1、民法中的水權制度【內容提要】我國水權制度的特點是政府代表國家行使對 水資源的所有權，其他自然人和法人行使對水資源的利用權，于是水 資源所有權的主體具有行政主體和民事主體的雙重屬性，在地區(qū)間相 鄰用水關系中，各地方政府作為民事主體在維護國家整體利益的前提 下代表各自所在地的地方利益。本文強調遵循大陸法系的傳統(tǒng)觀念， 即將水資源視為土地的孳息，對土地的所有權中含有對地上及地下水 資源的所有權；對土地享有利用權者也有權取得對水資源的利用權。 因此，我國的水權包括水資源所有.水在民法中屬于物的范疇，因而水資源利用權也就屬于物權，人 類通過這種物權的行使以滿足自己的生活需要。隨著現(xiàn)代物權法向以 自然資源

2、利用權為核心發(fā)展的趨勢，水權的內容也變得以水資源利用 權為主，而且客觀上已經(jīng)成為現(xiàn)代社會最重要的一種物權。但是，由 于我國的公有制性質，國家對水資源所有權的行使顯得更為突出，具 體表現(xiàn)為各地政府對水資源開發(fā)利用行為的管理，以此控制水資源利 用權的不當行使對水資源本身以及其他環(huán)境資源產(chǎn)生不利影響。民法 正是通過對水權產(chǎn)生、變更和終止的規(guī)定，來實現(xiàn)對行使水權行為的 有效規(guī)范，以防止對水資源的浪費和破壞，盡管現(xiàn)代民法有向社會本 位發(fā)展的傾向，但以權利為本位仍然是民法的主要特征，這是民法作 為調整市場經(jīng)濟主導性法律的性質所決定的。一、水權立法水權是兼有公法與私法性質的特殊權利，其內容主要規(guī)定于水法、

3、土地法和民法當中。1(P93)在羅馬法中，水資源屬于共用物或者公 有物，無法成為私有權的客體，人們在不損害他人利益的情況下可以 自由使用。為了灌溉農(nóng)田，還可以根據(jù)農(nóng)田面積分配用水量。若有人 在行使其土地權利導致水流被污染，則法官將通過令狀禁止其利用土 地的行為。2(P15-18)根據(jù)法國民法典第714條的規(guī)定，水資源 是不屬于任何人的物，其使用權屬于大眾，其使用方法由治安法律予 以規(guī)定。3(P99)根據(jù)德國民法典第94條的規(guī)定，水資源屬于土 地的天然孳息，土地權利人可以依法使用。德國民法典還在相鄰 權、用益權與地役權中規(guī)定了對水資源的利用問題。依照德國于1998 年8月25日最新修定的水管理法

4、第3條的規(guī)定，對水資源的利 用方式包括6個方面：1、從地表水域取水或者引流水；2、對地表水 域的攔截和使之下沉；3、從地表水域提取對水域狀況或水流產(chǎn)生影 響的固定物質；4、把物質排入地表水域或者沿海水域；5、把物質排 入地下水；6、將地下水汲至、提取至地面，或者將地下水改道。以 上利用行為均須經(jīng)過有關政府有關部門的批準許可。(P809)與德 國民法典相同的是，日本民法典也是在相鄰權與地役權中規(guī)定 了對水資源的利用。我國臺灣地區(qū)水利法第13條規(guī)定：本法所謂水 權，謂依法對于地面水或地下水取得使用或收益之 權。6(P2223-2224)依此規(guī)定，水權顯然是一種用益物權。大陸法系傳統(tǒng)民法認為，水是土

5、地的天然孳息，8(P136)土地所 有權人也就是土地上水資源的所有權人。與土地權利相對應，大陸法 系民法中的水權也包括水資源所有權和用益物權(用益權、地役權等)， 由于相鄰權屬于相鄰所有權的一項權能，所以也屬于所有權內容的范 疇。另外，對于水權設立、變更和終止的問題，除特別法規(guī)定外，適 用民法中關于不動產(chǎn)物權的規(guī)定。在我國，土地所有權屬于國家或者集體所有，所以憲法第9 條作出了我國的水資源屬于國家專有的規(guī)定，也就是說國家是水資源 所有權的權利主體，由政府代表國家行使水資源所有權，水資源所有 權具有不可轉讓的特點。又依我國現(xiàn)行水法第3條第2款的規(guī)定， “農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織所有的水塘、水庫中的水，屬

