，合同是具有特定內容的協(xié)議。 一、法律依據 1999.3.15 第九屆全國人民代表大會第2次會議通過 1999.10.1 起施行建筑法合同法招標投標法 1997.11.1 第八屆全國人民代表大會常務委員會第28次會議通過 1998.3.1 起施行 1999.8.30 第九屆全國人民代表大會常務委員會第11次會議通過 2000.1.1 起施行合 同 法1總 則第一章 一般規(guī)定 第二章 合同的訂立第三章 合同的效力 第四章 合同的履行第五章 合同的變更

11、 和轉讓第六章 合同的權利 義務終止第七章 違約責任 第八章 其他規(guī)定分 則第九章 買賣合同 第十章 供用電水氣熱力合同第十一章贈與合同 第十二章借款合同 第十三章租賃合同 第十四章融資租賃合同 第十五章承攬合同 第十六章建設工程合同第十七章運輸合同 第十八章技術合同第十九章保管合同 第二十章倉儲合同第二十一章委托合同 第二十二章行紀合同第二十三章居間合同2附則3二、合 同（一）合同的概念 合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的意思表示一致的協(xié)議。（二）法律特征： 1、合法性 2、一種法律關系 3、協(xié)商一致的產物二、合 同（三）合同的分類 1、有名合同與無

12、名合同 2、雙務合同與單務合同 3、有償合同與無償合同 4、諾成合同與實踐合同 5、要式合同與不要式合同 6、主合同與從合同項目二 如何簽訂一份工程合同一、簽訂的原則 1、平等、自愿原則 2、公平、誠實信用原則 3、遵守法律，不得損害社會公共利益原則二、合同當事人主體資格 自然人、 法人、 其他組織 代理項目二 如何簽訂一份工程合同三、合同的形式 當事人意思表示一致的外在表現(xiàn)形式 1、書面形式 2、口頭形式 3、其他形式以合同形式的產生為依據劃分，則可分為法定形式和約定形式。項目二 如何簽訂一份工程合同四、合同的內容 1、當事人的名稱或姓名、住所 2、標的。 3、數量。 4、質量。 5、合同價

13、款或酬金。 6、合同期限，履行的地點和方式。 7、違約責任。 8、解決爭議的方法。 以上是一般合同必須具備的條款。不同類型的合同按需要還可以增加許多其它內容。引 例 S省某建筑工程公司因施工工期緊迫，事先未能與有關廠家定好供貨合同，而造成施工過程中水泥短缺，急需100噸水泥。該建筑工程公司同時向A市海天水泥廠和B市豐華水泥廠發(fā)函，函件中稱，“如貴廠有300號礦漬水泥現(xiàn)貨（袋裝），噸價不超過1500元，請求接到信10天內發(fā)貨100噸。貨到付款，運費由供貨方自行承擔。” A市海天水泥廠接信當天回信，表示愿以噸價1600元發(fā)貨100噸，并于第3天發(fā)貨100噸至S省建筑工程公司，建筑工程公司于當天驗收

14、并接受了貨物。 B市豐華水泥廠接到要貨的信件，積極準備貨源，于接信后第7天，將100噸300號袋裝礦漬水泥裝車，直接送到該建筑工程公司，結果遭到該建筑工程公司的拒收。理由是：本建筑工程僅需100噸水泥，至于給豐華水泥廠發(fā)函，只是進行詢問協(xié)商，不具有法律約束力。豐華水泥廠不服，遂向人民法院提起了訴訟，要求依法處理。問題1、豐華水泥廠與某建筑工程公司之間是否存在生效的合同關系？2、某建筑工程公司拒收豐華水泥廠的100噸水泥是否合法有據？3、對海天水泥廠的發(fā)貨行為如何定性？4、海天水泥廠與建筑工程公司的合同何時成立？合同內容如何確定？5、設建筑工程公司收到海天水泥廠的回信后，于次日再次去函表示愿以噸

