1、對我國繼受信托法的兩點反思：法律傳統(tǒng)與制度沖突問題（一）反思之一:法律傳統(tǒng)問題信托法是一項建基于英美法的法律制度。這項法律制度的發(fā)生和開展，在很大程度上是具有深厚的衡平思想的大法官們的功績。在今天看來，信托法固然已經(jīng)建立起一整套完整的法律制度，是一項實實在在的法律制度。無論是信托當(dāng)事人還是法官，都必須以信托法所確立的規(guī)那么行事。但在信托法早期的英國，信托與其說是一項法律制度，不如說僅僅是大法官們的良心和公平正義的思想和理念，信托制度的有效運作對法官的依賴性極強。盡管后來由于普通法與衡平法的融合以及信托法的法典化，這種依賴性的程度有所減弱，衡平法法院不再像過去那樣依靠大法官個人的“公正觀念來進(jìn)展

2、判決，而應(yīng)根據(jù)確定的原那么以及判例的形式來判決。也就是說，衡平法法院的大法官要受確定的原那么和前例的拘束。但普通法與衡平法的分野并沒有徹底消除，二者只是在“實體上實現(xiàn)了“融合，即高等法院和上訴法院的所有分庭應(yīng)適用英國的全部法律規(guī)制和原那么，無論該規(guī)那么是在普通法還是衡平法中開展出來的?！霸诟叩确ㄔ翰?，對職權(quán)做了劃分，從而直到今天，應(yīng)根據(jù)衡平法規(guī)那么決定的問題，不管多么繁雜，都由大法官分庭負(fù)責(zé)處理。信托案件仍然是由法院按照平衡訴訟程序處理，而且由于在英國的法律教育和法學(xué)著作中仍然保持著衡平法與普通法的區(qū)別，這兩個領(lǐng)域在課程中仍分別講授，并且在不同的書本中分別論述，因而衡平的思想仍根深蒂固地存在于

3、英國法官的頭腦中。因此法官在審理信托案件時，仍然不可能貫徹“規(guī)那么至上主義，法官個人的良心和公平正義的思想仍然時刻影響著案件的判決結(jié)果?？梢?，即使在今天，信托法仍然在很大程度上是一部法官的法，對其操作者的依賴程度極高，對于法官的心理素質(zhì)、知識構(gòu)造、職業(yè)訓(xùn)練、方法作風(fēng)的要求，也極為苛刻。這就使得信托法的移植和傳播變得更為困難。除非連同法官隊伍一同搬過去，否那么移植是難以成功的。我國沒有形成判例法的傳統(tǒng)，法官也缺乏運用衡平法理判案的系統(tǒng)訓(xùn)練。法官的判案奉行的仍然是規(guī)那么至上主義和邏輯三段論的推理模式，這就不可防止地會在一定程度上犧牲信托制度的靈活性，進(jìn)而限制信托制度的開展空間。（二）反思之二:制度

4、沖突問題.信托財產(chǎn)的雙重所有權(quán)原那么與一物一權(quán)原那么的沖突信托財產(chǎn)的管理權(quán)和收益權(quán)別離，是信托制度的第一個根本要求，也是我國繼受信托法時必須解決的首要問題。在英國，由于歷史的原因，在法的構(gòu)造上形成了普通法與衡平法的分立和長期對峙的格局。表現(xiàn)在信托制度中，就是對信托財產(chǎn)實行所謂的“雙重所有權(quán)制度，即受托人對信托財產(chǎn)享有普通法上的、名義上的所有權(quán)，并因此享有信托財產(chǎn)的管理權(quán)，但他有義務(wù)（應(yīng)當(dāng)且只能）為受益人的利益而行使該所有權(quán)。而受益人那么對信托財產(chǎn)享有衡平法上的、實質(zhì)上的所有權(quán)，并因此而享有信托財產(chǎn)的收益權(quán)。我國是大陸法系國家，在法的構(gòu)造上不存普通法與衡平法的分野，缺乏“雙重所有權(quán)制度的存在根底

5、。恰恰相反，在大陸法系國家的物權(quán)法上實行嚴(yán)格的“一物一權(quán)原那么，即一個物上僅成立一個所有權(quán)，一個所有權(quán)的客體常常是一個物。而且財產(chǎn)所有權(quán)是一種主觀的權(quán)利，只可以為所有權(quán)人自己的利益而行使。為了克制“雙重所有權(quán)制度給信托法移植帶來的制度障礙，大陸法系國家先后提出了三種解決方法:一是依南非的繼承信托制度的規(guī)定，將遺產(chǎn)的所有權(quán)賦予繼承人，同時要求把遺產(chǎn)的管理權(quán)賦予遺囑執(zhí)行人。二是依德國和列支敦士登的信托法，信托財產(chǎn)的所有權(quán)屬于受托人，然后規(guī)定受托人對受益人負(fù)有義務(wù)，要履行信托的規(guī)定。三是依加拿大魁北克省民法典（1994年）的規(guī)定，信托是一個能享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)的法人，信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸信托本身，很好