6、于集體所有。這一 規(guī)定雖然可以解讀為農(nóng)業(yè)集體經(jīng)濟組織也是水資源所有權的主體，這 是從“水是土地孳息的角度解釋的。因集體土地所有權與國家土地所 有權相比，因缺乏核心權能(處分權)而仍為一種虛有權，7(P101-104) 故集體對水資源的所有權與國家對水資源的所有權相比，在客體的范 圍方面有很大限制。由于所有權的各項權能可以與所有權相分離，所 以國家可以許可其他民事主體有償或者無償?shù)厥褂盟Y源。根據(jù)民 法通則第81條規(guī)定，水資源可以由全民所有制單位和集體所有制 單位使用，使用單位有管理、保護、合理使用的義務，但同時也規(guī)定 不得買賣、出租、抵押或者以其他形式非法轉讓。但實踐中已經(jīng)出現(xiàn) 水權轉讓的實例

7、，并得到了政府的認可。據(jù)報道，“我國第一筆水權 交易在浙江成交。位于浙中盆地的義烏市出資兩億元向毗鄰的東陽市 買下了約五千萬方水資源的永久使用權。這筆交易協(xié)議開創(chuàng)了中國水 權制度改革的先河。9當然，對于水資源進行詳細規(guī)定的還是1988年1月21日第六屆 全國人民代表大會常務委員會第24次會議通過的中華人民共和國 水法（以下簡稱水法），該法于1988年7月1日起施行，在理論上稱 為狹義的水法。水法中有關對水資源所有權與利用權的規(guī)定就屬于實 質民法的物權內容。而廣義的水法是指調整水資源開發(fā)、利用和保護 關系的法律規(guī)范的總稱，其淵源包括憲法、法律、行政法規(guī)和地方性 法規(guī)中的有關條文。與水法最為密切的

8、法律還有環(huán)境保護法海洋環(huán)境保護法、水污染防治法和水土保持法，水權人在 享有用水權的同時，還應該承擔一些社會義務，如環(huán)境保護法規(guī) 定了民事主體行使水權時保護環(huán)境的義務；海洋環(huán)境保護法專門 規(guī)定了民事主體在利用海洋資源時的環(huán)境保護義務；水污染防治法 規(guī)定了行使水權時防治污染的義務；水土保持法規(guī)定了水權人涵 養(yǎng)水源的義務。由中國人民大學王利明教授主持起草的中國物權法 草案建議稿第三章第七節(jié)的特許物權部分用二個條款規(guī)定了取水權， 5（P91）以反映現(xiàn)代物權法的特色。在水法方面，由于我國采取了公有制立法的先進模式，所以能夠 基本適應國際上水資源立法的發(fā)展趨勢。按照美國現(xiàn)在較為流行的觀 點，制定一部符合可

9、持續(xù)發(fā)展要求的水法應該具備三個條件：第一是 對本國天然水資源系統(tǒng)的科學認識，如建立先進的水文數(shù)據(jù)系統(tǒng)；將 整個水資源（包括地下水和地表水）看作是有機聯(lián)系的統(tǒng)一體；把環(huán)境 影響評價納入水利規(guī)劃。第二是全面反映人類活動對水資源的影響， 包括人類活動對于水資源的各種需求；人類對洪水、干旱的治理；對 水土流失和水污染的預防與治理。第三是建立完善的水資源管理系統(tǒng)， 包括不同的水資源管理機構在水資源規(guī)劃中和規(guī)劃實施階段各種活 動的統(tǒng)一，劃分國家和地方在水資源管理中的責任。10我國與此標 準相比目前還有一定差距，但這種思想對我國水法的制定和完善有借 鑒的價值，對于我們分析水權的性質和功能也有重要意義。二、水

10、權取得由于我國的水資源所有權具有權利主體的唯一性和不可讓與性， 各級政府代表國家行使水資源所有權時，出現(xiàn)了行政權與所有權的混 合，所以水資源所有權的私法性質較弱。只有水資源利用權才有較濃 厚的私法性質，根據(jù)物權法由以所有權為中心向以利用權為中心發(fā)展 的趨勢，對水資源利用權的規(guī)定在民法上更有意義，本文所謂水權除 特別指明外均為水資源利用權。就水資源利用權而言，從代表國家的 政府那里取得，屬于原始取得。由于我國傳統(tǒng)民法理論將水資源的利 用分為一般使用與水權取得兩種，8(P136-139)從而本文也將水權的 原始取得分為自由取得與許可取得兩種。水權的自由取得是指無須政府(所有權人)許可即可自由使用水