15、價1599元接貨，海天水泥廠收到第二份函件后即發(fā)貨100噸至建筑工程公司。那么，二者之間的合同是否成立？如果成立，則何時成立？合同內容如何確定？項目二 如何簽訂一份工程合同五、合同的訂立、成立和生效（一）合同訂立的程序A、要約B、承諾項目二 如何簽訂一份工程合同A、要約1、要約的概念和條件（1）概念 要約是希望和他人訂立合同的意思表示。 要約人提出要約的一方， 受要約人接受要約的一方。（2）要約的條件 （a）內容具體確定 （b）表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。 要約自到達受要約人時生效。項目二 如何簽訂一份工程合同（3）要約邀請 希望他人向自己發(fā)出要約的意思表示。要約要約邀請意愿

16、不同內容不同約束性不同項目二 如何簽訂一份工程合同要約和要約邀請的區(qū)別要約要約邀請以與對方訂立合同為目的以吸引對方向自己發(fā)出要約為目的內容具體確定內容不具體對方承諾時，發(fā)出要約方即受該意思表示約束對方發(fā)出要約后，發(fā)出要約邀請的一方不受約束訂立合同的必須程序非必須程序項目二 如何簽訂一份工程合同對要約不滿意，受要約人提出單獨的要約邀請，希望對方重新發(fā)出要約對要約滿意，進行承諾，合同成立對要約不滿意，直接拒絕要約對要約不滿意，受要約人提出新的要約處理方式2、受要約人對要約可能做出反應的方式 項目二 如何簽訂一份工程合同3、要約的效力要約的效力到達受要約人時生效可以撤銷可以撤回項目二 如何簽訂一份工

17、程合同（1）要約的生效 指要約開始發(fā)生法律效力。要約到達受要約人時生效 口頭形式： 自受要約人了解要約內容時發(fā)生效力； 書面形式： 自到達受要約人時發(fā)生效力； 數據電文形式： a、指定特定系統(tǒng)接收的，以該數據電文進入該特定系統(tǒng)的時間為到達時間，該要約發(fā)生效力； b、未指定特定系統(tǒng)接受的，以該數據電文進入收件人的任何系統(tǒng)的首次時間為到達時間，該要約發(fā)生效力。項目二 如何簽訂一份工程合同（2）要約的撤回 指要約人在要約生效前，取消要約的意思表示。 但撤回要約的通知應當先于或與要約同時到達受要約人。項目二 如何簽訂一份工程合同（3）要約的撤銷 是指要約生效后，受要約人承諾前，要約人取消要約使其效力歸

18、于消滅。 但撤銷要約的通知應當在受要約人發(fā)出承諾之前到達受要約人。 以下兩種情形下要約不得撤銷： 要約人確定了承諾期限或者以其他形式明示要約不可撤銷。 受要約人有理由認為要約是不可撤銷的，并已經為履行合同做了準備工作。項目二 如何簽訂一份工程合同拒絕要約的通知到達要約人。要約人依法撤銷要約。 承諾期限屆滿，受要約人未作出承諾。 受要約人對要約的內容作出實質性變更。 4、要約的失效 即要約的效力歸于消滅項目二 如何簽訂一份工程合同B、承諾1、概念及構成要件 （1）概念 承諾受要約人同意要約的意思表示。 （2）構成要件承諾必須由受要約人向要約人作出 承諾應在有效期內作出 承諾的方式符合要約的要求

19、承諾的內容必須與要約的內容一致 2、承諾的生效 承諾通知到達要約人時生效。 承諾必須在承諾期限內發(fā)出。合同在承諾到達要約人時成立。根據我國合同法規(guī)定，無論要約還是承諾，均采取到達生效。項目二 如何簽訂一份工程合同項目二 如何簽訂一份工程合同（1）承諾的期限 要約中沒有規(guī)定承諾期限的，視要約的方式而定：（a）要約以對話方式作出的，應當及時作出承 諾，但當事人另有約定的除外；（b）要約以非對話方式作出的，承諾應當在合 理期限內到達。項目二 如何簽訂一份工程合同（2）遲到的承諾 超過承諾期限到達的承諾。其有效性如下：（a）受要約人超過承諾期限發(fā)出的承諾。 原則上不視為“承諾”，除非要約人及時通知受要