6、地解決了信托財產(chǎn)的所有權(quán)的歸屬問題。同時該民法典還規(guī)定，受托人對信托財產(chǎn)享有的既不是所有權(quán)也不是莫些一般民事權(quán)利（Rights）,而在本質(zhì)上是一些權(quán)力（Powers），即他對信托財產(chǎn)擁有管理的權(quán)力。由于大陸法系認(rèn)為權(quán)力與權(quán)利不同，權(quán)利一般只為自己的利益行使，而權(quán)力那么可以為他人的利益而行使，這就在理論上很好地解釋了受托人為受益人的利益而行使信托財產(chǎn)管理權(quán)的問題。我們認(rèn)為，我國繼受信托法應(yīng)當(dāng)參照加拿大魁北克省1994年民法典的規(guī)定，將信托界定為一個能獨立享有權(quán)利和承當(dāng)義務(wù)的法人，使信托財產(chǎn)的所有權(quán)歸信托本身，從而克制信托財產(chǎn)雙重所有權(quán)所帶來的制度障礙。否那么，信托法的引進(jìn)就會與物權(quán)法制度造成很大

7、的沖擊，破壞法律的體系化效果。.信托財產(chǎn)的獨立性原那么與主客體分立原那么的沖突信托制度中實行的管理權(quán)與收益權(quán)別離的原那么，很適合現(xiàn)代經(jīng)濟開展對方便而靈活的理財制度的要求。然而，一旦受托人擁有占有、管理、使用和處分信托財產(chǎn)的權(quán)力，就很容易引發(fā)道德風(fēng)險。受托人很可能因一時貪念，將信托財產(chǎn)據(jù)為己有，給受益人造成損害。為了保護(hù)受益人的利益，信托制度設(shè)立了信托財產(chǎn)的獨立性原那么。貫徹信托財產(chǎn)的獨立性原那么，是信托制度的第二個根本要求。根據(jù)這一原那么，信托設(shè)立后，信托財產(chǎn)即獨立于委托人、受益人和受托人，但最重要的是獨立于受托人。據(jù)此，受托人在管理和處分信托財產(chǎn)時，必須將信托財產(chǎn)與其固有財產(chǎn)區(qū)分開來，實行分

8、別管理、分別造冊；如果受托人破產(chǎn)，信托財產(chǎn)也不能參加破產(chǎn)財產(chǎn)，信托財產(chǎn)不能成為強制執(zhí)行的對象。受托人處理受托事務(wù)所生的利益，除依信托文件的規(guī)定應(yīng)支付給受益人的以外，應(yīng)歸屬于信托財產(chǎn)。所生的損失，除非是由受托人的過失行為所致，也應(yīng)由信托財產(chǎn)承當(dāng)。依照信托財產(chǎn)的獨立性原那么，信托設(shè)立后，信托財產(chǎn)既不屬于受托人，也不屬于委托人和受益人，按照大陸法系的邏輯，這項財產(chǎn)似乎已成為一項“無主財產(chǎn)。但事實上，在英美信托法的制度設(shè)計中，信托財產(chǎn)既是信托法律關(guān)系的客體，同時又具有某種程度的“法主體性，而非無主財產(chǎn)。這在傳統(tǒng)的大陸法系民法的體系中幾乎是不可思議的。在大陸法系國家，在法律關(guān)系的構(gòu)建上，嚴(yán)格奉行主客體分

9、立原那么。根據(jù)這一原那么，在任何一項法律關(guān)系中，主體和客體都是各自獨立的，主體就是主體，客體就是客體，任何一個具體事物（包括人和物）都不可能既是某一法律關(guān)系的主體，同時又是該法律關(guān)系的客體。以財產(chǎn)為例，某一項具體的財產(chǎn)在一般情況下為法律關(guān)系的客體；在特殊情況下，可經(jīng)由法人登記而成為財團(tuán)法人，進(jìn)而成為法律關(guān)系的主體。在這里，我們可以清楚地看到，一項財產(chǎn)要么是某一法律關(guān)系的主體財團(tuán)法人），要么是某一法律關(guān)系的客體（所有權(quán)）。由此可見，信托財產(chǎn)的獨立性原那么與傳統(tǒng)大陸法系國家的主客體分立原那么的沖突，是信托法移植過程中必須克制的制度障礙。這一制度障礙的克制，仍然需要依照加拿大魁北克省1994年民法典

10、的規(guī)定，賦予信托財產(chǎn)以獨立的法人資格和地位，否那么也會產(chǎn)生體系違反的嚴(yán)重后果。.受托人責(zé)任與同質(zhì)救濟原那么的沖突信托制度的第三個根本要受托人必須對受益人負(fù)有足夠的責(zé)任，包括善管責(zé)任和信義責(zé)任。信托制度的立法本旨是保護(hù)受益人的利益。為了貫徹這一立法目的，就必須在法律上要求受托人在履行其職責(zé)時，應(yīng)當(dāng)盡最高的注意義務(wù)，即善良管理人的注意義務(wù)。如果受托人違反此注意義務(wù)，并給受益人造成損害，就應(yīng)當(dāng)承當(dāng)損害賠償責(zé)任。信義責(zé)任的根本要，當(dāng)信托利益與受托人的利益有可能發(fā)生絲毫的沖突時，受托人必須放棄自己的利益。這一原那么是在17世紀(jì)英格蘭的KeechV.Sandfor一案中確立的。在此案中，雖然受托人只是在不