11、資 源的行為，例如根據(jù)我國現(xiàn)行水法第32條的規(guī)定，為家庭生活、畜 禽飲用取水或者其他少量用水的行為。游泳、行船、流筏、取冰或 者簡單引水、排水也屬于此類一般使用。一般使用體現(xiàn)了一種自然資 源無償共享的基本人權，并非以水為權利客體，其使用方法以不妨礙 他人以同樣方式自由使用為限度。若無正當理由妨害這種一般使用， 則構成對自由權的侵犯，屬于侵權行為。這就是水權的自由取得。水權的許可取得是指因依法取得水權而使用水資源的行為，根據(jù) 我國現(xiàn)行水法第32條的規(guī)定，“直接從地下或者江河、湖泊取水的 實行取水許可制度，須經(jīng)水資源所有權人（即國家）的批準。這就是水 權的許可取得，也是水資源所有權人設定的水資源利

12、用權。根據(jù)我國 臺灣地區(qū)水利法第24條的規(guī)定，水權的取得、變更和終止，非經(jīng)登 記不生效力。這是其不動產(chǎn)物權的性質所決定的。在我國較普遍的情 況是由政府所有的水利工程向用戶供水，這是通過供用水合同來完成 的。又依水法第34條的規(guī)定，使用供水工程供應的水，應當向供水 單位交納水費；其他直接從地下或者江河、湖泊取水的，應當交納水 資源費。欠交水費或者水資源費達到一定數(shù)額的，應當取消其用水權。經(jīng)所有權人許可而取得水資源利用權的民事主體還可以通過合 同將其水權依法轉讓給第三人，這屬于水權的繼受取得。除合同外， 民事主體還可以通過相鄰權和地役權而取得對水資源的利用權。根據(jù) 大陸法系傳統(tǒng)民法，由于將水視為土

13、地的孳息，所以取得水權須根據(jù) 一定的基礎權利，如土地所有權、土地使用權、相鄰權、地役權等。 我國各地方政府代表國家行使水資源的所有權，根據(jù)我國現(xiàn)行水法第 31條的規(guī)定，國家實行各地用水量分配制度，在地方用水量確定的 情況下，地方政府間也可以進行水權交易，如上文提到的我國第一例 水權交易。若從這一角度考察，則代表各地利益的政府之間是平等的 民事主體，這一問題較為復雜，本文于地區(qū)間相鄰用水問題中闡述。我國現(xiàn)行水法第14條規(guī)定了水資源的利用順序，涉及民法中的 優(yōu)先權問題，首先是城鄉(xiāng)居民生活用水；其次是農(nóng)業(yè)用水；第三是工 業(yè)用水；第四是航運需要。我們認為，水法規(guī)定用水順序的法律意義 在于解決用水緊張時

14、設定水權的困難，例如在用水十分緊張的情況情 況下，應該首先設定城鄉(xiāng)居民生活用水的權利；若水源緊張、不足以 滿足城鄉(xiāng)居民生活用水，則第一順序的用水權人有權請求撤銷后順序 的用水權或者限制其用水量。根據(jù)我國合同法第177條和第184條的 規(guī)定，根據(jù)供用水合同而產(chǎn)生的用水權應該有一定的存續(xù)期間，期限 屆滿后，除約定續(xù)期外，水權終止。三、水權的公法性質本文一開始就提及水權是一種兼有公權性質的私權，一方面，政 府在代表國家行使水資源的所有權，而國家所有權的行使更多地表現(xiàn) 為政府對于水資源的管理行為，水資源利用權的產(chǎn)生、變更、終止均 與政府行為有關。另一方面，在我國，行使水權的基礎是嚴格執(zhí)行水 資源利用規(guī)

15、劃，因為水法的制定必須遵循生態(tài)系統(tǒng)的物質循環(huán)規(guī)律。 每條江河的流域都是一個生態(tài)系統(tǒng)，它所包含的各種生物群體，只有 通過相對穩(wěn)定的物質循環(huán)和能量流動才能為人類提供適宜的環(huán)境條 件和穩(wěn)定的物質資源。生態(tài)平衡主要依靠生態(tài)系統(tǒng)內部的自動調節(jié)功 能，如果人為因素的影響超過生態(tài)系統(tǒng)的自我調節(jié)限度，則會造成整 個生態(tài)系統(tǒng)的崩潰，從而影響到人類的生存和發(fā)展。11(P10-15)若在 水法中遵循這一物質循環(huán)規(guī)律，則必須將整個水資源作為公共財產(chǎn)來 認識，并以此為前提制定綜合性的水法。(一)政府行使水資源所有權水資源的管理是綜合性很強的工作，需要許多行政部門的密切配 合，但如何協(xié)調是一個非常復雜的問題。水法的各種成