20、約人該承諾有效。（b）非受要約人責任原因延誤到達的承諾。 原則上視為“承諾”，除非要約人及時通知受要約人因承諾超期不接受。項目二 如何簽訂一份工程合同逾期承諾承諾遲延承諾遲到 承諾遲延法律評價要約人及時通知逾期承諾承諾無效；遲到承諾構成新要約遲到承諾仍有效承諾遲到遲到承諾仍有效遲到承諾無效項目二 如何簽訂一份工程合同（3）承諾的撤回 承諾人在承諾發(fā)出之后，承諾生效之前，通知要約人收回承諾，以消滅承諾的行為。 承諾可以撤回，撤回承諾的通知應當在承諾通知到達要約人之前到達或與承諾通知同時到達要約人。 撤回承諾應以通知的形式由承諾人向要約人發(fā)出，撤回通知應明確表明撤回承諾、不愿意成立合同的意思，否則

21、不產生撤回承諾的效力。承諾撤回基本上只適用于書面形式的承諾。項目二 如何簽訂一份工程合同（二）合同的成立 合同法規(guī)定：承諾生效時合同成立，承諾生效的地點為合同成立的地點。 （1）當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事 人簽字或蓋章之時合同成立。（2）當事人采用信件、數據電文等形式訂立合同的， 在合同成立之前要求簽訂確認書的，簽訂確認書 時合同成立。 項目二 如何簽訂一份工程合同（3）當事人采用合同書形式訂立合同的，雙方當事人 簽字或者蓋章的地點為合同成立的地點。（4）法律、行政法規(guī)規(guī)定或者當事人約定采用書面形 式訂立合同，當事人未采用書面形式，但一方已 經履行主要義務，對方接受的，該合同成

22、立。（5）采用合同書形式訂立合同，在簽字或者蓋章之 前，當事人一方已經履行主要義務，對方接受 的，該合同成立。項目二 如何簽訂一份工程合同（三）合同的效力 法律賦予依法成立的合同所產生的約束力。 1、合同效力的特征 （1）以合同成立為前提條件 （2）一般產生于合同成立之時 （3）合同必須依法成立 （4）內容具有法律約束力項目二 如何簽訂一份工程合同2、合同成立與合同生效的關系（1）合同生效以合同成立為提前，合同不成立就無所謂 生效。（2）合同成立并不意味著合同生效。 合同成立后是否生效，主要看兩個方面： 一是是否為有效合同， 二是看合同是否存在約定生效附條件或者附期限。 項目二 如何簽訂一份工

23、程合同3、合同效力的分類（1）有效合同（2）無效合同（3）效力待定合同（4）可變更、可撤銷合同只有有效的合同才受到法律保護。（1） 有效的合同 是指當事人雙方依法訂立，受國家法律的保護，具有法律約束力的合同。生效條件 ： 1）主體合格； 2）內容合法； 3）意思表示真實； 4）符合法定或約定的形式要件。項目二 如何簽訂一份工程合同 合同生效的三種情況：1）成立生效 合同法第44條規(guī)定：依法成立的合同，自成立時效。2）批準登記生效 合同法第44條規(guī)定：法律、行政法規(guī)規(guī)定應當辦理批準、登記等手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。3）附條件生效 合同法第45條規(guī)定：當事人對合同的效力可以約定附條件。 附生效條件的合同，自條件成就時生效。 附解除條件的合同，自條件成就時失效。項目二 如何簽訂一份工程合同（2）無效合同 是指雙方當事人雖經協(xié)商一致，并簽訂了合同，但是因為欠缺生效的要件而從開始就不具有法律約束力的合同。引起無效合同的原因 （1）一方以欺詐脅迫手段訂立合同，損害國家利益。 （2）惡意串通，損害國家、集體或者第三者利益。 （3）以合法形式掩蓋非法目的。 （4）損害社會公共利益。 （5）違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定項目二 如何簽訂一份工