11、能成功地為受托的房地產(chǎn)租約向業(yè)主（出租人）申請續(xù)期之后，才決定自己租下有關(guān)的房地產(chǎn)，亦被認(rèn)定為違反了信義義務(wù)，盡管他是善意真誠的，不知道這樣做，而信托財產(chǎn)亦沒有蒙受損失（因為業(yè)主根本不愿意把地租給未成年的受益人）。這項責(zé)任盡管很苛刻，但卻是信托制度成功的主要原因。信托制度要求受托人忠誠地為受益人的利益管理信托財產(chǎn)，但受托人往往是惟一掌握所有與信托有關(guān)的資料的人，受益人很難證明受托人是否惡意或不忠誠，也很難證明信托所蒙受的實際損失。例如在KeechV.Sandfor一案中，假設(shè)法律允許受托人在續(xù)約失敗后自己租下房地產(chǎn)，受托人便有可能不積極爭取續(xù)約。所以信托法在這里采取寧枉勿縱的做法，制止受托人涉

12、及任何有細(xì)微可能的利害關(guān)系。然而，我國現(xiàn)行法律并未明文規(guī)定信義責(zé)任，信義責(zé)任也不是現(xiàn)行民法中任何義務(wù)中的一種。而且受托人與受益人之間也不存在合同關(guān)系，因而信義責(zé)任不可能是合同責(zé)任；又由于受托人即使沒有損害受益人的利益，也可能要承當(dāng)這項責(zé)任，因此信義責(zé)任也不屬于侵權(quán)責(zé)任。因此，在信托法中的信義責(zé)任也會成為我國移植信托法的一項制度障礙。此外，假設(shè)受托人違反信托法或者信托文件的規(guī)定，受益人有多項補救措施，包括債權(quán)上的措施和物權(quán)上的措施，其中的一些補救措施是許多大陸法系國家的固有法未被成認(rèn)的。首先，假設(shè)受托人因違反信托而獲得利益，即使信托財產(chǎn)沒有受到損害，受益人亦有權(quán)沒收所有獲利，這是受益人享有的債權(quán)

13、。這項債權(quán)的缺乏之處，就是受益人的地位與一般的債權(quán)人無異，不像有擔(dān)保的債權(quán)人，一旦受托人破產(chǎn)，他肯定不能對受益人的全部債權(quán)作出給付。所以，為了加強保障受益人的利益，在英美法系里，這些利潤會受一個法律擬制信托原那么約束。原信托的受托人和受益人成為擬制信托中的受托人和受益人。通過成立擬制信托，受益人對有關(guān)利潤及其收益享有所有權(quán)，從而使其在法律上的地位與有擔(dān)保的債權(quán)人一樣。其次，即使受托人沒有違反信托，在某些情況下，亦可引用有關(guān)回歸信托的原那么，享有有關(guān)財產(chǎn)的所有權(quán)。例如，假設(shè)信托創(chuàng)立人已把財產(chǎn)的所有權(quán)轉(zhuǎn)移給受托人，但信托文件因未符合形式上或其他要求而不能有效成立，根據(jù)信托法的原那么，為了防止已經(jīng)擁

14、有所有權(quán)的受托人把財產(chǎn)據(jù)為己有，該財產(chǎn)會受一個回歸信托的限制，而信托創(chuàng)立人是該項信托的受益人。擬制信托和回歸信托都是讓受益人享有像有擔(dān)保的債權(quán)人般的物上的權(quán)利，從而發(fā)揮著權(quán)利補救的功能。但在大陸法系的民法中，民事權(quán)利的救濟有一個根本的原那么，這就是同質(zhì)救濟原那么。根據(jù)這一原那么，民事責(zé)任以回復(fù)被侵害的權(quán)利的原來狀況為原那么，在回復(fù)不可能時，那么按照價值規(guī)律的要求，用金錢賠償損失。這一原那么還要求，民事責(zé)任的承當(dāng)以損害的客觀存在為前提，有損害才有賠償，損害多少，賠償多少。因此，無論是受托人的信義責(zé)任，還是受益人的權(quán)利補救，均與傳統(tǒng)民法中的同質(zhì)救濟原那么相沖突，成為我國繼受信托法的另一個制度障礙。如何解決，尚值研究。結(jié)語我國是具有法典化傳統(tǒng)的大陸法系國家，法律的主要表現(xiàn)形式是成文的法典。因此，繼受法律，本來只能到法典主義國家去移植，英美法的普通法不在選擇之列。因為普通法是由法官一手制造和培育出來的，判例法的適用和演進(jìn)也離不開法官。只有熟悉判例法體系方法的法官，才能夠依靠經(jīng)歷和才智，從判例的長河中發(fā)現(xiàn)法律，在司法中運用新的法律規(guī)那么。判例法法學(xué)教育，在一個相當(dāng)長的時期，也采取學(xué)徒制方式；即使在職業(yè)學(xué)校里也需法官夫子自道地傳授知識