16、分與這些成分 在政府中的特定位置有關，實際上對于水資源的管理職能被分割在許 多政府部門之中，這就意味著水法的實施不僅與水利部門有直接的關 系，而且與其他行政部門的管理職能都有所重疊。例如，水源工程由 水利部門管理，配水由城市建設部門管理，污水處理由環(huán)境保護部門 管理。這種管理體制，管水量的不管水質，管水源的不管供水，管供 水的不管排水，管排水的不管治污，管治污的不管污水回用水資 源利用和保護的統(tǒng)一屬性被人為的分割了。我國水法(包括行政法規(guī)) 對于各行政部門在水資源管理中如何協(xié)調未作出具體規(guī)定，而這種狀 況將直接影響到對水資源的有效管理。因為水法作為一種調整人們行 為的社會規(guī)范，首先應該具備一種

17、指引作用，告訴人們如何正確地遵 守法律，也就是說應該具有一定的可操作性。12(P39-40)政府各部門在參與水資源管理過程中，不可能超越一定的政治、 經(jīng)濟和自然環(huán)境，只有當政府系統(tǒng)內部實現(xiàn)平衡，又與外部環(huán)境相適 應時，政府系統(tǒng)的效率才能達到最優(yōu)化。政府系統(tǒng)內部的平衡應該包 括三個方面：一是中央、省、地、縣、鄉(xiāng)之間的平衡；二是各部門之 間的平衡；三是決策、執(zhí)行和監(jiān)督部門之間的平衡。政府機構系統(tǒng)從 它產(chǎn)生之日，就開始了由平衡到不平衡，再由不平衡到平衡的循環(huán)發(fā) 展過程。有學者稱之為政府機構平衡發(fā)展理論。13根據(jù)我國水法的 規(guī)定，政府對于水資源的管理大致可以歸納為六個方面，一是制定水 資源利用規(guī)劃；二

18、是對水利工程設施的管理；三是關于水土保持工作 的管理；四是審批取水申請、征收水費和水資源費；五是對于防汛、 抗洪工作的管理；六是對于水污染的防治工作。水法應該對政府 各職能部門在水資源開發(fā)、利用和管理的各個環(huán)節(jié)的協(xié)調作出具體規(guī) 定，否則，模糊、含混的規(guī)定難以提高政府在實際工作中的效率。國外的實踐表明，實行水資源管理一體化是現(xiàn)代社會水資源管理的發(fā)展 趨勢。2000年5月13日，我國首家統(tǒng)一管理水務的機構一一上海水 務局成立了。它將原來市水利局、公用事業(yè)管理局、市政工程管理局 等有關水的職能部門統(tǒng)統(tǒng)合并在一起，把原來那種水質和水量分開、 農(nóng)村和城市水事分開管理的體制，改為對城市和農(nóng)村的防洪、除澇、

19、 需水、供水、節(jié)水、排水、水資源保護、污水處理和回用等等實行一 體化管理。這一作法得到了中央政府的肯定，并建議推廣。14（二）執(zhí)行水利規(guī)劃是行使水權的前提根據(jù)一些大陸法系發(fā)達國家民法的規(guī)定，地下水與地表水都屬于 土地所有權的范疇，即水是土地的孳息。由于土地私有制的存在， 無法限制對地下水的過度開采，所以產(chǎn)生了嚴重的地面下沉和土地鹽 漬化的現(xiàn)象。目前，許多資本主義國家正在考慮將地表水和地下水都 作為公共財產(chǎn)來進行統(tǒng)一管理，也就是說，將水資源公有化已經(jīng)成為 各國立法的發(fā)展趨勢。根據(jù)我國水法第2條和第3條的規(guī)定，我 國的水資源包括地表水和地下水，屬于國家所有。水資源國有制的重 要標志就是取水許可制的

20、實行，又依我國水法第32條的規(guī)定， 國家對直接從地下或江河、湖泊取水的，實行取水許可制?？梢?，我 國對于水資源早就采取了公有制的立法模式，這就為水資源的統(tǒng)一管 理提供了必要條件，這應該是我們的優(yōu)勢，現(xiàn)在的問題是如何發(fā)揮這 一優(yōu)勢。目前，以流域為單位開發(fā)、利用水資源，已成為各國的共識。根 據(jù)我國水法第11條的規(guī)定，開發(fā)利用水資源和防治水害應當按 流域或區(qū)域進行統(tǒng)一規(guī)劃，經(jīng)批準的規(guī)劃是利用水資源和防治水害活 動的基本依據(jù)。流域水資源最大的特點就是共享性，所以河水經(jīng)常受 到污染、超限使用和不合理調配?？梢姡瑢φ麄€流域進行科學規(guī)劃并 嚴格執(zhí)行這一規(guī)劃是非常重要的。流域項目投資大、周期長、資金回 報率低

21、，因此一般是由政府組織完成的?？梢?，政府在水資源的開發(fā)、 利用和管理中起著舉足輕重的作用。就水法而言，我國已經(jīng)采取了公 有制立法的先進模式，所以水法在實施中的效果很大程度上取決于政 府的工作效率。我以為，除政府工作效率的因素之外，影響流域綜合規(guī)劃執(zhí)行效 果的主要原因有三個方面:第一，由于流域綜合規(guī)劃一般是不公開的， 或公開的范圍有限，所以直接影響到它的貫徹執(zhí)行。第二，流域綜合 開發(fā)都是跨地區(qū)的，但由于各地的具體情況不同，因此對水資源的利 用目的和方式也會有所區(qū)別，甚至相互之間有沖突，這種狀況也不能 不影響到流域綜合規(guī)劃的貫徹執(zhí)行。第三，由于地方本位利益的存在， 所以地方保護主義目前在各地也很嚴

22、重，在執(zhí)行流域綜合規(guī)劃時各地 不予合作也是客觀存在的現(xiàn)實。因此，在我國水法中應該確定二項原 則：一是規(guī)劃公開原則；二是流域各地相互協(xié)作原則。至于具體如何 協(xié)作也要作出明確規(guī)定，這樣才有實際意義。根據(jù)我國水法第11條 第4款的規(guī)定，經(jīng)批準的流域綜合規(guī)劃是開發(fā)利用水資源和防治水害 活動的基本依據(jù)。水資源的開發(fā)、利用和管理行為，如果違反流域綜 合管理規(guī)劃，那么不但違反水法的上述規(guī)定，而且勢必危害社會公共 利益，根據(jù)我國民法通則第58條第5項的規(guī)定，違反社會公共 利益的行為應確認為無效行為。無效行為的法律后果有三：一是恢復 原狀，即造成水資源破壞的，要求侵害人限期治理；二是侵害人賠償 其違法行為給國家

23、、集體和他人造成的損失；三是沒收行為人的非法 所得。四、水權的行使上文論及傳統(tǒng)大陸法系民法對于水資源的利用問題一般都規(guī)定 在相鄰關系與地役權或者用益權之中。我國現(xiàn)行民法雖然沒有明確規(guī) 定地役權和用益權制度，但是地役權和用益權問題在我國是客觀存在 的。(一)地下水的使用地下水原則上允許居民根據(jù)傳統(tǒng)習慣自由使用，掘地取水須經(jīng)土 地所有權人許可。在無水而生產(chǎn)生活又急需的情況下，民事主體有權 通過支付一定數(shù)額的價款請求供水，這種緊急用水請求權與相鄰權的 性質類似，屬于法定權利。1(P94)傳統(tǒng)民法認為，水源地或者井的 所有人有權對超采地下水的行為、污染地下水的行為請求恢復原狀或 者損害賠償，水資源的用益權人和地役權人也可以行使相同的權利。 在我國，由于水資源屬于國家所有，所以必須由代表國家的政府行使 損害賠償請求權，而受到直接損害的個人卻不能基于水權請求加害人 損害賠償。根據(jù)發(fā)達國家的經(jīng)驗，超采地下水主要是因大量的工業(yè)用水而過 度抽取造成的，對此，日本于1956年制定了工業(yè)用水法，在實行 取水許可制的基礎上，嚴格控制用水的規(guī)模和數(shù)量。隨著工業(yè)用水數(shù) 量的激增，又于1958年制定了工業(yè)用水道事業(yè)法，實行用地表水 代替地下水來滿足工業(yè)用水的需要，要求用水單位興建從江河引水的 工程